一、问题背景：封禁特朗普与断平台(de-platform)

伴随着新技术和互联网发展，以及特朗普上台、英国脱欧、新冠疫情、俄乌冲突和马斯克收购推特等事件，平台如何规制内容以及如何规制平台所拥有的权力日益成为世界范围内的难点和热点。其中最引人注目的是2020年底至2021年初脸书和推特等社交平台对特朗普的封禁。1马克斯·韦伯将权力定义为：“在社会关系中，不管基于何种基础，不顾反对贯彻自己意志的机会。”2封禁特朗普事件之所以值得关注，因为这是平台第一次赤裸裸地展示权力，而这一权力之大几乎超出所有人预料。近年来，政府、媒体和学界对平台权力早有讨论，但之前处于平台对立面的多是普通公民或其他相对弱小的主体。在封禁特朗普事件中，面对平台的却是现任美国总统。当人们发现连美国总统面对平台都如此无力时，第一次真切感受到平台权力的可畏。

“断平台”(de-platform)一词也随之走红。3断平台是指：“阻止持有某种不被接受或冒犯性观点的人加入某一论坛或辩论，尤其是通过屏蔽特定网站的方式。”4简言之，就是彻底切断某个用户或账号与平台的联系。将“de-platform”翻译为“断平台”是要传递两层含义：第一，“断平台”的“断”与断水、断电和断网一样，意味着完全切断；第二，社交平台已经跟水、电和网络连接一样，成为了生活必需品。正如现代人无法已经想象断水断电的生活，对想要参加公共讨论的人来说，被“断平台”就相当于被踢出了公共生活。近日，马斯克收购推特以及美国最高法院关于是否可以禁止社交平台删除言论 5的讨论，则是这一争议的最新发展。

在封禁特朗普前，社交平台近年一直因在规制仇恨言论(hate speech)和假新闻(fake news)等问题上的“不作为”而倍受攻击。平台本以为封禁特朗普是顺应民意，但舆论却并不买账。6最突出的是来自德国总理默克尔和法国总统马克龙的批评。默克尔认为平台封禁特朗普账号的做法侵犯了“言论自由的基本权利”(fundamental right to free speech),7美国应像德国一样尽快通过相关立法，而不是任由推特和脸书制定规则。8马克龙则表示，网络巨头“封杀了特朗普及其支持者可能发声的所有平台”,“我不希望生活在一个由私人主体和私人社交平台做出关键决策的民主下。我希望这些决策是由民主代表投票通过的法律决定。”9简单来说，两人均认为平台包括“断平台”在内的权力必须受到约束。

在解释对特朗普无限期封号的理由时，扎克伯格强调美国总统权力交接前的十三天是“非常时期”,因此必须采取“非常之法”。10扎克伯格此处的逻辑十分接近霍姆斯在1919年申克案中的经典论述——“当国家处于战时，很多和平时期可以说的话因其可能妨碍将士作战，任何法庭都不会认为其受任何宪法权利的保护”。11在脸书看来，新总统就职前的十三天是一种“准战争状态”。特朗普的一些言论平时可以允许发表，但现在却不能；而像无限期封号和断平台这种极端措施在平时不能用，现在却可以用。脸书的做法相当于直接宣布国家进入了例外状态，根据施米特“主权就是决定例外状态”的论断，12脸书等平台相当于行使了传统上主权者才有的权力。更进一步，平台通过例外状态制裁的对象——美国现任总统——才是传统国家主权的代表。宣布例外状态并制裁传统的主权者，这也是平台这次权力展示最惊人的部分之一。13今天不管是使用公共性、私权力(private power)、私治理(private governance)或其他概念，14各方其实都意识到平台早已颠覆传统“政府vs.个人”的二元模式，进入“政府—平台—个人”的三角模式。15在传统公权力之外，平台已构成权力新的一极。

本文选择从封禁特朗普事件切入，因为它标志着人们如何认识和规制平台可能由此进入新的阶段。如果说平台之前因不作为而饱受批评，但当它终于采取行动，却又因“断平台”而遭受更激烈的攻击。从维护公共对话和公共利益的角度出发，平台究竟该不该管理内容?如果管的话，应该怎么管?平台对内容的管理又如何与言论自由相平衡?

在诸多类型的平台中，因其对公共对话不言而喻的重要性，本文聚焦兼具社交娱乐和信息咨询两类功能的社交平台。16之所以选择重点关注美国，原因有二：一、如前所述，封禁特朗普可能是迄今为止平台权力最彻底的展示，这种“极限挑战”会让相关理论在实践中得到充分测试，一些平日不易被发现的盲点甚至裂纹可能由此显现。二、平台如何规制内容以及如何规制平台的权力是各国都面临的挑战。美国作为在网络规制和内容管理上理论和实践最丰富的国家之一，其正与反、得与失两方面的经验或许对探索平台规制的中国道路有一定参考价值。

二、历史脉络：平台规制的三个阶段

如前所述，封禁特朗普之所以引发巨大争议，一个重要原因是平台如何规制和如何规制平台正进入一个全新阶段。如果把如何认识和规制平台的发展分为三个阶段：第一阶段是从20世纪90年代互联网兴起到2003年，第二阶段是2003年至2020年，而封禁特朗普事件可能代表着第三阶段的开启。

(一)第一阶段：放任与减负

从20世纪90年代开始，互联网开始进入人们生活。1994年4月，中国全功能接入国际互联网，成为国际互联网第77个成员。171995年，当时的邮电部开始向社会提供互联网接入服务。18在20世纪末，弥漫着对互联网的乌托邦式想象。自由、开放、创新、无国界……,人们把各种美好的词语赋予互联网。约翰·巴洛(John Barlow)的《网络空间独立宣言》(A Declaration of the Independence of Cyberspace)最典型地反映了这种情结：“我们正在创造一个新世界，人人都可以进入这个世界，而不必考虑由种族、经济权力、武力、出生地而来的特权或偏见。”19

这种乌托邦式想象深刻影响了人类最早规制互联网的尝试。这一阶段网络规制的代表就是美国《1996年通讯风化法》(Communications Decency Act of 1996,简称“CDA”)。在早期网络乌托邦主义者看来，任何规制互联网的尝试都是对网络空间的干涉。互联网就应该是“法外之地”,不应该存在任何“旧世界”的干预。巴洛的《网络空间独立宣言》就是针对CDA出台所写。但现实地看，互联网的确也带来大量问题，规制因此变得必然。第一代互联网立法者就夹在这种矛盾之中：他们一方面被乌托邦主义者视为网络世界的入侵者，但另一方面也深受乌托邦主义的影响。以CDA为代表的的第一阶段互联网立法就是这种影响的最好体现。

“放任”和“减负”因此成为第一阶段规制的关键词。所谓“放任”是指，面对互联网这一新生事物，最理想的状态就是什么都不管。“减负”则是作为一种次优选项出现——当不得不进行某些规制时，要尽可能把干预降到最低。CDA就是减负式规制的代表。这是美国国会第一次规制互联网的尝试，目的是应对网上日益泛滥的淫秽和低俗内容。但CDA刚一出台，就因侵犯言论自由被告上法庭。在1997年的雷诺诉美国公民自由联盟案 20中，美国最高法院推翻了CDA中的部分条款。但CDA作为一个整体，特别是CDA第230款得以保留至今。CDA第230款规定：“交互式计算机服务的提供者或用户，不应被视为其他信息内容提供者所提供信息的发布者(publisher)或发言者(speaker)。”21简言之，就是平台无需为用户发布在平台上的内容承担责任。这一规定背后的逻辑是：如果平台需要为用户发布的内容承担责任，平台大概率会在用户表达前后对内容进行严格审查。在这种制度激励下，安全和免责——而不是发展和创新——将成为平台考虑的首要因素。这种自我审查和寒蝉效应对互联网的发展是十分不利的。因此，立法者选择通过这种减负和免责式规定来为平台和其他网络服务提供者送上定心丸。CDA第230款因此也被电子前线基金会(EFF)称为“保护互联网上言论自由和创新的最有价值的工具之一”22。如果没有像CDA第230款这样的立法保驾护航，以用户创造和上传内容为核心的web2.0时代很可能不会出现。

放任与减负同样出现在内容规制之外的领域。如果说CDA代表着内容规制的第一代立法，1998年的《数字千禧年版权法案》(The Digital Millennium Copyright Act, 简称“DMCA”)则是互联网时代规制知识产权的初次尝试。DMCA的“安全港规则”(safe harbor rule)与CDA第230款一样，都体现了对平台的减负和豁免。安全港规则又称“通知—删除责任”(Notice-and-Takedown),即只要平台在接到权利人的通知后及时删除掉平台上的侵权内容，就可以免于承担相应的责任。23与CDA第230款殊途同归，安全港规则同样旨在把平台责任降到最低。把两部立法放在一起，网络规制第一阶段的特征——放任与减负——跃然纸上。

(二)第二阶段：中立与平等

2003至2020年是平台规制的第二阶段，标志事件是2003年“网络中立”(network neutrality)的提出。24伴随着互联网平台的飞速成长和扩张，其权力和黑暗面也逐渐显现。当玫瑰色的想象消退，人们开始思考应如何规制平台所拥有的新型权力。美国无疑是第一阶段网络规制的中心和先锋，但从第二阶段开始，互联网和网络规制在世界范围内的发展都日趋成熟和多元。选择网络中立只是因其非常典型地代表着第二阶段规制的特点。在美国之外，欧盟的《数字市场法》《数字服务法》和我国的《电子商务法》中，均包含了类似网络中立的要求。

网络中立是指基础设施和网络服务提供者应平等对待一切内容和应用，这其中当然也包括平台中立的要求。25网络中立之所以被提出，正是因为人们看到了包括平台在内的巨头如果不中立地运用自己的权力，将会产生怎样的危害。比如平台A更支持甲党的政治主张，A完全可以在呈现结果时展示更多有利于甲党的内容(或不利于乙党的内容),或者让用户在浏览甲党及其支持者内容时速度更快，而浏览乙党一方内容时体验更差。对乙党支持者来说，平台A的歧视行为会影响他们对相关信息的接触(access)。对立场中立的路人来说，平台A的这些“小动作”会让他们因用户体验差(比如“速度慢”)等原因放弃乙党一方的内容而转投甲党。平台的权力不仅巨大而且隐秘。上述助推和操控完全可以把用户蒙在鼓里。如果大量用户最终被导向支持甲党的内容，他们很可能认为这完全出于“自愿”,丝毫察觉不到平台那只“看不见的手”。

正是看到了这种前景，时任哥伦比亚法学院教授、现已加入白宫国家经济委员会的吴修铭(Tim Wu)在2003年提出了“网络中立”这一概念。26在他看来，互联网应该像电网一样保持中立和开放。27就像电网不会在电脑与空调或者华为与苹果间做出区分，平台应对一切内容、数据和应用一视同仁，不应有所偏好或歧视。与吴修铭针锋相对的，则是以宾夕法尼亚大学法学院克里斯托弗·柳(Christopher Yoo)为代表的自由放任派。28自由放任派的观点基本是第一阶段规制思路的延续。在他们看来，如果平台选择优待某些内容或某类应用，这就像麦当劳选择与可口可乐而肯德基选择与百事可乐合作一样，完全是市场行为的结果，政府不应干涉。网络中立从诞生第一天起就伴随着争议。在奥巴马时期，联邦通讯委员会(FCC)首次将网络中立的理念落地，于2010年通过了《开放互联网规则》(Preserving the Open Internet Rule)。29但在2014年Verizon v.FCC案中，《开放互联网规则》被法院推翻，30不过联邦通讯委员会又在2015年提出了修改后的规则。特朗普上台后，由他任命的联邦通讯委员会主席阿基特·帕伊(Ajit Pai)于2017年主持投票推翻了网络中立规则。但伴随着拜登当选和吴修铭等人的入阁，这场拉锯战或许又将翻开新的一章。在一定意义上，网络中立之争并不仅仅是民主共和两党之争，而是第一阶段与第二阶段规制的分歧。

与第一阶段相比，第二阶段的不同主要体现在两方面：第一，人们开始意识到互联网并不是乌托邦。如果说在第一阶段，人们普遍认为平台是不会做任何坏事的，从第二阶段开始，至少一部分人开始意识到平台是有可能做坏事的。要求平台不能做坏事，就成为第二阶段规制的核心。谷歌“不作恶”的信条就非常符合公众第二阶段对平台的要求。

第二，从规制上看，不同于第一阶段的不规制和最低限度规制，一些更强硬的规制理念和方法开始出现。不过，这种强硬也只是相对第一阶段而言。借用积极义务和消极义务的二分法，网络中立虽然对平台施加了超过第一阶段的义务，但这些义务总体上仍是消极的。网络中立只是要求平台不要采取任何行动去优待某些应用和内容，而没有要求它们去积极主动地做些什么。在一定意义上，第二阶段的特点可以被概括为：平台可以什么都不做，但如果主动做些什么，则必须对所有内容和应用一视同仁。

(三)第三阶段：管不管?怎么管?

推特和脸书等社交平台对特朗普的封禁标志着第三阶段的开始。这一阶段的一个显著特点是，网络平台正成为一切的基础。具体到公共讨论和对话，正如“断平台”这一概念所反映的，这体现为社交平台对公共讨论的实质“垄断”:

第一，不通过平台，任何人在当代都无法参与公共对话。平台吸纳和垄断了所有前大众媒体和大众媒体时代的渠道和注意力。在今天，通过抗议、演讲、散发传单等前大众媒体时代的表达形式，一个人或许可以对某一小范围地区(比如一所大学或住宅小区)的舆论造成影响。但要想产生更大范围的公共影响，则必须借助平台。报纸、广播和电视等大众媒体也曾拥有对公共讨论的垄断。但与网络平台相比，报纸、广播和电视从未实现脸书和推特这样的全球覆盖。而且，鉴于年轻一代早已不听广播、订报纸甚至看电视，上述传统媒体必须通过平台以及各种新媒体和融媒体形式才能被接触到。传统媒体的内容或许仍有吸引力，但由于自身渠道已经接近消亡，它们必须通过平台才能续命。特朗普可能是当代最具流量的公众人物之一。但即便是他，在被断平台后，也在很大程度上被排除出公共对话了。理论上，特朗普当然可以凭借自身流量在个人网站或其他平台发声，31但其所能达到的受众和产生的动员能力是远无法与脸书和推特相比的。美国最高法院曾用“瓶颈”(bottleneck)和“看门人”(gatekeeper)来形容有线电视(cable)运营商的关键作用。32现在看来，平台对公共讨论的垄断才是真正的“瓶颈”和“看门人”。

第二，平台内部同样高度垄断和集中。这就导致某一、两个平台在公共对话的作用短期内几乎是无法替代的。从需求替代分析，暂时没有平台可以代替脸书和推特等在公共讨论中的作用。在暴力冲击国会事件发生后，特朗普虽然被几乎所有的平台封杀，但真正致命的还是脸书和推特。换言之，如果他可以继续使用Instagram、tumbler、YouTube、clubhouse或其他任何平台，仍无法让特朗普继续维持他原有的动员能力。尽管Instagram、tumbler、YouTube、clubhouse也拥有众多用户和巨大影响，但推特和脸书的某些特征和因积淀而获得的优势地位是其他平台无法比拟的。就像一个极具流量的网红不会轻易转投其他平台一样，对特朗普及其支持者而言，转战其他平台需要付出高昂的成本，而且在短时间内也无法换来与脸书和推特相近的效果。在中文网络世界，微信和微博可能具有类似的地位。在它们之外，当然还存在知乎、小红书、豆瓣和抖音等平台。但总体而言，广义公共话题和时政类的“大V”还是多来自微博，然后再经由微信获得传播。任何一种声音若被微信和微博屏蔽，会直接影响其在公共对话中的传播。如果转向供给替代分析，33在涉及平台与公共对话时，潜在的竞争者同样很难进入公共对话(假设存在一个这样的相关市场)。目前公共对话仍是以文字为主，而且短期内不太可能有太大改变。虽然图片、音频和视频十分火热，但在涉及对公共问题的讨论时，文字或者说文字为主其他形式为辅仍是绝对主流。在英文网络空间，这就意味着公共讨论基本是被推特和脸书垄断。有人或许会举出Instagram、clubhouse、YouTube和Tiktok的例子，以证明非文字形式社交产品和平台的火爆。但上述公司之所以选择图片、语音或视频来开辟新赛道，恰恰说明在传统地盘与推特和脸书竞争十分困难。在中文网络空间，腾讯微博和其他微博类产品的失败也从另一个侧面反映了这一市场竞争的困难。当然，不可能排除有一天图片、语音、视频或其他任何形式会取代文字成为公共对话的主流。但在这一天到来前，相对严肃和大范围的公共对话仍旧会是以文字为主。这就导致至少在短时间内，后来者很难挑战脸书、推特或微博、微信的地位。

平台的变化使得人们对平台的认知也随之变化和复杂。在封禁特朗普之前，公众对平台不作为的不满由来已久。与前两阶段不同，人们逐渐发现放任平台或要求平台只履行一些消极义务是不够的。在第二阶段末期，公众已经对第一阶段减负式规制和第二阶段“不作恶”式规制日益不满，要求平台更加积极有为似乎正在成为新的共识。换言之，平台不仅要“不作恶”,更要积极“向善”。公众要求平台积极有为集中在两方面：一是仇恨言论，二是假新闻。34这主要是源于近年社交平台上仇恨言论和虚假信息的泛滥，特朗普本人的言论更是经常被认为是传播虚假信息和煽动仇恨对立。在主张加强规制的一方看来，近年仇恨言论和假新闻之所以泛滥，主要原因就是平台不作为。近年改革甚至废除CDA第230款的呼声也正是产生在这一大背景下。35

按理说，封禁特朗普是顺应了这股潮流。但当平台真正露出自己的牙齿，舆论却迅速从称赞转为警惕，而且批评者中不乏默克尔和马克龙等重量级人物。根据事后媒体报道，推特创始人杰克·多西(Jack Dorsey)从始至终都对封禁决定犹豫和担忧。36站在平台的角度，之前因不作为而饱受批评，终于下决心规制却又继续挨骂，的确陷入了“管也不是，不管也不是”的委屈。但从公众的角度出发，断平台的巨大威力却又让他们担心是否从此打开潘多拉的盒子。这次是特朗普，下一个又会是谁?即便这一次脸书和推特的确是出于公共利益，但当下一次它们出于私利行动时，又有谁来制衡甚至识破?第一和第二阶段对平台的想象都是相对清晰的：第一阶段的关键词是放任与减负，第二阶段则是中立与平等。但在第三阶段，人们既希望平台积极管一些事情，但又不希望管得太多。平台究竟应该管哪些不管哪些?该管的部分，平台该怎么管?在这些问题后，是如何重新想象平台的角色，下一节将对此展开分析。

三、传统原则的局限和失灵：公共论坛与私人论坛

进入平台规制的新阶段，认为平台“该管”的一方主张，为了公共讨论的质量，平台应该突破第一和第二阶段对其角色的限定，对内容进行积极有为的管理。认为平台“不该管”的一方则坚持，为了公共讨论的活跃，平台应在内容管理上延续第一和第二阶段的消极和中立。在美国语境下，对上述问题的思考很大程度上不是在一张白纸上作答，而是嵌入在既有原则、概念和判例的“路径依赖”中。其中影响最大的就是“公共论坛”(public forum)和“私人论坛”(private forum)的概念。

(一)社交平台与公共论坛原则

公共论坛是美国宪法上一个特有概念，围绕它产生了一系列判例和原则。37它处理的核心问题是：政府基于财产权是否可以对公共场所的言论施加限制。在传统普通法上，私人当然可以在自己拥有产权的场地上对言论施加限制，比如禁止别人在自己花园抗议示威。但当主体从私人转变为政府，答案就不再明确。如果只看权利的客体，政府的产权和私人的产权都是产权，二者理应拥有同样的权利和限制。但如果把注意力放在权利主体上，具有相当“公共性”政府似乎又与纯粹的私人相距甚远。“公共论坛”之所以作为一个问题出现，是基于上述公与私的张力——具有相当公共性的政府与高度私人化的产权之间的矛盾。

在历史和判例中，形成了三种公共论坛：传统公共论坛(traditional or quintessential public forum)、有限或指定公共论坛(limited or designated public forum)和非公共论坛(nonpublic forum)。38三种类型中与网络平台最不相关的是传统公共论坛。顾名思义，传统公共论坛是指公园和广场这种历史上一直对公众开放的场所，它的所有者原则上是不能对场所中言论的内容进行干预的。传统公共论坛都是在漫长的历史中形成的，被承认的只有公园、街道和广场等有限的几种，短期内基本看不到新增的可能。显然，近年才出现的网络平台肯定不属于“传统”上的公共论坛。

真正的争议多在有限公共论坛和非公共论坛。有限公共论坛又称指定公共论坛。一般具有两个特征：一、政府所有；二、不像传统公共论坛那么“传统”和“公共”。一个场所被认定为有限公共论坛，往往是出于两种原因：一是其已经承担了某种公共论坛的功能；二是它曾向公众开放。某一场所被认定为有限公共论坛之后，通常会比照传统公共论坛处理。由于传统公共论坛的名单实际上是锁定的，有限公共论坛其实就变成了对不属于传统公共论坛但仍具备公共性质场所的认可。它和传统公共论坛的区别是：法律并不要求政府必须开放有限公共论坛；不过，一旦政府选择开放，就必须适用和传统公共论坛一样的标准。这很接近网络规制第二阶段对中立的要求。至于非公共论坛，“非公共”并不是指此类场所不归政府所有，而是指这些场所虽然归政府所有，但并不具备公共性。在1966年的阿德利诉佛罗里达案(Adderley v.Florida)39中，最高法院就提出，监狱虽然是政府财产，但监狱并不是一个传统意义上的公共论坛。对于非公共论坛，应比照私人场所处理。

介绍完公共论坛原则，也就清楚为什么将之适用到社交平台的问题上是不匹配的。公共论坛和社交平台虽然面临的都是公与私之间的张力，但两者在结构上恰恰是颠倒的。公共论坛处理的是政府在拥有产权的场所能不能像私人一样管制言论，而推特和脸书提出的挑战却是私人平台是不是应该像政府一样。前者的问题是“公的能不能像私的一样”,后者的问题则是“私的应不应该像公的一样”。

(二)社交平台与私人论坛原则

更相关的概念是私人论坛。读者可能会被“私人论坛”的“私人”迷惑，认为私人论坛处理的是属于私领域的问题。恰恰相反，私人论坛处理的就是公共性的问题。它涉及的是私人场所是否应该向公众开放，以及权利人是否可以对场所上的言论施加限制。在此意义上，私人论坛与社交平台所面临的问题至少是同构的。

1946年的马什诉阿拉巴马案(Marsh v.Alabama)是私人场所需要向公众开放的典型。40马仕案中的私人场所是公司城(company town),即围绕一个大型企业所建立的小城镇，该镇上所有商店和住宅均为大型公司所有，居民也基本被公司雇佣。从纯粹私人产权和形式的角度，马什案中的公司是一家私企，公司对公司城所拥有的产权与一位私人业主对自己住宅的产权是一样的。既然私人业主有权禁止任何宗教或政治团体在自家院子发表言论，公司也应该可以在自己的地盘对言论施加限制。但如果从现实和功能出发，人们会发现公司城就是一个独立王国。所有的土地都属于公司，所有的居民都由公司雇佣，他们的生老病死也由公司负责。如其名字所示，“公司城”不只是“公司”,它更是“城”。这意味着公司在企业经营管理外，承担了更多公共和城市管理的职能。在公司城中，无论是公司对居民的支配，还是居民对公司的依赖，公司的角色完全不亚于政府。在形式上的私与实质上的公之间，最高法院在马什案选择了后者。布莱克撰写的法庭意见认为：“私有并不等于绝对的支配。所有者出于自身利益把名下场所向一般公众开放得越多，他的权利就越受使用者法律和宪法权利的限制。在我们看来，像本案中产权拥有者剥夺他人自由的情形一旦发生，哪怕产权拥有者并非公家，也不足以使公司管理社区中公民并通过州法来限制他们基本自由的做法变得正当。”41换言之，既然公司已经像政府一样管理公司城，那么公司城就是一个应该向公共开放的私人论坛。公司不仅应确保向公众开放，更不得随意管理人们言论的内容。

在马什案之后，最高法院又在1968年的洛根案(Food Employees Local 590 v.Logan Valley Plaza)42中处理了购物广场是否应对公众开放的问题。购物广场虽然没有“麻雀虽小，五脏俱全”的公司城那么像政府，但却是日常生活更普遍的存在。法庭意见同样认为，购物广场应被视为一个私人论坛。这意味着，产权所有者应该向公众开放，并不能随意限制公众在场所内的表达。不过，马仕案法庭意见的执笔者布莱克却认为购物广场与公司城是不同的。公司城的确已经与城市无异，因此对拥有公司城的公司施加更多要求是合理的；但购物广场与城市显然相去甚远。在布莱克看来，“只有场所拥有城镇的全部特征时”,才可以将之视为私人论坛。从洛根案可以看出，在涉及公司城以外的私人场所时，法官是存在分歧的。当最高法院在1972年的劳伊德诉坦纳案(Lloyd v.Tanner)43中又一次面对购物广场的公共性问题，法院就选择了另一种立场。劳伊德案的法庭意见其实采纳了布莱克在洛根案中的异议，即认为购物广场并没有“行使或假设任何市政方面的功能或权力”(municipal functions or power)。44在劳伊德案后，私人场所的开放趋势明显收缩。在1976年的哈德根思诉全国劳动关系委员会案(Hudgens v.NLRB)45中，最高法院宣布推翻洛根案。理由是洛根案要求法院去探究抗议者表达的内容(content)是否与场地的功能相关，这可能带来基于内容(content-based)的审查。这一论证看似与私人场所是否应开放无关，但推翻洛根案的后果之一却是允许产权人将潜在的发言者和言论从私人场所排除出去。

(三)公共论坛与私人论坛原则的局限和失灵

经过梳理公共论坛和私人论坛，可以得出三点结论：

首先，“公共论坛”并不适用于社交平台。如上文所分析的，因为“公共论坛”作为一个特定概念，处理的是“公的能不能像私的一样”,而社交平台涉及的则是“私的应不应该像公的一样”。“公共论坛”之所以在封禁特朗普和平台公共性的讨论中被高频使用和误用，一个重要原因是与公共对话(public discourse)和公共空间(public sphere)等概念发生混淆。换言之，当人们说社交平台是公共论坛时，其实想表达的意思是社交平台是公共对话或公共空间。公共论坛与上述概念的最大区别是：公共论坛涉及的是有形、具体的场所，比如法庭、学校、私宅边的公路、堕胎诊所、监狱等场所及其附近的公共区域。这些场所的“公共性”都是物理世界中特定和狭义的公共性。但作为概念的公共对话和公共空间却是抽象和无远弗届的。46如查尔斯·泰勒所言，社会成员与他人一起参与到包括印刷、电子以及面对面交流在内的各种媒介进行的、具有共同兴趣事务的讨论，并由此形成一种共有的思想。47在今天，社交平台在构建公共对话和公共空间上的重要性无需多言。甚至在一定程度上，正是社交平台的出现才使得作为概念和理想的公共对话和公共空间变得可能。在日常语言中，我们当然可以说公共论坛、公共对话和公共领域存在相当程度的模糊或重叠。但在法律语境下，考虑到“公共论坛”已经成为一个宪法学的特定概念，有专门的定义、原则和限制，保持准确和区分就显得尤为重要。

其次，“私人论坛”的确与社交平台在结构上具有相似性，因为二者都聚焦是否应将私人所有的场所认定为公共的。但社交平台公共性和私人论坛公共性间存在三点关键不同：第一，最高法院越来越将“公共”狭窄地解读为“市政”(municipal),只有承担了某些市政职能的私人主体及其场所才会被认定为公共。然而，除了公司城这种“准政府”外，很难有私人主体符合这一标准。对社交平台来说，它们显然并不具备水电天然气福利教育等传统市政的职能。在这种条件下，尽管社交平台对公共空间和对话至关重要，但在现有法理下似乎很难被认定为私人论坛。第二，传统私人论坛和社交平台面临的阶段不同。传统私人论坛原则主要处理的是是否开放的问题。但对社交平台来说，开放不是问题(因为平台早已开放),真正的难点是开放后如何管理。第三，两者最本质的区别还是实体与虚拟的不同。私人论坛处理的都是实体场所——公司城、购物广场等。在这一点上，私人论坛与公共论坛一样，它们都诞生于前互联网时代，面对的都是非常具体的场地。但社交平台涉及的是无形和虚拟的网络空间。跟日活用户(DAU)达到1.8亿、几乎覆盖全球的脸书和推特或者微博、微信等超级平台 48相比，即便是马什案中的公司城都是小巫见大巫，更不要说购物广场、街道和公园。如前面所分析的，社交平台使得政治和社会理论上的公共空间第一次变得可能。与之相比，私人论坛和公共论坛所处理场所的“公共性”都只是九牛一毛。当不同已从量变上升为质变，这也使得把私人论坛原则照搬到平台身上变得十分困难。

最后，不管是公共论坛还是私人论坛，其核心主张都是所有者不得对内容进行规制，但当下平台规制的难点恰恰在于平台出于公共利益必须对某些内容进行规制。换言之，公共论坛和私人论坛原则或许可适用于网络规制的第一和第二阶段，但在进入第三阶段后，同样以放任和中立为核心的公共论坛和私人论坛原则很难为新阶段提供帮助。

四、新阶段平台规制的治标之策与治本之道

(一)治标之策：平台的宪法、最高法院和司法审查

伴随着各种争议和改革呼声，平台也深知自己的规制思路和手段在新阶段必须升级和转型。对平台而言，最合乎理性也最经济的选择是从自身改革和建设做起。既然平台拥有的权力越来越接近政府，正如政府需要被宪法、法律和违宪审查制约一样，平台也开始创设类似的机构或制度来自我约束。“拟政府化”因此成为平台不约而同选择的方向。近年出现的“数字正当程序”(digital due process)就是这种“拟政府化”思路的典型体现，它把原本只要求政府的正当程序原则移植到平台。49平台“拟政府化”规则和制度建设包含很多层面和实践，其中不少做法也已推行多年，比如电子商务平台创设的各种纠纷解决程序或类似陪审团的评理机制(比如美团外卖的袋鼠评审团)。在所有这些尝试中，最具想象力同时也与本文讨论最相关的是在特朗普封禁事件中扮演重要角色的脸书监督委员会(Oversight Board)。脸书监督委员会的创立几乎做到了平台“拟政府化”的极致，它标志着平台开始创设自己的宪法、最高法院和司法审查。

脸书成立监督委员会就是为了应对日益增多的言论自由和内容管理上的争议。扎克伯格在2018年4月表示要设立“基本就是最高法院”(almost like a Supreme Court)的机构。50同年11月，脸书正式宣布成立“独立的治理和监督委员会”。512019年9月，脸书“准宪法”——《宪章》(Charter)——公布。522020年，监督委员会——脸书“准最高法院”和“准违宪审查”——正式运作。53监督委员会由不少于11人、最多40人组成，成员由世界各地和各行各业的精英和专家担任。每位“法官”任期三年，可最多连任三次。用户只可以上诉脸书和Instagram的“终审决定”。委员会自行决定是否受理案件，一旦决定受理，将组成专门的审判委员会(panel)。委员会的“判决”对脸书具有约束力(binding)。54

封禁特朗普的决定是脸书2021年1月21日——拜登宣誓就职后第二天——主动提交到监督委员会的。55这是监督委员会成立后的第10个案件。2021年5月5日，监督委员会下达了之前多次推迟的“判决”。“判决”基本参照了美国最高法院关于煽动颠覆言论的判决和原则。委员会负责评估特朗普有关言论是否会“制造煽动歧视、暴力或其他非法行为的严重风险”(a serious risk of inciting discrimination, violence, or other lawless action),这与“明显而现实的危险”(a clear and present danger)非常接近。具体来说，委员会主要依据“语境”(context)、“发言者地位”(status of the speaker)、“意图”(intent)、“内容与形式”(content and form)、“范围”(extent and reach)和“损害紧迫性”(imminence of harm)六大因素展开评估。56值得注意的是，委员会把“煽动歧视”这一更新的价值(或政治正确)注入了评估标准。“判决”最终认为，脸书在1月7日对特朗普短期封号是正确的，但是“无期限”(indefinite)封禁其账号是不恰当和武断的。因此，委员会要求脸书在6个月之内重新拟定惩罚。新的惩罚应基于违反脸书规定的严重程度和未来造成损害的可能，同时要清晰、必要和合比例，并且符合脸书自己的“宪法”和“法律”。57在监督委员会决定下达后，脸书将对特朗普的封禁从“无期”改为两年。58不过，特朗普并不认可脸书“最高法院”的判决，又以侵犯言论自由为由在真实世界的法院起诉脸书、推特和油管(YouTube)等平台。59

脸书“最高法院”和“司法审查”代表了平台拟政府化的极致。对于这种最新的实践，既不应过于乐观，但也没有必要过度悲观。无论是脸书“最高法院”还是“司法审查”,多少都有橡皮图章的成分。监督委员会的确承担了一定的装饰和象征性功能，包括：一、正当化。“判决”最大的作用是由一个看起来外在于脸书的第三方机构确认脸书1月初的封号决定是正当的。二、转移责任。通过将一些敏感疑难决定转交委员会，脸书可以借此回避责任。在“判决”中，监督委员会也指出脸书让委员会给特朗普账号“量刑”是在转移责任和矛盾，是让委员会来做“坏人”。三、拖延时间。对脸书来说，最关键的显然是1月7至20日这段时间内封禁特朗普账号。当拜登在20日宣誓就职，最敏感的时间已经过去，之后是继续封禁还是解封其实影响已没那么大。在拜登就职第二天把封禁决定提交委员会审查，确有“马后炮”之嫌。四、“小骂大帮忙”。委员会在审查决定中对脸书不乏批评，最后更是要求对特朗普重新量刑，但这种批评和改判都不是伤筋动骨的。这种“小骂”还会增加委员会的权威；当有朝一日，脸书需要委员会背书时，这种因“小骂”累积形成的权威反过来又可以帮助脸书。“判决”中透露出一个细节：委员会要求脸书回答46个问题，但脸书拒绝回答其中7个问题，此外还有2个问题，脸书也部分拒绝。60很难想象，如果提问的是真正的最高法院，脸书或任何一个当事人会拒绝回答。正是这样的细节，反映表面上的专业和规范并无法掩盖委员会实质上的无权和虚弱。

但拒绝过于天真地看待审查委员会，并不等于彻底否定此类尝试的价值。首先，制度和权威的形成需要时间。美国司法审查也不是在马伯里诉麦迪逊案后第二天就建立的。脸书监督委员会现在是橡皮图章，并不必然意味着它永远会是。其次，即使橡皮图章也自有其价值和功能。任何成功的违宪审查制度也都会承担一定装饰和象征功能，其对权力的制约和对正义的实现也一定有这些功能发挥作用。61对类似脸书监督委员会这样的新型机构和机制来说，如果有朝一日它们可以多少对平台权力构成一定制约，并通过“政治问题法律化，法律问题技术化”把争议导入一个可控的轨道，不论这种权威来自何处，都不失为一种贡献。

归根结底，之所以要对以脸书最高法院和司法审查为代表的实践保持耐心甚至希望，更多是基于一种现实的无奈。正如有学者提出平台规制的“信托模式”(fiduciary model),其理由也是今天之所以强调平台的主体责任和自我治理，是因为只能依靠平台。62在进入第三阶段后，很多传统的规制手段和原则都已失灵。在这种情况下，身处一线同时又掌握最多信息和规制工具的平台可能是我们最好甚至唯一的选择。

(二)治本之道：言论自由的升级转型

平台的自我规制和制度创新是新阶段平台规制的治标之策，治本之道则涉及经典言论自由的转型升级。以封禁特朗普事件为代表，平台如何规制和如何规制平台在第三阶段的困境可以简化为两个问题：第一，面对某类言论(比如假新闻、仇恨言论、煽动性言论),平台该不该管?第二，如果平台要管，该怎么管?这两个问题背后其实反映的是：平台规制之所以在今天出现困境，根源是经典言论自由的某些原则和做法在第三阶段面临调整。

形成鲜明对比的是，平台规制的第一和第二阶段与经典言论自由是高度匹配的。第一阶段的关键词是“放任与减负”,这完全符合古典自由主义对言论自由的消极自由式想象。从古典自由主义和消极自由的角度出发，最好的政府是什么都不干预的政府，最好的平台则是什么都不干预的平台。第二阶段的“平等与中立”也对应着经典言论自由对“内容中立”(content neutral)或“观点中立”(viewpoint neutral)的推崇。公共论坛和私人论坛同样是经典言论自由的产物，二者都基于公与私的二元对立，要求场地所有者不要对内容进行干预，或者最多只进行内容中立和观点中立的干预。公共论坛和私人论坛原则之所以无法适用于社交平台，另一重要原因是平台的发展已经触及甚至突破了经典言论自由的边界。

平台在新阶段若想实现更好的规制，需要在以下相互联系的三方面对经典言论自由做出调整：

第一，要允许基于内容式(content-based)规制。

传统上，禁止“基于内容”的规制一直被视为言论自由的基石。63与言论内容(content)无关、只涉及时间、地点和方式(time, place and manner)的规制多被允许，但涉及内容的规制却往往被视为违宪。比如，可以要求晚八点后不得在街心花园拿扩音器发表演讲，但不能要求不得在街心花园发表政治言论或支持某种政治观点。正如上一节所分析的，公共论坛和私人论坛的核心原则就是所有人不能对发言者言论的内容进行干预。这种禁止背后的逻辑是，一旦允许规制者依据言论的内容进行规制，规制者就有可能打压自己不喜欢的言论或扶植自己喜欢的言论，而这会干预言论自由的“思想市场”(marketplace of ideas)。64在禁止“基于内容”规制的原则下，公共对话逐渐形成了一种不问言论内容的形式主义和相对主义。言论自由不能关心言论内容质量的高低好坏甚至真假对错，所有言论都被视为平等的“观点”(idea)和“意见”(opinion)。

但在近年俄罗斯干预美国大选、英国脱欧公投、新冠疫情、仇恨言论泛滥以及俄乌冲突等事件中，要求平台必须对言论内容进行规制的呼声日益强烈，规制的需求和不得规制言论内容这条红线间的张力日益突出。这种紧张主要表现在两方面：一方面，在有关假新闻、网络谣言和认知战(cognitive war)的争议中，最突出的是言论内容真实性问题。经典言论自由原本的假设是让真假好坏各种言论在思想市场里自由竞争、优胜劣汰，规制内容反而会破坏竞争。但人们现在却发现，如果放任错信息(misinformation)和假信息(disinformation)泛滥，反而会严重破坏思想市场的竞争，并最终导致“劣币驱逐良币”。另一方面，在仇恨言论等争议中，最突出的问题则是针对少数或弱势群体的歧视性言论，而这涉及的是言论自由与平等(特别是种族和性别平等)间的紧张。经典言论自由在此类问题上一直主张让不同声音自由竞争——而不是禁止歧视性言论。但近年仇恨言论问题的日趋严重同样让公众意识到，让少数和弱势群体去和多数以及强势群体“自由竞争”,相当于让小学生和职业拳手“自由竞争”,这会让少数和弱势群体继续受到伤害甚至最终选择退出公共对话。因此，必须针对此类内容施加限制。65

作为身处一线的规制者，一方面，平台清楚虚假信息和仇恨言论等内容泛滥对公共对话和用户的伤害，更强烈感受到来自社会公众加强规制的压力；另一方面，囿于禁止“基于内容”规制这条红线，平台的规制总是犹豫摇摆，偶尔出手又会引来言论自由原教旨主义者和自由至上主义者(libertarian)的攻击。封禁特朗普事件的意义或正在于此。平台应该以此为契机，自此突破禁止“基于内容”规制的禁忌，在涉及公共对话等公共利益时，敢于对虚假信息、仇恨言论等言论进行“基于内容”的规制。但这种突破的困难在于，平台对内容进行规制必然会引发争议，而争议最终会来到法院。因此，在平台“突破”红线后，真正的难点是法院能否与时俱进地改变与“基于内容”禁止有关一系列判决和原则。

第二，重建言论自由的分级分类体系。

突破对“基于内容”规制的禁止，并不是对一切内容都进行“基于内容”的审查，而是对那些真正关乎公共对话和公共利益的内容加强规制。这需要打破言论自由原有的分级分类体系。

经典言论自由是一套双层分级体系：政治言论处于享受最高保护的第一层，其他类型言论则处于保护相对较弱的第二层。66对于第一层的政治言论，原则上不得进行规制或干预；对于第二层的其他言论，则可以进行不同程度的规制。经典言论自由的分类则是指，某些类别(category)言论因其离政治言论较远且具有较低价值(low value),因此可以对其内容进行规制。低价值言论的名单受严格控制，只有极少数类别会被划入，目前包括：挑衅言论(fighting words)、淫秽(obscenity)、儿童色情(child pornography)、诽谤(libel)、亵渎(profanity)和商业言论(commercial speech)等。67

现阶段平台规制与传统分级分类体系间的冲突表现为：在传统双层分级制下，因为政治言论和公共对话最为核心，所以不该对其有任何规制。但现实却是，政治言论和公共对话恰恰是各种虚假信息、歧视性言论和网络暴力最泛滥和突出的地方，因此对其进行管制的需求也最为强烈。换言之，新旧规制阶段都认为政治言论和公共对话是言论自由最核心的部分，但双方重视的方式却背道而驰——现阶段平台最需要规制的恰是经典言论自由最不允许触碰的。传统分类标准也是如此。如前所述，目前网络规制中最大的痛点是虚假信息和仇恨言论，但这两种类型却都不属于传统低价值言论的类别。在2012年的合众国诉阿尔瓦雷兹案(United States v.Alvarez)中，最高法院更是明确表示虚假陈述不属于被禁止的言论类别。68此外，虚假信息和仇恨言论往往是在重大事件时集中爆发，但这些事件和议题又都属于第一层的政治言论和公共对话，传统分级和分类的叠加会进一步增加规制的阻力。

因此，重建分级分类体系意味着：首先，变“最重要的不能管，不重要的可以管”的传统双层分级制为“最重要的才应该管”的新双层分级制。正是因为政治言论和公共对话重要，为了确保其良好运转，必须对其进行规制。其次，扩大低价值言论的类别，将目前突出的虚假信息、仇恨言论等新类别纳入并逐渐发展出配套的原则和标准。脸书监督委员会在审理特朗普的上诉时，就在一定程度上突破性地把仇恨言论(“煽动歧视”)纳入了低价值言论的范畴。69

第三，走向基于比例原则(proportionality)和盖然性(probability)的规制。

在前两点的基础上，现阶段平台对内容规制如果必须基于内容和突破原有分级分类体系，就需要从传统规制走向基于比例原则和盖然性的规制。70

学界对比例原则已有充分讨论，此处不再赘述。之所以在平台内容规制时提倡比例原则，是因为规制必须基于内容和建立新分级分类体系都要求改变传统言论自由中绝对主义和权利至上主义的倾向，即德沃金所说“权利作为王牌”。71这在有关仇恨言论的讨论中尤为突出，在诸神冲突的现代社会，言论自由已不是压倒一切的“王牌”。72相反，平台在规制时应充分认识到价值的多元和权利的相对性，然后在具体语境下根据比例原则平衡言论自由与其他目的以及规制手段的成本和收益。与传统言论自由原则相比，比例原则被认为在以下三方面具有优势：①承认利益和价值多元；②决策透明；③救济更加灵活。73此外，考虑到比例原则近年在全球范围内的兴起，采取这种进路还可能从文化和心理层面增加规制的正当性。虽然美国实务和理论界并没有像他们的欧洲同行那样拥抱比例原则，但脸书监督委员会对特朗普上诉的判决中却采取了依据比例原则，这是一个值得持续关注的动向。

基于盖然性的规制则主要包含两方面的要求：①与传统法院面对言论自由争议“一事一案”的相对从容相比，平台每时每刻都需要规制海量内容。据称脸书平均每天要针对内容进行110万次左右的审查。74这种数量级的规制不可能依靠人工完成，而必须引入人工智能和算法等技术，但这会导致错误不可避免。因此，基于盖然性的规制首先意味着要接受规制犯错的可能。②无论从争议类型还是规模上看，现阶段平台对内容的规制只能建立在高度未知和不确定性上。但传统言论自由原则对确定性有非常高的要求，著名的“布兰登伯格标准”是这方面的典型代表。75然而，要求平台规制达到这种确定性和盖然性是不可能的，即便是导致特朗普被封的那些推文，也很难说达到了“布兰登伯格标准”。因此，应该适度放宽平台规制的标准，接受现阶段平台对内容规制只能建立在相当程度的未知和对未来风险的评估上。

五、结 语

封禁特朗普事件代表着对平台的认识和规制正进入新的阶段。之前的放任或中立式规制以及传统的公共论坛和私人论坛原则都很难适用于平台。对平台如何管理内容以及规制平台的权力，必须另寻出路。在治标的层面，以脸书监督委员会为代表的制度创新代表着平台自我规制的最新尝试；从治本的角度，则需要对经典言论的某些原则和做法进行调整，包括但不限于：突破对“基于内容”规制的禁止、建立新的分级分类体系和走向基于比例原则和盖然性的规制。这两条道路显然不能穷尽目前已经采取以及未来可能采取的手段。在一定程度上，过去两年中国、美国和欧洲同时掀起的针对互联网平台的反垄断风暴也是试图规制“大到不好管”平台的另一种尝试。本文的讨论主要集中于美国，但本文绝不是主张我们要简单复制美国的某些做法，而是强调由于封禁特朗普及其他相关事件的极端性，它们反而会暴露美国一些理论和实践的问题。对中国来说，我们互联网的规模和创新能力都已走到世界前列，我们网络和平台规制的实践和理论同样应该跟上。如果说前两阶段我们的角色更多还是跟随和学习者，现在则是到了应该和能够走出自己道路的时候。

来源：《清华法学》