一、问题的提出

推定是一种常见的逻辑思维过程，凡是基于一个事件推导得出另一个事件，都可被泛称为对推定的运用。法律推定是法学范畴内的一项技术概念。1我国的通行理论认为，法律推定是指法律明文要求应基于某一已知事实来认定另一事实的存在，2或者更简单地说，法律推定就是法律明文确立下来的推定。3这种概念描述看似简明且无争议，但现实情况是，民事法领域中的“法定”的“推定”频频陷于解释的困境。一个典型的例子就是理论界对于《民法典》第1222条4中的“推定医疗机构有过错”的讨论。对此条文中的“推定”的理解分歧，从侵权责任法时代一直持续到民法典时代，折射出我国法律推定研究中的种种论争。

第一，围绕《民法典》第1222条的第一重分歧在于，该条款是不是法律推定?有一种观点着眼于该条文的措辞和结构。其认为，既然该条款表现为“法定”的“推定”,那么，它便落入了法律推定的范畴。并且，鉴于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第10条5允许对法律推定进行反驳，因此，第1222条之规定属于法律推定，且具有可反驳性。6但是，学术界的另一种观点从实体法的立意出发，认为第1222条的内容是过错的客观化，这种立法上的过错认定并不容许被推翻。7照此，在“法律推定均可被推翻”这一认识前提下，第1222条中的“推定”因具有不可反驳性，被归为法律拟制。8由此可见，对于特定法律条款是否属于法律推定的讨论，从不同的出发点会得出相异的结论。

第二，如果认可第1222条中的“推定”是法律推定，那么，能否将其作为“不可推翻的法律推定”?在我国，虽然既往多数意见否定“不可推翻的法律推定”,但在关于第1222条的“法律推定说”和“法律拟制说”的僵持过程中，理论界也出现了一种调和性观点，即采用“不可推翻的法律推定”这一概念，以兼顾该条款的推定表征和不可推翻的实效。9除此之外，亦有研究指出，法律推定本该被区分为可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定两种类型，这是由实体法的多元立法价值所决定的。10

第三，如果认为第1222条中的“推定”是可推翻的法律推定，那么“可推翻”的具体含义是什么?一种观点指出，第1222条倒置了过错要件的客观证明责任，因此，医疗机构若希望推翻该法律推定，则需对自己不存在过错进行本证证明。11而另一种观点则主张，该条文为证据规范，并不改变医疗侵权责任的归责原则，过错要件的客观证明责任依然由患者承担。12实际上，对于法律推定是否与客观证明责任挂钩，我国理论界尚无统一意见。相应地，关于推翻法律推定到底是采用本证证明，还是采用反证证明，两种截然不同的观点也各有拥趸。13

归纳而论，当下法律推定研究的关键分歧有三：一是法律推定的识别问题，即能否仅从条文外观来判断法律推定；二是法律推定的类型问题，即是否存在不可推翻的法律推定；三是法律推定的效力问题，即有无客观证明责任的转移。种种分歧表明，理论界就何为法律推定，缺乏基本共识。法律推定的语义带有不确定性，甚至在同以法律推定之名所进行的讨论中，各方实际所指对象也并不一致。比如，有的研究者把法律推定作为证明责任倒置的一种类型，14而有的研究者却认为二者截然不同，毫无交集。15有鉴于此，本文以法律推定的概念为研究对象，试图理清我国法律推定的概念谱系，明确不同概念观的源头和缘由，以期从我国的制度和理论出发，为法律推定确定一种通洽的概念定位。

二、我国法律推定的概念谱系

现状是历史的产物，对于我国当下理论何以对法律推定产生不同的理解，需要从前序阶段的学术发展史中寻找答案。推定的运用虽可向更早追溯，但现代意义上的法律推定理论在民国时期便已条理初备。自民国时期开始，我国学界对法律推定的认识除了持续接受英美法证据理论的辐射以外，还吸收了苏联法和大陆法的观点。在此过程中，域外法直接或间接地催生出了三种概念观——聚合概念观、程序概念观和实体概念观。

(一)英美法影响下的聚合概念观

我国证据法学科以及证据法学研究视野内的推定理论，主要从英美法寻求参考资源。16早在民国时期，证据法研究便以英美法系的法律理论为底本，搭建起了法律推定概念的基本框架。当时的观点认为，法律明确规定的推定就是法律推定，其可分为“可推翻的法律推定”与“不可推翻的法律推定”。前者又被称为“法律上之确推定”,是指一种确认法律上权利义务的方式；后者又被称为“法律上之假推定”,即法院暂信推定事实为真，准许对造推翻。17

仅以“法定”和“推定”作为法律推定的构成要素，这种观点可被称为聚合概念观。这种观点致使法律推定概念的涵摄范围非常之广，其基本可囊括所有具有推定结构的成文法规范。按照民国时期的理论归纳，法律推定可包括实体法上之确推定、18实体法上之假推定、19程序法上之确推定、20程序法上之假推定。21这种聚合概念观至今仍流行于英美法系，在我国当下也依然有市场。在我国如今通行的教科书中，法律推定的概念就仅由“法定”和“推定”两个要素构成。其中，“法定”之“法”,既可以指实体法，也可以指程序法；“推定”则不仅包括有推定措辞的规范，还可能包括那种没有推定措辞但有推定结构的规范。22

(二)苏联法影响下的程序概念观

在新中国成立初期以及二十世纪七十年代末到八十年代中后期，我国的民事诉讼法理论及立法深受苏联法律理论的影响，这表现在国家干预主义进路、客观真实学说等方面。23对待法律推定，苏联的民事诉讼法理论并未在概念表述上显出特异，但在关于法律推定的类型和效力的阐述方面，其实际将法律推定的含义推向了一种纯粹的程序性立场。

第一，与民国时期相比，新中国成立后，我国理论界改变了一种观点，即对于“不可推翻的法律推定”,由认可转为否定。尽管英美法传统和大陆法传统均承认“不可推翻的法律推定”,24但苏联的民事诉讼法理论对其持否定态度。原因在于，这一概念与认定事实的客观真实原则不相容。25在客观真实原则的主导下，由于考虑到法律所规定的推定事实不等同于真实发生的事实，因此，唯有容许当事人提供证据对推定事实予以推翻，方合乎法理。不仅如此，按照国家干预主义的进路，当法院对法律所推定的事实产生怀疑时，也应当依职权审查推定事实的真实性，确保事实认定的客观真实性。26受此观念影响，我们可以看到，我国上世纪八九十年代的证据法理论普遍认为，我国法律上没有绝对的、不容反驳的推定。27

第二，依以上逻辑，我国理论界强化了一种认识，即法律推定是盖然性意义上的假定。在判例法制度中，事实推定经过反复运用，可以上升为法律。经此转换的法律推定与事实推定原本系出同源，均以推定事实存在高度可能为依据。不过，这种类型的法律推定只是聚合概念观的家族成员之一。相比之下，受客观真实原则宰制，苏联的民事诉讼法理论走向绝对化的立场。其主张，推定的本质就是一种假定，只不过存在法律上的假定与事实上的假定之区分。其还认为，资产阶级立法中那种脱离盖然性的、维护某种社会利益的“推定”,是以保护资产阶级利益为目的的，故社会主义的推定理当与之切割。28受此影响，将法律推定与事实推定一并置于盖然性的框架内，成为长期流行于我国的一种理论思路。由此，法律推定只不过是规则化、定型化的事实推定，法律推定与事实推定的区别仅在于有无法律规定。29

上述两种认识直接反映在我国早期对免证事实的学理归纳中，30并最终体现于2001年制定的《民事证据规定》的第9条。一方面，该条明确了法律推定均可被推翻，乃因其建立在常态联系的逻辑推理之上；另一方面，该条明确了推翻法律推定与推翻事实推定均应采用反证的方式，而这意味着将法律推定与事实推定的效力作等同化理解。31后来，该条虽经修订，但上述两方面被完整保留下来，见于2015年修改后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条与2019年修改后的《民事证据规定》第10条。经此，一种程序概念观便在我国学术界扎根，即以司法证明的逻辑和程序性的视角，将法律推定视为事实认定之方法。

(三)大陆法影响下的实体概念观

在法律推定理论的演进中，客观证明责任概念的提出可谓是重要转折。在此之前，证明责任仅具有行为举证责任这一层含义。在理论上，有观点认为，“可推翻的法律推定”具有转移证明责任的效力，实际就是指转移行为意义上的举证责任。因此，在未考虑客观证明责任之际，民国时期的证据法理论主张用“反证”来推翻法律推定。32其所谓“反证”实则与“反驳”同义，单纯指在前提事实成立后，对造可以提出证据加以防御。33

不过，在客观证明责任问题被提出后，既往阐释法律推定效力的术语发生了含义上的变化：一来，证明责任不再单纯指行为举证责任，而是还包括结果意义上的客观证明责任；二来，反证不再泛泛地表示防御性质的反驳，而是特指不承担客观证明责任的当事人所提供的证明。术语含义的转变迫使学界重新检视对法律推定的认识。具体而言，法律推定转移的证明责任是不是仍然仅指行为举证责任?如果答案是肯定的，那么，推翻法律推定仍应采反证的方式。然而，若法律推定转移了客观证明责任，则承担不利后果的当事人需以本证来推翻法律推定，也就是对推定事实之反面承担客观证明责任。

有鉴于此，在英美法理论中，摩根于1933年提出了“转移客观证明责任的法律推定”这一新类型。虽历经争议，但“转移客观证明责任的法律推定”总是与“转移行为举证责任的法律推定”在学理上并列存在。34可以说，英美法理论的应对方式在于，通过增加法律推定的类型分支来实现对法律推定的扩容，而聚合性的概念描述则维持不变。

相比之下，大陆法理论选择了一种实体概念观。德国、瑞士、日本等国的理论界经过一系列的论争，最终决定对法律推定的概念进行限缩，将法律推定理解为实体性质的推定，主张“可推翻的法律推定”的效力在于转移客观证明责任。35以德国的情况为例，《德国民事诉讼法》第292条第1句规定：“法律规定了对事实存在的推定，许可用反面证据(der Beweis des Gegenteils)推翻，除非法律特别规定其不可被推翻。”由此，法律推定全然属于实体立法问题。一方面，不可推翻的法律推定是无关乎证明责任的实体法规则，需要法律明文标示其不可被推翻；36另一方面，可推翻的法律推定必须采用反面证据方可被推翻，也就是采用本证推翻，这意味着特定要件真伪不明的风险已经被分配给了推翻者。37因此，德国的理论通说认为，可推翻的法律推定的本质是客观证明责任分配，后果是证明责任的倒置。38而客观证明责任分配毫无争议地被归入实体范畴，即便分配客观证明责任的后果和效果均需在程序中得以体现。

在我国，直到上世纪八十年代，证明责任还单纯指行为意义上的提供证据责任。由于我国对客观证明责任的研究承袭于德国和日本理论，因此，法律推定是实体推定这种观点随之传入我国。比如，在上世纪九十年代，即有学者挑战了“以反证推翻法律推定”的传统观点，主张法律推定有转移客观证明责任之效果，推翻法律推定需要使用本证证明。39只不过由于研究的后发性，当我国学者开始关注客观证明责任理论时，围绕法律推定的实体概念观之争论已基本尘埃落定。因此，实体概念观实际上未被充分论证，而是作为一种大陆法系的通说，直接空降至我国的理论土壤。

从整体来看，我国对法律推定的理解与不同时代背景下我国对域外理论的吸收紧密相关。其中，聚合概念观的辐射范围最广，程序概念观和实体概念观则分别从程序视角和实体视角出发，对法律推定的概念进行了限缩。只不过这三种概念观在我国均未经系统整理，仅为片段式、简单化的观点移植，导致学术界在论及法律推定时，时而采实体视角，时而采程序视角。由此，各方的理解裂痕弥深，且实难避免。因此，廓清法律推定概念的第一步在于，不能任由三种概念观杂糅不清，而应明确不同概念观的本质差异。

三、不同概念观的本质差异

不同概念观的语义分野只是表象，语境差异更触及问题本质。概念谱系研究旨在揭示概念背后的抽象观念，为系统化的概念比较开辟可能。仅以“法定”和“推定”作为法律推定的构成要素，是英美法理论始终坚持的聚合概念观立场。然而，在客观证明责任命题出现以后，大陆法理论为何选择背离这种聚合概念观?此为问题一。欲解此题，实有赖于大陆法理论与英美法理论之比较。再者，既然已经背离了聚合概念观，那么，大陆法理论为何将法律推定限于实体推定?此为问题二。欲解此题，涉及大陆法系法律规定与我国《民事证据规定》第10条之比较。下文将从这两个方面展开研究。

(一)聚合还是切分：英美法与大陆法的比较

1.适用聚合概念观的语境考察

英美法理论为法律推定的概念设置了较低的准入门槛，圈地过广的直接后果就是落入概念内的对象驳杂不纯。因此，英美法理论中的法律推定概念及其研究表现为以下三个特点：第一，在法律上设定推定的理由是多元的。推定有时被用来推行某种社会政策，有时被用来解决诉讼法上的困局，有时旨在使某一方当事人更易获得证据，有时基于经验判断下的高度可能性，有时旨在促进效率和便利。40第二，在法律上设定的推定的效力是多样的。有些推定是不可被推翻的法律推定，也称结论性推定；有些推定是分配客观证明的规则；有些推定加在反对一方身上的负担不是说服负担，而是提供证据的行为负担；有些推定则只是一种实体法规则。41第三，正是考虑到设立理由和规则效果的多样性，理论界对法律推定的研究才广泛采用类型化的方法，对进入法律推定概念范围的对象进行再一次考察和甄别。

不难发现，英美法理论中的法律推定与其说是一个概念，倒不如说是一个松散的概念集合。由于缺乏概念限缩的必要性，因此，在法律推定的内容从简单发展到复杂的过程中，英美法理论一直沿用聚合概念观的表达方式。鉴于英美法系国家的观念环境和司法环境，英美法理论向来更强调对问题的个别化解决，相应地，体系化建构概念的意义并不突出。因此，英美法理论并未十分看重对法律推定概念以及概念边界的抽象界定，相反，其倾向于在具体案件中进行概念解释，乃至因个案具体情况而进行创造性的“解释”。聚合概念观对法律推定的宽泛描述恰恰比较符合英美法理论对适应性和开放性的偏好。在面对新的现实需求时，英美法理论则通过拓展法律推定的类别进行回应。

2.背离聚合概念观的制度因素

不同于英美法系的做法，大陆法系的诉讼体制实不能放任法律推定概念的泛化，尤其是不能允许将实体推定和程序推定混同。42根本原因在于，在否认法官造法的前提下，立法与司法形成两权区分，法官的自由心证被要求在立法的框架内进行。那么，何者属于立法问题，何者属于可供法官自由裁量的问题，对此，必须预先予以明确。于是，在推定的领域，实体推定作为一种实体立法问题，须与法官在证据评价层面上的程序推定界限分明。

通过考察德国的理论发展可知，法律推定的含义也曾宽泛且模糊，人们一度将法典中几乎所有的证明责任规范(Beweislastregel)和民事诉讼法中的证据规范(Beweisregel)均称为推定。43当时的理论背景是，客观证明责任分配与司法范围内证明责任减轻之间的关系还没有被理顺，在实践中也出现了法官通过判例来创造证明责任倒置的情况。1972年，德国联邦最高法院甚至还提出了“证明责任减轻直至倒置”的说法。44但在接下来的数十年中，这种混淆实体立法和证据评价的做法遭到了学术界的持续围攻。45历经严肃批判，德国联邦最高法院在原则上抛弃了“证明责任减轻直至倒置”的提法，不允许法官在诉讼中进行证明责任倒置。46如今的通说认为，客观证明责任分配与证明责任减轻必须被区别看待。这一理念在规范层面的折射表现为，应在“法定”的“推定”中区分证明责任规范与证据规范。对此区分的意义，可从以下三个方面作出解读：

第一，证明责任规范与证据规范的内容和性质不同。

证明责任规范以分配客观证明责任为内容，处于实体场域。比如，前文曾提及《德国民法典》第630h条第5款第1句，此即实体法立法者在特定医疗事故情形中设定因果关系证明责任的倒置。至于证据规范，其内容是指导法官于事实认定过程中作出证据评价，处于程序场域。47《德国民事诉讼法》第165条第2句关于笔录的证明力、第195条第2款和第415条关于文书的证明力等规定，均属此例。这类证据规范意味着，只要满足了认定效力所依赖的前提条件，法官就必须作出特定的证据评价。48

第二，证明责任规范与证据规范的功能不同。

证明责任规范对事实真伪不明的风险进行预先分配，体现的是立法者的价值判断，并不直接与推定事实的真实性相关联。49这类推定针对的是实体构成要件，它指示法官将某一要件的存在作为判决的基础，其效果不在事实认定领域，而在法律后果的裁判(Rechtsfolge-Entscheidung)。50对于法官在裁判时根据法律推定所为之行为，由于其属于法律适用，故可对之提起第三审上告。51反观证据规范，其目的在于指导或约束法官的证据评价。由于法官所作之推定正是为了避免事实真伪不明，故其基础在于事实之间的常态化联系。

第三，证明责任规范与证据规范的效果不同。

在采用推定结构的证明责任规范中，被推定的事实享有免证的效果。52此处存在举证对象的替换，也即前提事实成为证明的对象，而推定的事实不再具有证明的需要(Beweisbedürftigkeit)。相比之下，证据规范中的被推定的事实被视为“已证明了的”(erwiesen),故法官依法获得的只是一种临时性的心证。53

由此来看，对于成文法，大陆法理论始终要清楚回答“特定规范是何性质”这一问题。既然实体范畴内的证明责任规范与程序范畴内的证据规范不可混为一谈，那么，法律推定的性质就是非此即彼的，须在实体性与程序性之间择一而栖。如若不然，则会造成立法与司法的界限不清，有损法的安定性，同时给既有的证据法概念体系带来紊乱。

(二)实体抑或程序：大陆法与我国法的比较

在背离聚合概念观之后，以德国为代表的大陆法系国家将法律推定定位为实体推定，这就与我国《民事证据规定》第10条所持的程序性立场截然不同。聚合概念观的理论框架可参见图1。两相比较可知，程序概念观与实体概念观的差异源于二者立论基础的不同：二者对“推定”这一上位概念的理解不同，对“法律”这一标志性要素的界定也有差异。程序概念观的理论框架可参见图2,实体概念观的理论框架可参见图3。

图1 聚合概念观的理论框架   下载原图

图2 程序概念观的理论框架   下载原图

图3 实体概念观的理论框架   下载原图

1.对“推定”的理解差异

程序概念观从起点上限缩了推定的含义。推定被视作司法过程中的事实推断方法，故只能从司法证明的逻辑上被把握。54鉴于这种上游限制，作为推定之下位概念的法律推定，也完全立足于盖然性的原理。再者，由于只以事物之间的常态联系作为依据，且事实的存在总有被证伪的可能，故推定总是可以在诉讼中被推翻，不存在不可推翻的法律推定。

实体概念观并未对推定的范围作出限定，但其对推定的构成方式具有特殊的理解角度，从而形成了不同于程序概念观的体系结构。具体来说，推定的基本构造并不是法律推定与事实推定的二分。出于前文所述的制度性考虑，推定被区分为实体推定与程序推定。实体推定是指实体立法上的推定，程序推定则是事实认定层面的推定。其中，为了事实认定的效率以及尺度的统一，程序推定中的部分推定被规则化，成为证据规则；而更多的程序推定由于不具有成文规则的形式，故被称为事实推定，有赖于法官在司法适用中依照经验和逻辑来作出具体判断。

2.对“法律”的界定差异

对于法律推定中的“法律”的不同理解，构成了程序概念观与实体概念观之间的第二个区别。按照程序概念观，根据有无法律规定，推定被区分为法律推定和事实推定。因此，法律推定概念中的“法律”单纯指成文规范这种形式。但考虑到推定已被在先框定为事实认定方法，故虽然程序概念观中的法律推定具有成文法的形式，但其法定化的价值仅仅在于对法官的自由心证形成约束。

在实体概念观中，法律推定中的“法律”并非泛指规范之外形，而是特指实体立法。按照实体概念观，法律推定要么是不可推翻的实体法规则，要么是客观证明责任的倒置，而客观证明责任倒置亦须由法律预先规定。因此，法律推定实际上被定位为那种必须由法律所明确规定的推定，55即那种若未经法律规定则不能够被法官自由适用于案件的推定。比较而论，程序推定虽然也可能具有成文规范的形式，成为所谓法律规定的推定，但是，关于此类推定的条文即便被删除，法官依然可以在诉讼中视情况而对其裁量适用。56因此，将“法律”理解为实体立法，于法律推定而言更具根本性。这样一来，法律推定就绝不是规则化的事实推定。57法律推定与事实推定的差异不在于“法定”之形式的不同。二者实则分属于立法领域与司法领域，即“法律上推定的主体是立法者，而事实推定的主体则是利用自由心证实施事实认定的裁判所”。58

四、我国法律推定的概念厘定

通常，“法律概念的引进，其概念生成的社会环境、制度体系，与概念内容相关的社会观念、法律评价等，也会一定程度地连带引进”。59因此，外来概念不可避免地需要经受本国适配性的考察与评价。目前，从多地引进的法律推定概念使我国的相关理论表现出既杂糅又矛盾的特征。不同概念观的叠加使作为解释工具的概念陷入了解释危机。法律推定概念的统一化已是理论与实务之迫切所需。

(一)聚合概念观之否定

在对三种概念观作出取舍时，首先应否定聚合概念观于我国的适用性，主要理由有三：

第一，我国缺乏能够容纳聚合概念观的理论土壤。

宽泛地界定概念，却不进行严谨的分类，这是现有研究走入混沌的主要原因，因为任何人都可以在概念范围内坚持或反驳某个观点。在聚合概念观下推进类型化的研究，恐怕难度较大，效果未必好。原因在于，对概念保留二次评价的余地，就意味着给争议与混乱留下了空间。英美法理论对法律推定的研究就长期纠缠于类型化。鉴于理论分类可以采用的标准不一而足，因此，英美法理论中积累了庞大、交叠、繁琐的分类体系。60这一点让习惯于演绎思维的成文法国家的学者感到绝望。61

第二，聚合概念观亦不符合我国司法实践的需求。

不同于英美法系司法适用所追求的开放与创造，我国的司法适用更偏重于稳定和统一。我国的法律适用者更在意特定术语对应了何种适用效果。概念的界定不能无视这种需求。如果将法律推定作为一个松散的概念集合，那么，法律推定的概念就放弃了其本该具有的解释力和指导力。在聚合概念观之下，我国文献中所论的法律推定至少可以囊括对实体要件的推定、62对实体法上具体事实的推定、63对程序事实或程序效果的推定、64对证据能力或证明力的推定。65可是，各类法律推定的效果仍有待于个别化的判断。这给司法适用带来了显著的障碍，且容易滋生同案不同判的问题。

第三，聚合概念观与我国的民事诉讼体制不兼容。

民事证据理论和证明理论要在民事诉讼中得以运用，相关研究就应立足于民事诉讼的环境。显然，我国的民事诉讼在整体上更加贴近于大陆法系的制度逻辑和理论逻辑。而且，我国与大陆法系国家面临类似的前提性命题，如立法与司法界限分明，追求法的安定性等等。因此，大陆法理论选择背离聚合概念观的制度原因，于我国同样适用。相反，法律推定如果采用英美法理论的建构逻辑，则会产生种种排异反应，不仅会使法律推定在证据法体系内的理论地位跳脱不明，更会引发概念与系统之间、概念与概念之间的秩序失调。

(二)程序概念观之薄弱

对于我国的理论与实践而言，程序概念观也并不理想，原因有三个方面：

第一，程序概念观将实体推定排除出推定的范畴，其理由并不充分。

如前所述，法律推定的概念经由两个步骤达成了纯粹的程序性：首先，将实体性的不可推翻的法律推定剔除出法律推定的范畴，因其不关乎盖然性；而后，将实体法上的证明责任倒置剔除出法律推定的范畴，因其不完全关乎盖然性。然而，在当今的理论背景下，若仍作出这两项排除，原因已不再令人信服。毕竟，将推定全然看作盖然性意义上的假定，是客观真实原则导向下的结果，而客观真实原则在我国诉讼法的发展中已遭扬弃。因此，程序概念观只是客观真实原则遗留下的一道痕迹，它实际只是作为一种惯性而存在于我国的理论界。

第二，程序概念观将实体推定排除出推定的范畴，给当下理论的统合带来了不便。

最直接的一个问题在于，如何安置实体推定的体系地位?比如，前文曾讨论我国《民法典》第1222条中的“推定”,因立法原意在于不允许推翻此推定，故其不属于程序概念观下的法律推定。这导致有观点认为应将其归为法律拟制。但问题在于，将相关条文归入法律拟制，会打破理论上对法律拟制的通行认识。具体来说，法律拟制虽不容许被推翻，但其拟制的事实本为子虚乌有，或者说，拟制的前提和拟制的对象完全是两码事。若非拟制技术的存在，二者不可能等同。比如，依据《民法典》第18条第2款之规定，16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，被视为完全民事行为能力人。然而在法律推定下，特定事实既可能因推定而成立，也可能越过法条的规定，由当事人通过另行证明而得出。又如，《德国民法典》第1566条规定了针对婚姻破裂的不可推翻的法律推定，但婚姻破裂这一事实也可以经由其他证据得到证明。因此，法律拟制与法律推定具有显著差异。直接将不可推翻的法律推定归入法律拟制的范畴，显然有失妥当。

第三，程序概念观明显收窄了推定概念的视阈，降低了推定以及法律推定概念的容纳力，且有割裂实体与程序的倾向。

比如，若基于程序的视角一概否定不可推翻的法律推定，则意味着忽视了我国实体法的立法现实和立法需要。在程序概念观的思维宰制之下，我国理论界时常表现出一种担忧：如果认可了推定之不可推翻，那么，在司法裁判过程中，一旦查明或证明了推定事实的反面，法官何以自处?但在实际上，创设不可推翻的法律推定，并不意味着不存在推定事实的例外，而是表示立法者在此不问例外是否存在。这与其说可能导致对事实真实的背离，不如说立法者所考虑的是弱势群体保护的价值、公共利益或政策的价值乃至效率的价值、诚实信用的价值等，而非事实真实的价值。立法上的价值衡量是立法论中的问题，司法适用中的法官何谈去推翻实体立法所作出的价值衡量?

(三)实体概念观之确立

1.实体概念观在我国的合理性

在理论上，不仅应确定法律推定的含义，还应将法律推定落实到证据法、民事诉讼法的整体结构中。对于实体概念观在我国的合理性，主要可从以下两个方面阐明：

第一，实体概念观以实体推定与程序推定来分割推定概念，更具体系理性。

实体推定与程序推定二分，既对应了立法与司法的区分，也反映了客观证明责任分配与证明责任减轻的切割。相比之下，以有无法律规定为标准，将推定区分为法律推定和事实推定，不利于设置清晰的推定理论架构，因为这种分类采用了一种颇为表面化的标准。具言之，“有无法律规定”并不触及推定内容在更深层次上的差异，其对解决实际问题的指导意义偏弱。更何况，规范层面上的推定实际有证明责任规范和证据规范两种，二者的性质差异被掩盖在“有法律规定”这一表面共性之下。

第二，实体概念观将法律推定定位于实体推定，有助于维护法律适用的秩序。

在实体概念观之下，法律推定对应了实体立法问题，而事实推定和证据规范均属程序推定的范畴，处于司法的视阈之内。如此理解各类推定之间的关系，能够使法律适用与事实认定之间的界限更加清晰。一般认为，作为规范性语句，法律不能使用“真”或“假”来作出评判。相比之下，经验性语句既可以为真，亦可以为假，即可以证伪。66

2.实体概念观在我国的展开

既然选择基于实体立场来解读法律推定，就有必要结合我国的实情来重新梳理法律推定的识别、类别和效力问题。

第一，依据实体概念观识别法律推定，应以实体规范的效果为标准，而非依据法律条文的外观措辞。

在我国法律中，关于“推定”的用语十分混乱。有的条文尽管使用了“推定”这一措辞，但其并非法律推定；而有的法律推定在表述上却并未采纳“推定”这一措辞。因此，在识别我国的法律推定时，不仅不能依赖法律条文的措辞，还应排除不当措辞的干扰。应当依据法律条文的实质法律效果而作出具体判断。一方面，应识别实体法中的证明责任倒置，即可推翻的法律推定；另一方面，应识别实体法中设定了不可推翻效果的法律推定条款，对此，应将法律推定与法律拟制作仔细甄别。

第二，在实体概念观之下，存在不可推翻的法律推定与可推翻的法律推定这两种类型。

在我国法律中，典型的不可推翻的法律推定体现于《民法典》第1222条。为平衡医疗机构与患者之间的利益，该条文作出了过错客观化认定。而典型的可推翻的法律推定之一是《反不正当竞争法》第32条第2款所规定的侵权行为推定，该条款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”该条款采用推定的方式倒置了客观证明责任，即在特定前提事实存在时，要求涉嫌侵权人对“存在侵权行为”这一要件的反面事实承担证明责任。67

第三，对于不可推翻的法律推定的效力，可作二阶化考察。

在第一阶段，围绕法律推定能否适用，主张适用法律推定的当事人应对前提事实的存在进行举证。相应地，对方当事人可以提出反证，通过否定前提事实的存在，排除推定条款的适用。在第二阶段，在推定的前提事实成立以后，法官依法认可推定事实成立。不可推翻的法律推定之“不可推翻性”表现为，在推定事实成立以后，不再允许当事人对推定事实提出反驳。换言之，只允许承受不利后果的当事人反驳前提事实，以排除法律推定的适用，不允许其证明推定事实不存在，进而推翻法律推定。

第四，对于可推翻的法律推定的效力，亦可拆分为两个阶段来作理解。

在第一阶段，围绕法律推定能否适用，由主张适用法律推定的当事人对前提事实进行举证。当事人的举证应遵循通常的证明标准。由于前提事实一般较易被证明，因此，替换举证对象实际减轻了证明负担。相应地，对方当事人可在此阶段对前提事实的存在提出反证。在第二阶段，在推定前提成立以后，推定事实将获得免证的效果。对于承受不利后果的当事人而言，要件事实真伪不明的客观证明责任转移到己方。其在推翻法律推定时，需采用反面证据，即进行本证证明。相比于不可推翻的法律推定，在可推翻的法律推定中，承受不利后果的当事人既可以针对前提事实提出反证，以排除法律推定的适用，也可以针对推定事实的反面进行本证，以推翻法律推定。

总地来说，法律推定概念的发展历程恰恰是依附于语境的叙事过程，是“在他者中的自我存在”。对法律推定的三种概念观进行取舍，与其说是在寻找一个正确解，不如说是在追求一种妥当性。对此，关键在于使特定概念与其所处的环境相协调，且发挥概念所承载的理论价值。为此，本文最终主张，应采纳法律推定的实体概念观，并基于实体立场来解读法律推定的识别、类型和效力等问题。虽然对法律推定概念的理论检讨只是法律推定研究当中偏重抽象意义的一步，但在当下的我国，只有首先使法律推定语义清晰且所指明确，才能使相关研究更顺利地转向具体层面和应用领域。

来源：《法制与社会发展》