作为“2018年十大消费者侵权事件”之一,“权健事件”揭示出保健品行业的乱象,与此同时,虚假违法广告1的治理再次成为社会舆论的焦点。广告的“高违法率”与“低惩处率”现象十分普遍,社会公众可能由此而质疑国家治理体系和治理能力的建设,乃至对法治2失去信心。统计数据显示,在全国市场监管部门2018年受理的投诉案件中,广告问题远超质量、合同、售后服务问题而位居榜首(105.73万件,占总量的29.6%),且案件增速最快,同比增长达233.6%3。鉴于此,违法广告的治理问题实有认真严肃对待的必要。

自《广告法》(1994)颁布以来,各部门单独或联合治理违法广告的专项行动不可谓不多。早在1995年即有“最高人民检察院关于认真执行《广告法》的通知”,最近的专项执法活动是2017年的“严肃查处虚假违法广告维护良好广告市场秩序工作方案”4,而去年开展的“联合整治‘保健’市场乱象百日行动”则将“虚假宣传、虚假广告”作为首要整治的对象5。然而,到目前为止,从整体上看,虚假违法广告现象仍然普遍存在。那么,为什么违法广告屡禁不止?是哪些因素影响了对违法广告的规制?广告的规制应如何做才更好?本文就此问题展开论述,并以广告的功能演变为基础尝试作答。

一、广告的功能演变:从信息传递到社会控制

广告是备受争议的经济行为之一,批评者甚至将电视广告“与天花、黑死病和腺鼠疫等恶性疾病”[1]107相提并论。支持者立足于广告的信息传递功能,将其定位为一种社会必需的信息供给制度,它不仅是经营者商业言论自由的体现,也是消费者“资讯接受权”[2]的实现形式。然而,广告在发展中已偏离其信息传递功能,逐渐演变为一种社会控制(manipulation)手段,[3]即不再专注于传播产品信息,而在于改变和控制消费者偏好。这一功能演变在信息时代的当下极具启示意义,随着大数据技术的应用与升级,对个人数据的采集而推送定制广告成为可能。一种福柯式的“全景式数字监狱(digital panopticon)”6正在形成。

(一)信息传递功能的衰落

对消费者而言,广告本质上是一种信息供给机制。在消费者的决策过程中,相较于亲友传授、使用经验、现场体验等形式的信息供给,广告算得上是最稳定的信息来源。尽管调查数据显示广告的可信度持续走低,消费者也很少承认自己的购买行为是受广告信息的影响,但很多影响确实正在发生,典型如消费者更信任做过广告的商品。[4]21-26然而,要准确测定广告对消费者决策的独立影响力几乎不大可能,我们也很难凭经验了解广告的实际作用和说服力。

整体上讲,“竞销性(combative)”替代“信息性(informative)”是广告之信息传递功能衰落的直接表现。信息性广告着重充分和全面推送商品信息,这是消费者决策所需要的,它在传播商品信息的同时又能完成对消费者的教育;竞销性广告的目标更为直接,即销售产品,并从竞争对手那里争得市场份额。之所以出现此种替代或转变,原因有三:其一,产品的同质化现象突出,大多数广告都是在“为质量极为相似的产品而竞争”;[5]223其二,广告的信息容量有限,标准化的信息提供模式变得不太现实,取舍之后便只剩下产品比较、独特卖点、价格促销、新概念等能够直接影响消费者决策的信息内容;其三,广告可借助消费者的心理认知与决策行为规律,选择如何宣传。认知心理学和行为经济学的研究揭示,生活中很多不起眼的因素导致了消费者作出偏离理性的决策,且这种偏离呈现出系统性特征——受影响者的比例相对稳定7。

在策略上,竞销性广告从“介绍商品信息”转向了“说服消费者”。此时,卖什么产品、产品功效如何已经是次要的了,重要的是怎样宣传。所有在广告宣传中呈现的信息,都是根据消费者心理和行为特征而设定的。例如,霍普金斯曾为雪来兹(Schlitz)牌啤酒策划广告活动,该啤酒厂的珍品为麦芽和啤酒花,但霍普金斯并不以为然,而是热衷于工人用蒸汽对啤酒瓶杀菌之事,事实上,所有的酿酒厂都会采用这一工艺,但霍普金斯所创作的“我们的瓶子经过高温蒸汽清洗”则使该产品畅销起来。[6]35-36另外,在食品广告中,不含防腐剂、不含人工色素、不含蔗糖、不含味精、不含胆固醇、零添加、非转基因、含有水果营养、高膳食纤维、含有维生素C等成为常见的独特卖点。但它们被滥用的情形较为普遍。例如在植物油产品上标注不含胆固醇,实际上凡是植物油都不含胆固醇;[7]橄榄油、葵花籽油、山茶油、棕榈油等品种并不存在转基因作物及其加工制品,但也纷纷标注“非转基因”。这尽管不是真实反映商品的核心特征,但这些语言和概念是说服消费者最见成效的方式。

显然,竞销性广告加剧了信息不对称的程度,作为信息供给机制的广告表现出制度失灵的状态。它们并没有传递有效的商品信息,只是在努力说服消费者而已。每一种商品都会挖掘或创设自己的独特卖点,甚至制造出虚假的“选择过剩”,“消费者不得不花更多的时间和精力,还让自己充满怀疑、焦虑,担惊受怕”。[8]4换而言之,广告的实际信息供给与消费者的信息需求之间并不完全匹配,存在显著的偏差或矛盾。部分源于这个原因,消费者对广告的信任降低进而有抵制态度。事实上,广告主也意识到这是一场“艰难的说服”[9]1工作,消费者基于宣传信息就直接作出购买决策仅是一种理想状态,但为何广告战略仍在进行且愈演愈烈,这便涉及广告的社会控制功能。

(二)社会控制功能的兴起

广告的社会学研究表明,广告不只是企业推广品牌和商品的营销策略,更是一种具有社会控制功能的经济行为。作为社会言论的一种,广告在其宣传的内容中鲜明地表达了自己支持什么、反对什么等具体观点,它对经济发展的驱动和社会观念的形成均有直接作用。一方面,广告是消费社会的驱动力量,通过对消费者需求的发现和描述,广告可以带动一个行业的繁荣,其实现方式则是赞扬同类消费的正当性;另一方面,在广告的宣传过程中,消费这一私人行为被赋予了社会含义,消费与否、消费什么在深层次上是一种社会观念的表达。尽管广告并不认为自己有如此大的魔力,就像“没有一滴雨会认为自己造成了洪灾”一样。

广告的社会控制功能有两个典型表现:一是塑造商品符号,产生“商品符号化”与“符号商品化”现象;二是模糊社会常识,使真假知识难辨。符号学对消费社会的研究让我们看到了符号对整个社会的控制和影响,然而符号本身并不能发挥控制力,这种控制力来源于符号的“控制者”和“制造者”——广告。广告对于商品中非物质性的强调,正是在构建一种人与人、人与社会的关系。[10]正如美国学者李尔斯所言,“不要把具体的茶卖给顾客,而是要卖给他只能在茶壶中孕育出的魔法魅力”。[11]165这意味着,真实的物品、真实的世界是什么已不再重要,重要的是“让一个符号参照另一个符号,一件物品参照另一件物品,一个消费者参照另一个消费者”,[12]116结果便是消费者的过度消费、符号消费、以及不自由消费。

广告的宣传过程同时也是知识传播的过程,它与学校的知识传授一样影响着消费者的思维、观念和行为。广告使社会常识趋于模糊、真假难辨,靠的是重复销售的“三段论”。广告的惯常做法就是重复,这是有深刻心理学原理支撑的。尽管效果不一定是“谎言重复一千遍就成了真理”,但通过重复,消费者会认同广告中的概念符号,如健康、绿色、创新、区块链等,这些概念也逐渐成为消费者的“知识”。广告重复的对象——销售的“三段论”——有着特殊的逻辑,目标是建立产品与特定概念符号之间的联系。尽管,该三段论中的“知识”是经由筛选、取舍、调整而来,有的甚至被篡改了。以医疗保健品广告为例,广告首先指出某些现象病症的存在,随后分析病症的原因和原理,紧接着提出解决思路和方案,并强调自己的产品在这方面的功效,同时营造美好的生活想象以劝说消费者购买。此种三段论的做法很契合我们的思维方式,通过制造解决这一问题的紧迫感,引起消费者的恐惧和不安。它会让我们思考是否存在此种需求,进而认同其建立的病症与特定产品之间的特定联系。其实,他们只是把自己的产品与病理学基础联系起来,并不意味着产品真正能有相应的效果;与此同时,他们也对病理学知识作了切割式传播,制造出新的、往往是错误的健康常识。

对于消费者而言,广告的社会控制功能兴起意味着什么?在第一个层面,广告成为消费者的一项负担。消费者无法从广告中获取需要的商品信息,但广告数量仍只增不减,有数据显示,一个人每天接触广告的数量可达3500条,[13]22可谓无孔不入,消费者疲于抵抗或回避。因此,这很难说成是为消费者的利益服务。

在第二个层面,消费者更容易受欺骗,影响社会诚信建设。广告塑造了一个幻想的无压力世界,在这个世界里,所有疾病均可轻松医治、食品安全风险已被有效克服、一种消费品可以使生活彻底变得美好、抓住机会就可以获得最大的优惠等等。研究显示,单从问卷上看,消费者认为其能够理性决策,不认同广告的逻辑与主张,认为他们是在“吹牛”。但在实际的决策环节,消费者仍然会落入广告的陷阱,因为他们坚信自己能够获得广告的许诺,但事实上得不到。这在心理学上被称为可获得性启发式偏见(availability heuristic bias)、过分自信偏见(overconfidence bias),均是决策制定中的认知错觉8。其根源在于广告传递的“科学知识”是不完整的、片面的、甚至是扭曲的。它们使消费者产生认知混乱,在一定程度上,这正是广告主所极力追求的效果。

更为重要的是,受此影响最大的是信息弱势群体。其一,信息弱势群体会将广告错误地归类为公共产品。[14]由于广告分享了公共空间的社会公信力,他们会认为只要是登上银幕或者写入报纸的广告就是全社会认可的内容,甚至为获得科技突破、关心公共福利的广告而点赞。其二,信息弱势群体缺乏有效的组织为自己主张应有的权益。例如,在呼吁电视网络拒绝以儿童为目标人群的节目的广告问题上,尽管美国的全国广播工作者联合会(National Association of Broadcasters)承认电视在儿童的社会化方面具有“特殊责任”,即面向儿童的节目应将儿童的兴趣范围和需求考虑进来(从教育性和文化性素材到多种多样的娱乐素材),但是该联合会成员几乎从未做出真正的改变。[15]184

二、广告的规制困境:法律如何回应社会控制功能?

从信息传递到社会控制,广告的功能演变之于法律的警示在于:广告行为具有很强的外部性,违法广告的社会危害性大大增强了。在传统上,由于信息传递功能是社会需要的,因此,《广告法》及其修订9在对广告的规制中始终秉持了放松监管的理念,将核心内容定为虚假广告的治理问题10,偏向于事后的行政执法和法律责任。显然,新法并没有及时回应广告从信息传递到社会控制功能的实质转变。社会控制并不是我们需要和期待的广告功能,且一定程度上是有害于社会的。作为回应,广告法应充分关注违法广告对社会的负面影响,恢复和优化广告的信息传递机制则构成广告规制的基本目标。整体上,广告的功能演变对广告法的完善有如下启示或要求:

(一)宏观层面:认真对待广告违法行为

认真对待广告违法行为具体有两层含义:其一,广告是现代社会中的公共性问题,法律对此类公共风险的规制属于社会性规制,规制目标在于保障作为弱势群体的消费者的安全;其二,违法广告行为的社会危害性较大,法律应对其给予单独评价,而不应被转移或被其他违法行为吸收。上述两个问题在《广告法》中均没能妥善处理。

首先,广告带给消费者的风险与食品安全、环境污染等公共风险有着相似的特征——不可回避性、不可消灭性、公共性11。这是现代社会中必然出现的“副产品”,该风险有大量的潜在受害者,且不可能完全消失。从另一角度讲,广告的风险是在没有交易对价的情况下,强加给消费者负担的额外成本,由此造成社会福利减少、资源配置无效率或不公平问题,这正是社会性规制需要解决的。一般而言,社会性规制有三条基本路径:行政规制、司法控制,以及两者互补形成的合作规制。目前,我们对广告的规制以行政规制为主,即主要依靠行政执法处理违法广告问题。此种规制方式的特点是成本高、执法效果不稳定,受影响的因素太多。在“放管服”改革的背景下,执法机构会精简,但广告数量大幅增加、违法广告的形式常新,显然,违法广告的治理需要拓宽规制路径。

其次,广告违法行为本身未受到应有的重视,其原因在于违法广告的出现往往伴随有产品质量、消费者权益等其他问题,矛盾的焦点容易从违法广告转移至别处,结果即是,广告违法行为逃避了法律评价以及承担相应的法律后果。[16]事实上,与物权行为无因性原理类似,广告行为本身的效力并不因其宣传产品的质量问题而有所减损,法律对其的规制应直接考量广告行为的社会影响或外部性特征。再者,可以说,广告违法行为的社会危害性丝毫不亚于食品安全、环境污染等公众熟知的公共性问题,它所带来的可能是另一种系统性风险的发生。

以王老吉与加多宝的系列案为例。一方面,行政规制在涉案违法广告的治理中是缺位的,即便法院判决认定广告违法,也未见应有的行政执法出现。另一方面,社会公众的关注焦点集中于民事法律关系的梳理,较少对虚假广告及其治理作深入讨论。违法广告是该系列案中起关键性作用的行为,但相较于两公司的合作渊源、配方与红罐之争,它们的重要性未得以彰显,或者说被吸收了。回过头来看,加多宝公司固然有需要法律保护的正当权益,但其“维权”方式已越过了法律的界限,其多条有重要影响的广告宣传均被认定违法,如“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝,还是原来的配方,还是熟悉的味道”12,“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”13,“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”14等广告语构成虚假宣传,而“王健仪等人发布联合声明:从未将祖传秘方授予加多宝以外的企业”等宣传内容则构成商业诋毁15。对于王老吉公司而言,赢了判决却输了市场,从胜诉判决中所获得的赔偿远不能填平市场份额减少带来的巨额损失。从成本收益角度来讲,即便被判决赔偿或行政处罚,广告主通过虚假违法广告从事商业营销也是一笔划算的生意。与购买污染排放权类似,它的实质是以赔偿额或罚金购买相应的市场份额,而“污染物”是流向全社会的。这一策略在医药保健品市场中体现得更为明显。据不完全统计,鸿茅药酒在江苏、辽宁、山西、湖北等25个省市级食药监部门曾被通报广告违法达2630次,被暂停销售数十次,[17]但这并不影响鸿茅药酒实现年销售额数十亿的规模。同样,权健集团之“百亿保健帝国”的建立也十分依赖虚假违法广告的助推。他们深谙广告宣传才是争取消费者选票最有力的说服力量,即便在事后被认定为违法也往往收益大于成本。总结起来,对广告的监管态度反映了我们在商业言论自由与市场秩序两种价值之间的取舍难题。[18]放松监管表面上是基于商业言论自由的重要性,实则是保障消费者的知情选择权,是对广告信息传递功能的需要,而非对其社会控制功能的认可。市场秩序的维护需求呼吁更严格的监管,它代表了更广泛的社会公共利益,唯一的担心是过于严格的监管会使市场趋于萎缩,不利于广告市场的良性发展。但从各国的规制经验来看,规制并不会导致经济总量的减少,只是促成了利益的再分配。为应对社会控制功能的兴起,对广告规制的反思与制度重构已刻不容缓。

(二)微观层面:制度设计应体现对社会公共利益的维护

规制广告的社会控制功能,出发点在于维护社会公共利益,保护不特定多数的消费者的基本权益。违法广告对社会公共利益的侵犯还有一个显著特点——广告的影响是即时的,它争夺的是消费者相对稀缺的注意力资源,一经传播在实现目标的同时即产生影响、构成损害,且这种影响事后难以从根本上消除,或者无法恢复到损害发生之前的状态。这是广告规制的现实挑战,也是制度设计面临的技术性难题。总体上,制度设计的基本思路有两个:一是加强对广告的事前审批审查,直接阻止违法广告的传播;二是完善违法广告的责任追究机制,间接约束经营者不发布违法广告。在持续深化“放管服”改革的背景下,我们需要把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来16,这意味着违法广告的治理任务落脚到了对违法广告的责任追究上,制度设计合理与否成为维护社会公共利益的关键。考察现有的广告规制制度,整体上的局限表现为以下两点:

1.事中事后监管的路径有限,未形成共建共治共享的治理格局

与食品安全、环境污染、市场监管等社会公共性问题一样,违法广告的治理也需要引入多元主体的广泛参与,这是维护社会公共利益的题中应有之义。修订后的《广告法》并没有促成企业自治、行业自律、政府监管、社会监督的社会共治格局,或形成市场自律、政府监管、社会监督互为支撑的协同监管格局。

一方面,市场监管部门是主要的甚至是唯一的监管主体。《广告法》总则确立了广告的监督管理体制(第6条)和行业组织的自律规定(第7条),而纵观全文,行业自律的内容仅此一条。结合监督管理(第4章)和法律责任(第5章)的内容可以看出,《广告法》的实施是完全以行政执法为主导的。在社会监督方面,除原则性地规定了消费者协会或其他消费者组织可依法进行社会监督(第54条)外,还设置了投诉和举报制度(第53条),但这只是一种“无奖举报制度”。在法律责任环节,《广告法》(第61条、64条)设定了广告经营者、广告发布者、公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者等主体承担疏于管理的责任,但这仅仅是一种行政责任,意味着这些主体是被当作监管对象而不是被当作监管主体。

另一方面,在广告规制上,不同的社会主体在信息、知识和资源方面各有相对优势,可以实现共同治理的格局。行业主管部门、行业协会对本行业内的广告内容评判有专业的知识和资源,不仅可以在事后出具广告是否违法的专业意见,也可以在事前制定行业内广告的用语标准。消费者、消费者协会或其他消费者组织有信息优势,可以将其纳入违法广告行为的发现机制。人民法院在审判中发现违法广告行为,可以向主管监管部门出具处罚的司法建议书。广告主、广告经营者、广告发布者、“第三方平台”的内部管理制度也可能起到减少违法广告的效果。值得特别注意的是,上述不完全列举的社会主体是广告规制可供动员的力量和资源,并不意味着共同治理的格局必然持续、稳定发生。要激励各主体参与治理、协调好他们在治理中的互补合作,充分有效的制度供给是必备条件。

2.法律责任设计创新不足,无法填平社会公共利益的损失

一般而言,事后的法律责任是一种填平损害的救济制度,同时也构成对未来违法广告行为的威慑。前已述及,违法广告的影响是社会性的,它不仅是对信息传递功能的背离,还强化了对社会的控制。因此违法广告更突出的是对社会公共利益的损害,而不是仅对个体消费者、竞争者等利益的损害。当然,应当明确的是,我们很难通过法律责任的设计直接回应广告的社会控制功能,而应寻求有效的替代机制,即一方面评价是否填平了社会公共利益的损失,另一方面考察其是否有助于恢复和优化广告的信息传递功能。

首先,行政责任是补偿社会公共利益的一种方式,但是否能起到填平的效果还有待进一步评估。在《广告法》中,行政责任是违法广告行为人承担的主要责任形式,具体则有罚款、吊销营业执照、“撤销广告审查批准文件、一年内不再受理其广告申请”、暂停广告发布业务、吊销广告发布登记证件、责令停止发布广告、责令广告主在相应范围内消除影响、没收违法所得、计入信用档案等多种处罚类型,其中最常用的是罚款。修订后的《广告法》加大了对违法广告行为的惩处力度,增加了罚款的倍数,但罚款的基数一般是广告费用、违法所得。那么,即便是最高的十倍罚款也很难说填补了社会公共利益的损失,毕竟违法广告属于大规模侵权行为,不仅有消费者和竞争者利益的损失,也有因增加市场主体信息成本以及其他非纯粹经济性利益损失。而且,现有的罚款水平可能还远不及违法所得的收益。

其次,现有的处罚类型对违法广告已经产生的负面影响回应不够,缺乏对信息传递功能扭曲的矫正机制。除了“责令广告主在相应范围内消除影响”外,其他类型的处罚均面向预防未来违法的可能性。调研情况显示,包括消除影响在内的处罚类型往往以罚款取代,因为从监管部门角度讲,采取罚款不仅简单易行,而且受处罚的企业更容易接受。而“责令广告主在相应范围内消除影响”之所以被行政机关弃用,因为操作起来相当麻烦,可能要监督经营者去登报,还需要向之前的消费者解释,并且“受虚假广告侵害的社会公众并未能形成有效的利益团体,不足以对监管机构如何处罚形成压力”。[19]由此不难理解,该责任形式最常见的运用是在反不正当竞争法的司法裁判中,但这已属于民事救济范畴。

上述分析表明,违法广告的法律责任承担最终寄望于罚款。实质上,罚款是将广告与社会公众之间的复杂法律关系转变为经营者与行政机关之间的行政法律关系,前者是社会性的、公开的,而后者则是私人性的、相对封闭的17。它不足以消除违法广告已经产生的负面影响,也不足以降低未来违法广告发生的可能性。事实上,在法律的实施中,作为一种普通的威慑方法,罚款数额的增加能否发挥更大威慑作用的问题还未有清晰的结论。实践显示,对企业更高的罚款额度并不一定有最佳的威慑力,因为罚款并非由所有的责任主体承担18。

由以上论述可知,广告之社会控制功能的兴起对广告法提出了实质挑战,它不仅使传统的旧问题暴露出来,也带来了诸多新的问题。在传统上,违法广告的屡禁不止反映出广告法的实施效果欠佳,除了检讨不成功的被动式监管、不积极的回应式执法19,对违法广告的重视程度不够也是其中的原因。当下,社会控制是信息时代广告的主要功能,新问题集中于被塑造的“消费社会”。在深层次上,它影响着消费者个人人格的全面发展,乃至整个社会的品格与理想。这些都表明,治理违法广告是一项紧迫的任务,既有广告法的制度供给尚不足以应对违法广告对社会公共利益的侵犯,我们需要以社会之名来重构广告的规制进路,以此恢复和优化广告的信息传递功能。

三、广告的规制出路:信息规制理论指导下的制度完善

对广告的规制是一个利益平衡过程,一方是行业发展与经营者利益,另一方是消费者利益、市场秩序等社会公共利益。所谓放松监管、加强事中事后监管,并不是为了特定一方的利益而“有选择地不监管”,实质是指向监管方式的创新。创新监管需要科学的理念指导,否则监管主体、监管对象、监管措施、监管依据,以及法律责任等规则便无法有效统合,影响制度的实施绩效。现有广告法的整体问题在于缺乏规制理念、规制工具的指导与运用,表现为基础理论薄弱、制度发展更新缓慢。因此,规制的重构有必要反思广告的功能特性,确立基本的规制理念与工具,进而指导制度的更新完善。

(一)理论储备:信息规制理论的引入

在广告的规制中引入信息规制理论,有三个基本理由:其一,广告在本质上是一种信息,广告的基本功能是信息传递,将广告的规制建立在信息理论之上有针对性。信息规制理论不仅关注交易中的信息问题,还关注规制中的信息问题。前者在于提高交易中的信息质量,优化消费者决策;后者则在于根据违法广告治理中各主体的信息优势,优化监管者决策。在传统上,广告法对广告的规制所秉持的是“真实性原则”20,用真假的二元划分来对广告作法律评价。但是,反映在广告上的问题远非“真假”所能涵盖。信息的真假问题是相对的,也是静止的,难以涵盖信息的分布状况、信息传播的多样形式、信息的形式对消费者认知和决策的影响、以及消费者对信息质量的需求等实践问题,信息规制理论要对此作出回应,为“内容准则”“行为规范”的完善确立可靠依据。例如,广告法在修订内容准则部分(第2章)时应避免仅用“负面清单”式思维21,因为这种方式提供的信息非常少,不利于实践中的具体判定,合理的做法是增加广告内容的标准制度,制定广告用语的规范和标准22。此种方式还导致监管者在执法时也面临信息资源不足的难题。因此广告法一方面要强制经营者提供信息,或赋予消费者搜集信息的职权;另一方面也要激励社会主体提供相关信息。例如,《广告法》应将“无奖举报制度”(第53条)改为“有奖举报制度”,在细节上可参考食品安全有奖举报的立法经验。

其二,避免深度干预。信息规制理论有助于在技术上实现适度干预、有限干预、谦抑干预等理念,能较为准确地判定是否需要干预、如何干预,解决干预制度如何设计等具体问题。一般观点认为,在广告的规制选择上,监管不是最优策略,广告内容的实质审查可能破坏广告业的自主发展,规制既是解决问题的技术性方法,也可能是问题的来源。[20]4因此,英国、美国、澳大利亚、新加坡等国家均选择广告行业的自我规制路径。然而,常被忽略的是,自我规制的实效是有严格前提条件的,其中之一即是“政府规制作为支撑,政府的依法规制可以克服自我规制的执行不力问题”。[21]基于信息的规制是一种“亲市场的规制工具”,它通过信息平衡交易双方的力量,不会实质性地干预交易本身;只有在信息规制工具失灵的情形下,其他深度干预的工具才可以被考虑23。例如,要求广告显著标明身份、具有可识别性(第50条)即是运用信息规制工具的浅度干预。类似的做法也包括前述提到的为广告用语制定标准24,使用标准之外的特殊词汇时需经营者提供说明、解释和支撑材料,制度细节可以通过制定《广告法实施条例》落实。再如,针对如何实施“责令广告主在相应范围内消除影响”(第55条、第58条),应当要求广告主在公开更正与一定期间禁止发布广告之间作选择,分别从积极作为和消极不作为的方式达到消除影响的效果,具体的规则可在《广告法实施条例》中完善。违法广告行为对消费者、竞争对手,以及社会均有不同程度的影响,在法律上要求其行为主体承担消除影响的责任是非常有必要的。只是由于未寻求到合理的执行措施,导致更正广告制度被斥为法律父爱主义,其制度绩效也未得以展现。从信息角度讲,通过一定期间禁止发布广告而被消费者“遗忘”也是一种可选的路径,“期间”长短的设定要与违法的严重程度、频次等挂钩。

其三,制度实施的成本可控。信息规制理论控制成本的方式,一是以信息为中心重构制度体系,增强其协调性,通过促进制度的有效实施让成本相对减少;二是确定最优的成本承担主体,将分散的、不确定的成本固定下来,从而降低社会的总成本。例如,在《广告法》第39条、40条25的基础之上增设更广泛的“适当性义务”制度,即广告主有义务判断其向特定群体投放广告、推销特定商品的行为是否合适,违反则要承担法律责任。依此原理,公交车上的部分广告是需要被禁止的,因为认真观看公交广告的可能群体是无智能手机可供依赖的老人和小孩,他们是信息判断上的弱势群体,而公交广告的内容大多都与医疗、药品、保健食品、酒类、美容等相关。就目前而言,广告法的实施过度依赖行政执法,面对海量的违法广告行为,执法的及时性、公平性、有效性将经受重大考验,其社会成本是非常高且不可控的,这在客观上需要创新监管的理念、拓宽规制的可能进路。

(二)制度回应:规制进路的优化

信息规制理论为我们提供了检视、反思和完善广告法的思路和标准,它可能会促成广告法的全面升级。例如,为了充分运用各社会主体在违法广告治理中的信息、资源和能力优势,有必要将“社会共治”写入《广告法》的总则,作为广告治理的基本原则之一,并逐步探索社会共治的制度供给。整体上,在信息规制理论的指导下,规制进路的优化也最终落脚到制度的供给和完善上,为表述方便,以下按“行政规制”和“司法控制”的分类分别论述。

1.补强行政规制进路,强化事中事后监管

在广告的规制中,行政规制是加强事中事后监管的首要环节。行政规制需要制度的供给以确保正当性、合法性和持续性。加强行政规制不必然是对市场的抑制或否定,运用“亲市场”的信息规制工具为市场提供需要的有效信息、纠正冗余的有害信息,能够更好地发挥政府作用。

(1)确立广告的适当性原则

强制广告主履行适当性义务,是恢复广告的信息传递功能,避免其社会控制功能的重要制度。适当性原则是指广告主应当根据合适的消费者群体推送合适的商业广告,所发布的广告必须易于特定消费者群体清楚理解,以及禁止向特定的消费者群体推送广告。适当性原则发端于金融消费领域,在广告法中已有体现。如《广告法》第15条、第16条、第22条、第39条、第40条。它内含的信息原理是倾斜性保护处于信息劣势明显、决策能力较低的消费者。适当性原则的制度含义在于:一是要求经营者做好商品的信息披露和风险提示工作;二是要求经营者为履行适当性义务而收集消费者的知识、经历等相关信息;三是违法广告的判定不能单纯只看广告的真假,而要同时看广告发布的受众特征;四是可根据适当性义务的违背情况设定(巨额)惩罚性赔偿责任。

(2)监测、抽检与信息公开

广告的监测、抽检及其信息的公示公开,在本质上属于市场信息的供给,是监管者执法、消费者交易决策所需要的高质量信息。公权机构的权威信息可以矫正市场信息中的虚假、扭曲和不充分现象。现行《广告法》的“监督管理”(第4章)主要是对广告审查和现场检查的规定,只在第49条第2款原则性地规定了广告监测制度,目的是及时发现和查处违法广告行为。其存在的问题是对公权机构主动收集和运用信息的意识不够重视。广告法修订时应引入广告抽检制度、监测和抽检信息的及时公开公示制度,同时注重制度实施的细化和科学性。例如,抽检要确保抽样的随机性,而不是随意性,即确保每一被监管主体被抽样的概率相等;做好抽检的信息保密;注重监测和抽检所得信息的再次利用,加大对抽检不合格的广告主、广告经营者、广告发布者的检查频次,提高惩罚水平,必要时进行事前审查,甚至禁止其发布广告;对监测、抽检信息公开公示的及时性、准确性、公众可得性也应有配套的制度支持。

(3)信用档案制度的完善

信用档案制度是信息规制理论的基础性制度,也是市场监管的重要制度创新。《广告法》在2015年修订时象征性地在法律责任部分(第5章第67条)引入了该制度,即将违法广告行为记入信用档案。整体上,信用档案制度的实施取决于信用体系的基础建设。在广告领域,为了更好发挥其信息供给的作用,我们提出以下完善建议:其一,将信用档案制度从法律责任部分移出,转到监督检查部分(第4章),并将其作为日常监管制度的一种予以对待和进行制度构建。其二,信用档案记录的对象不仅有广告主,也应有广告经营者、广告发布者26以及相应的法定代表人,但在信用评价时作区别对待。例如在必要时对特定广告发布者发布的所有广告增加检查频次。其三,尽量确立违法广告信息在信用评价时的合理限度,即一方面限制在广告监管时使用企业信用档案中的其他信息,应确保使用的相关性;另一方面也要限制违法广告行为产生的信用信息在其他领域的使用。毕竟,违法广告信息只反映对企业经济能力的评价,是市场信用的信息来源,不应作为社会信用或公共信用的信息来源。其四,信用评价应有一定的期间限制,不管是失信的惩戒与守信的激励评价,均应有评价的有效期间,要符合比例原则,避免“一处违法,处处受限,终生失信”。

2.拓宽司法控制进路,推动广告法的私人实施

目前,广告法的实施高度依赖行政机构,是典型的公共实施模式,消费者、消费者组织、行业组织、第三方机构以及司法机关等主体的参与有限,且其参与方式往往仅是向监管部门提供信息,属于间接参与,没有在实质上改变公共实施的本质特征。拓宽司法控制进路是借助人民法院的审判职能,建立起社会主体利用其信息、知识和资源优势的法律通道,实现对违法广告的有效治理,属于直接参与,是广告法的私人实施模式。

(1)公益诉讼制度

公益诉讼制度是消费者、消费者协会等社会主体参与治理违法广告的制度支持,是更深入的社会监督。此种监督方式直接针对违法广告行为本身,而不再将违法广告视为商品或服务的附属物。现行《广告法》仅规定了私益诉讼制度(第56条、第69条),公益诉讼的实践则集中在食品安全、环境保护等领域。公益诉讼需要在广告法或相关法中予以引入。基本理由在于:违法广告同样会侵犯众多不特定消费者合法权益和社会公共利益。十九届四中全会在“坚持和完善社会主义基本经济制度……加快完善社会主义市场经济体制”项下提出“强化消费者权益保护,探索建立集体诉讼制度”,也提出要“拓展公益诉讼案件的范围” 27,据此,公益诉讼制度可以定位为一种保护消费者权益的通用型基本制度。违法广告的公益诉讼制度建立,可以克服私益诉讼在救济社会公共利益损失上的局限。

目前,消费民事公益诉讼的主体范围仅限于省级以上的消费者协会、法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和社会组织28。《广告法》在修订时不但应授权“行业协会商会开展或参与公益诉讼”29,也应规定在特定情形下,消费者也有权提起公益诉讼。消费者提起公益诉讼是“投诉、举报”监督方式的补充,当投诉、举报未在规定时间获得回应,或者回应明显违法时,消费者可以直接提起公益诉讼。总的说来,不管是私益诉讼,还是公益诉讼,起诉资格的限制应尽量有所解除,即赋予社会多元主体更充分的诉权,以推动广告违法行为进入司法程序,接受法律的审判。相应地,应将制度设计的重心放在诉讼程序的控制上,如限定诉讼请求的类型,诉讼中的和解、调解与撤诉须由法院实质审查等30。

(2)司法建议制度

司法建议制度的本质是司法机关的信息供给制度,具体指人民法院针对审判中发现的违法广告行为,向监管部门发布检查或处罚建议、向涉事企业发布整改建议之司法建议书的监督措施31。在《广告法》或《民事诉讼法》中增设针对违法广告行为的司法建议制度,有以下三点基础:其一,违法广告问题常被忽略。在因商品或服务产生的纠纷中,违法广告问题处于附属地位而不在原告的诉讼请求中体现,因此不会单独作法律评价和处理。其二,法院的信息提供成本较低。法院在案件审理过程中已经对违法广告行为作出调查和认定,进一步运用收集到的信息不需要增加较高的成本。其三,这不仅是法院与行政机关之间的信息和风险交流,也是法院规劝、教育企业和社会的重要形式。

结语

这是一个被广告包围的世界,而我们对广告却缺乏更好的理解。广告是社会的一面镜子,它是日常生活最丰富、最忠实的反映,[22]289同时也构成生活的一种标准,影响并塑造着社会。从制度功能上讲,广告的信息传递功能正走向衰落,代之而起的是社会控制功能,后者在深层次上危及消费者人格的全面发展,这警示我们必须重新审视违法广告的社会危害性,进而在制度上作出回应。

商业言论自由究竟应保护到什么程度?这是理论和实践的永恒难题。当面对此种追问时,我们的思维会习惯性地进入市场自由与国家干预的理论框架之中,得不到有效的启示。对广告的规制也极易陷入上述困境。在“放管服”的改革背景下,广告的事前审查范围进一步限缩,违法广告将有更多的机会影响消费者的认知和决策,侵犯消费者的合法权益。因此,广告规制的实践难题亟待破解。法律发展的经验告诉我们,重要的不是我们在自由与干预之间选择了哪种立场,而是如何在自由与干预的旧秩序中探索出新的道路,且它不必在自由与干预之间去寻求正当性。法律生活越来越复杂,“书本上的法”与“行为中的法”之间的差距备受关注。因此,面向具体的经济现象、以问题为导向的实践态度才能促进法律的改良与正当利益的有效保护。

本文的研究始于对保健品市场违法广告的关注。在总结分析传统违法广告的类型之后,我们发现广告的信息传递功能正在衰落,代之而起的是社会控制功能。消费者的认知偏差、心理弱点很容易被利用,导致决策系统性地偏离理性标准。具有社会控制功能的广告深谙此道,消费者利益由此受损害而不自知。针对这类问题,公权的传统规制难以作出有效回应,深度的规制也并不适宜,规制理论与工具的创新是必然选择。“信息—认知—决策”是广告影响消费者的实践逻辑,广告的规制选择信息工具具有很强的针对性。信息工具是一种“亲市场”的规制工具,它可以在较好解决问题的同时不产生新的问题32,其近年来在食品安全、金融等领域中已被广泛应用,但在现行《广告法》中则有所缺失。信息规制有着行为科学的研究作背书,在广告的规制进路重构中,本文展示了信息规制原理的必要性和可行性。未来,公法和私法将因共用行为科学而走向融合,走向私法的社会化、私法的公法化、公法的社会化,以及公法的私法化33,本文提出的广告法的私人实施也将在更大范围内成为现实。

来源：《法律科学(西北政法大学学报)》