我国在从计划经济向市场经济的转轨过程中，为了培育市场、激励竞争大体上遵行政府主导的经济发展模式，使我国经济保持高速发展。2010年以后我国经济发展增速趋缓，政府主导型的经济发展模式也须不断优化。①党的十八届三中全会将经济体制改革的核心问题定位为政府和市场关系，目标是“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。这意味着我国开始向市场主导型的经济发展模式转型，重要抓手为优化政府的经济性行为，表现在两个层面：一为事后规制，即规制《反垄断法》中的滥用行政权力的行为；二为事先规制，即公平竞争审查制度。公平竞争审查制度将规范政府经济性行为的意义从单个规章或规范性文件的层面拓展到政府整体层面，②使得公平竞争不但成为反垄断执法的关注对象，也成为政府工作的有机组成部分。
公平竞争审查的涵盖面非常广泛。国务院颁布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号，以下简称《意见》)设置了4类共18项禁止性规定：(1)市场准入和退出标准；(2)商品和要素自由流动标准；(3)影响生产经营成本标准；(4)影响生产经营行为标准。《意见》将公平竞争审查的目的定位于“打破地区封锁和行业垄断，清除市场壁垒，促进商品和要素在全国范围内自由流动”。因此，上述4类行为可以从地区封锁和行业垄断的角度来理解。虽然地区封锁和行业垄断均为限制商品和要素自由流动的行为，但前者侧重于保护特定地区的市场主体，而后者侧重于保护特定行业的市场主体。
自2016年公平竞争审查制度实施以来，第一阶段的执法目标即增量文件的全覆盖和存量文件的基本覆盖已经实现，各级政府部门已经将之纳入各种经济性行为的日常工作之中。这也意味公平竞争审查将进入精细化执法的阶段，即从原则性的“运动化”执法上升为规范性的“法治化”执法。下一阶段执法工作的重点将是为公平竞争审查设定完善的法律规则。当前我国学者对完善公平审查制度的研究多从程序保障入手，如建议设立第三方审查机制、③理顺立法审查程序、④构造竞争倡导制度、⑤增加公众参与机制⑥等。但对如何在实体法层面完善公平竞争审查的成果不多，有限的研究多将公平竞争审查与反垄断执法简单等同，⑦似乎假定只要在政府工作中引入反垄断的执法思维就可以自动实现公平竞争审查。
虽然公平竞争审查与反垄断执法同为保护公平竞争的重要武器，但将二者完全等同也不足取。第一，公平竞争审查的主要内容之一是治理政府的地区封锁行为，但自改革开放以来，国家从未放松过对地区封锁的关注，那么为何可以坚信该问题在公平竞争审查制度确立之后就会迎刃而解呢？第二，澳大利亚被经济合作与发展组织誉为实施公平竞争审查“最成功的案例”，⑧也是我国学者进行比较研究的主要对象。但有个事实却经常被忽略——澳大利亚在1995年确立公平竞争审查之后仅仅执行十年就予以终止。⑨既然公平竞争审查如此重要，为何澳大利亚会终止该制度？这两种现象至少说明公平竞争审查存在超越反垄断法的面向。鉴于公平竞争审查对中国特色社会主义市场经济建设的重要意义，若不对其本质进行厘清，则会影响该制度的深入实施。为此，本文拟围绕两个问题展开研究：第一，以反垄断法的相关理论来分析公平竞争审查是否能够真正解决地区封锁与行业垄断问题；第二，需要从哪些方面对之进行调整，从而能真正服务于维护公平竞争这个最终目的。
一、地区封锁的执法困局
(一)不理想的执法历程
地区封锁是指地方政府为了维护所在地区的经济利益，不给予外地商品、外地经营者、外地自然人(以下简称“外地人”)本地待遇的行为。狭义的地区封锁仅包括政府不允许外地商品或者外地经营者进入本地区经营的行为。广义的地区封锁还包括政府对外地商品或者外地经营者的经营设置额外的歧视性条件。《意见》中的地区封锁行为是指广义的地区封锁。地区封锁会提高外地商品的销售价格、增加外地经营者或者外地人的运营成本，形成人为的地方市场，使得生产要素不能按照市场机制的内在要求自由流动，从而妨碍全国统一市场的形成。
但按照反垄断法的相关理论对地区封锁作一概性的禁止会面临两个问题。第一，没有任何国家对地区封锁做公平竞争审查。比如，公平竞争审查在美国被称为“竞争倡导”(Competition Advocacy)，其设置目的是为缓解当时的金融危机所引发的经济萧条，因此审查范围只涉及行业垄断方面的问题。⑩欧盟无公平竞争审查的措辞，其竞争规则只禁止国有企业垄断及政府补贴的行为。(11)澳大利亚称之为“国家竞争政策”(National Competition Policy)，本质上是解决垄断行业改革的问题。(12)韩国也采用“竞争倡导”的说法，其审查范围仅限于价格规制、市场准入规制、促使企业合谋等方面的行业垄断内容。(13)此外，为指导各国公平竞争审查的顺利实施，经济合作与发展组织发布了《竞争评估工具书》，但该文件给出的竞争核对清单也不包含地区封锁的内容。(14)第二，国家对地区封锁的危害早有认知。在《意见》出台之前我国已经在各个层面出台了十余个专门针地区封锁的法律、法规、规范性文件；最早的规范性文件可以追溯到1980年《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。但时至今日，我国还存在大量直接限制外地经营者的“赤裸裸”的地区封锁措施。(15)执法不理想的现实说明地区封锁的存在必然有着深层次的原因。若不对这些原因进行分析并作出相应调整，公平竞争审查终究只能成为一纸空文。
虽然地区封锁在国内层面被深恶痛绝，但却是国际竞争中经常使用的经济策略。在国际竞争中地区封锁主要用以实现国家安全保障、国际收支平衡、就业水平维持、弱势产业保护等目的。(16)但将国际贸易中地区封锁理论运用到国内地区间竞争时存在一个法理问题——国家与国家之间是平等关系，而中央政府与地方政府是上下级关系。处于平等关系的国家之间因为利益认知不同会产生地区封锁的问题，那么为何处于下级的地方政府在上级中央政府三令五申的情况下，还会频频采取地区封锁的举措呢？这个问题的解答需要回归到央地关系这个基本话题。
(二)国际层面的地区封锁治理
在国际上与我国具有相当疆域面积的国家均为联邦制，比如美国、加拿大、俄罗斯、澳大利亚、印度、巴西以及欧盟(17)等。在联邦制国家中，联邦政府与地方政府有着较为明确的权力划分，原则可以存在不同的利益。由于这些不同利益的存在，可以被用来实现本地特殊利益的地区封锁自然也会成为地方政府的政策工具之一。虽然这些国家的公平竞争审查不包含地区封锁的内容，但并不意味着这些国家不存在地区封锁的问题。比如，美国在整个19世纪几乎都是以州为边界的地区性市场。但当时的市场规模都比较小，地区封锁直至20世纪30年代才被广为关注。为此，美国的州政府理事会(Council of State Governments)在1939年召开了治理州际贸易封锁的专题会议，达成了消除地区封锁的共识，随后修改了超过3000件涉及地区封锁的法律文件。(18)但地区封锁并未因此而停滞，甚至近期美国的一些州还存在对外地酒的地域性限制。(19)再比如，欧盟虽然未在其竞争法体系内禁止地区封锁，但在其宪法性文件《欧盟运行条约》中设置了“内部市场”(Internal Market)一章来专门解决地区封锁的问题。(20)时至今日欧盟地区封锁的问题也还非常多。例如，欧盟法院在2018年共审结了750个案件，其中涉及地区封锁的案件为77个，居所有案件类型之首。(21)
从美国和欧盟的执法实践来看，地区封锁的问题并非我国所独有，可能也不会随着经济发展水平的提升而消失。但这些国家的实践同样表明：相较于我国，其他国家的地区封锁问题并不严重，至少近年来已经看不到“赤裸裸”的地区封锁案件。“赤裸裸”的地区封锁案件的消失一方面跟这些国家加强地区封锁的执法相关，另一方面也跟联邦制下的地方政府拥有较多的自主决定权相关。我国对公平竞争审查的重视可以解决第一方面的问题，但却无法解决第二方面的问题。联邦制下的地方政府拥有自主决定权，当地方利益与联邦利益出现冲突的时候，地方政府可以通过其他方式，如通过调整税率、给予补贴等，来变相实现地区封锁的效果。学界对于地方政府的这种做法并不抵触，并创设了“规制竞争”(Regulatory Competition)(22)或者逐底竞争(Race to the Bottom)(23)的理论，认为这些举措可以促使市场主体“用脚投票”；如此反而使得生产要素向更低税收和更高效能的地区转移，从而实现社会福利的最大化。
此外，由于联邦制下的地方政府拥有自主决定权，联邦政府对地区封锁的禁止并不一定有效。比如，欧盟在历史上就有一些“上有政策、下有对策”的案件，其中最为著名是“森特罗斯案”。(24)在该案纠纷产生之时，丹麦公司法对公司有着最低注册资本金的要求，而英国不存在该项要求。为规避丹麦公司法的规定，两个丹麦人在英国成立了森特罗斯公司。但该公司在英国未从事任何经营活动，在成立之后就迅速向丹麦政府申请在丹麦成立分公司。依据欧盟法中不得歧视外国公司的规定，丹麦政府理应批准森特罗斯的申请；但丹麦政府以其规避最低注册资本金为由拒绝。欧盟法院最终认定涉案行为构成了地区封锁，责令丹麦政府批准森特罗斯公司成立分公司的请求。事后丹麦政府确实也执行了欧盟法院的判决。但丹麦政府在判决书发布之后迅速提起了在税法中增加最低注册资本金的修法案，丹麦国会也心照不宣地立即通过了该项动议。(25)因此，森特罗斯公司虽然成了分公司，但为了符合税收方面的规定，依然必须缴纳最低注册资本金。
综上，地区封锁只是地方特殊利益所表现出来的结果，而非原因。因此，在处理地区封锁时我们也大可不必持“全面堵绝”的态度，而应当分析地区封锁行为背后的深层次原因，通过“因地制宜”的方式来解决地区封锁所呈现出来的表面结果。随着改革的不断深入，我国“中央与地方之间的关系越来越从‘父子’、‘兄弟’关系演变为不同经济主体之间的竞争关系”，(26)从而产生中央与地方经济发展权力的配置问题。但对央地权力进行清晰的事先配置又不可能，因此中央与地方以及地方与地方在竞争中总会因利益基点的不同而发生冲突或者不统一，从而导致地区封锁行为。地区封锁的内在原因是央地宪法性权力分配所导致的冲突，更适宜通过宪法途径进行解决。而反垄断法只是调节经济行为的法律工具，无法解决宪法性的冲突。因此，基于反垄断法的相关理论，进行公平竞争审查无法真正解决地区封锁问题。
(三)有中国特色的地区封锁
中央集权的政治体制在我国已有两千年的历史。在这种政体下，我国拥有统一的法律体系以及中央统筹安排的经济发展规划，原则上处于下级的地方政府不应当从事为维护地方特殊利益而损害统一市场的地区封锁行为。但我国的地区封锁问题不仅严重，而且屡禁不止；其中最重要的原因是我国不但幅员辽阔，而且各地经济发展极为不平衡。(27)虽然中央政府在进行统筹安排时已经将此作为重要因素进行考量，但经济发展的极度不平衡使得各个地方在国家统一立法的过程中苦乐不均。(28)此外，我国的地方政府缺乏联邦制下地方政府的经济自主权，无法通过其他方式来变通性地保障地方特殊利益，因此通过地区封锁的方式“隐蔽性地保护”地方利益也就在情理之中了。鉴此，我国要对地区封锁进行禁止必须回答两个问题：第一，地区封锁究竟是促进经济发展还是抑制经济发展？第二，滋生地区封锁的因素都有哪些？对于这两个问题，我国的经济学界自20世纪90年代就展开了深入研究，以联邦制政体下的“规制竞争”为基础，以我国在地区封锁及重复投资的大环境之下却连续保持了三十多年的高经济增长为现实，以中央政府与地方政府在税收制度上的安排为研究对象。
税收是各级政府财政收入的主要来源。虽然我国的地方政府几乎无权设置税种和税率，但存在与中央政府分享税收收入的情形。就中央与地方的税收分配来说，新中国成立后共经历了三种模式：(1)改革开放之前的统收统支制度；(2)改革开放后至1994年的“包干制”；(3)1994年至今的“分税制”。(29)一般认为，在改革开放之前的统收统支阶段地方政府几乎没有经济发展的自主权。反映到地区封锁方面，这个时期可能也是地区封锁行为最少的时期，或者即便存在类似现象一般也不是地方政府的主动安排。在此后的包干制中，中央政府仅确定地方政府财政上缴的基数，将增量部分完全留给地方。这种增量留存的政策实际上赋予了地方政府较大的经济发展自主权。学者将这个时期的央地关系称为“经济联邦主义”或者“中国特色的联邦主义”。(30)为了扩大财政增量，地方政府在这个时期的经济发展动力被空前调动起来。改革开放之后国民生产总值最快增速年度也出现在这个时期。(31)但也正是因为地方政府可以保留所有的财政增量，这个时期也成为地区封锁情况最为严重的时期，我国市场经济陷入块状分割的格局。(32)
分税制改革的直接动因并非是地方封锁问题，而是随着包干制的深入发展，中央的经济地位开始被明显弱化；至1992年中央的财政收入下降到全国GDP的12.9%，从而引发了大家对国家能力与国家安全的担忧。(33)“分税制”与“包干制”的最大区别有二：其一，中央开始获取高比例的税收分成；其二，中央与地方按照既定的比例分享所有的财政收入。在中央集权体制下央地关系的博弈属于零和博弈，中央权力的扩张也就意味着地方权力的限缩。因此，“分税制”的出台客观上缓解了地区封锁的问题。与“分税制”同时进行的改革还有将原先块状管理的部门调整为条状管理，比如税收、工商等。随着这些改革举措的稳步进行，地方封锁本应该随着市场经济的发展而逐步变为次要矛盾，但后续的发展表明“分税制”也没有真正解决地区封锁的问题。
对新时期的央地关系，我国的经济学界创新性地提出了地方官员的“晋升锦标赛”假说。(34)地方政府以官员在经济发展方面的成绩作为考核晋升的主要指标属于理性应对举措。(35)地方官员为了在晋升中拔得先筹，不得不致力于经济发展，从而带动了我国经济的又一轮高速发展。后续的实证研究表明，该假说可能对省委书记、省长这个级别官员的晋升不太适用，(36)但确实能解释其他级别地方官员的晋升。(37)但晋升博弈也是零和博弈，以GDP作为主要考核晋升指标会扭曲地方政府之间竞争。地方官员在为了晋升而发展自身经济的过程中可能会选择“恶性竞争”，由此产生了各种违反公平竞争的政府行为，除地区封锁外，还有过度投资、(38)土地财政、(39)形象工程(40)等。
二、行业垄断的审查困境
(一)行业垄断的类型与内容
行业垄断的负面效应包括对特定产业进行整体性扶植而导致的产能过剩，或者对特定主体的政策倾斜而造就的特别竞争优势等。(41)《意见》主要涉及三类行业垄断的情形：市场准入限制、指定交易、政府补贴。这三种行为都能产生限制经营者数量的排除限制竞争效果。其中，市场准入限制是很明显的通过设置市场进入条件来限制经营者数量的措施，包括设置准入或退出条件、授予特许经营权等。指定交易要求全部或者部分交易相对方只能与被指定的经营者进行交易，其他经营者因无法获得足够的交易相对方，从而被排挤出市场。因此，指定交易虽然不会直接限制经营者的数量，但能够产生限制经营者数量的效果。与之类似，政府补贴也不是直接限制经营者数量的措施，但其通过提供各种优惠条件降低特定经营者的经营成本，从而使其获得超越其他经营者的优势，最终呈现限制经营者数量的效果。因此，行业垄断虽然与地区封锁在行为表现方面存在差异，但二者在排除限制竞争效果方面具有相似性，也即均能限制生产要素在市场中自由流动。
行业垄断在实践中往往会与地区封锁发生交叉。比如，市场准入限制、指定交易、政府补贴行为的实施都可以把受益经营者是否为本地作为限制性条件。本文将这种情形归类为地区封锁，认为不宜按照行业垄断进行处理。这类行为的真正解决有赖于其背后地区封锁问题先行处理。比较明显的例子是网约车行业的经营资格限制问题。我国在2016年对网约车进行了合法化处理，并授权地方政府颁发网约车的经营资格许可证。(42)随后一些地方政府，如上海(43)，对网约车做了“本地司机”“本地车辆”的地域性限制。有学者认为这是违反公平竞争审查的行为。(44)但这种准入限制的背后是我国的户籍制度。若不对户籍制度及支撑户籍制度的社会保障制度做系统性改革，单独要求地方政府放开网约车行业的准入限制并不能解决根本问题。类似问题还有北京、上海等地的汽车牌照制度、房地产交易制度等。
在行业垄断涉及的三种行为中，指定交易是最没有争议的，基于《反垄断法》的相关理论对之进行处理不存在任何法理适用的困难。在现实中，指定交易往往与政府将特许经营权或者政府采购授予特定经营者行为混淆。本文的指定交易仅指政府部门对交易相对方的交易选择权的限制，而把将特许经营权指定给特定经营者的行为归类为市场进入限制。典型的指定交易行为是指政府部门要求办理自身主管事项的当事人必须使用指定经营者的产品或者服务。指定交易行为的产生除却腐败的因素之外，也跟我国政府部门的工作方式相关。通过竞争方式选取经营者与行政效率常常相悖，因此政府部门会为了追求工作效率而忽视公平竞争。比如，在2020年年初新冠疫情缓解之后，各地政府纷纷通过发行消费券的方式来刺激经济，在这个过程中产生了各地政府通过内部指定的方式确定消费券发放途径的争议。(45)虽然我们可以根据《意见》将这类行为认定为“救灾救助”的行为，从而予以豁免，但这也从侧面说明当前有部分政府部门依然存在重效率、不重公平竞争的工作方式问题。随着公平竞争审查的深入开展，相信各级政府部门会逐步改变工作方式，此类行为也会日渐消失。但理论和实践中争议较大的是市场准入限制与政府补贴。
行业垄断问题是各国公平竞争审查的核心，也是经济合作与发展组织发布的《竞争评估工具书》中所明确列举的政府限制竞争问题，(46)我国将之纳入公平竞争审查确实符合国际潮流。但问题是如何为行业垄断设置具体的法律分析框架。我国学者往往将对行业垄断的公平竞争审查等同于《反垄断法》的具体执行；(47)也有学者建议树立公平竞争审查和《反垄断法》的“宪法”地位，凡与之抵触的行业垄断均应当废除或者不得颁布。(48)但其他国家在公平竞争审查中所呈现出的两种现象不得不让我们对这些观点产生怀疑。其一，至今没有任何一个国家实施过公平竞争审查的“一票否决制”。基于反垄断法的公平竞争审查总是对被审查的政府文件提出建议，而非否决。这意味着这些国家只是将公平竞争审查作为解决行业垄断问题的考量要素之一，绝非全部。其二，澳大利亚被经济合作与发展组织誉为实施竞争审查“最成功的案例”，但该国在1995年建立公共竞争审查制度之后仅仅执行了十年就停止了。按照对公平竞争审查的通俗理解，只要存在政府干预经济的情形就不可避免地会产生限制竞争的问题；因此，公平竞争审查不可能是个一蹴而就的阶段，只能是随着市场机制的发展而逐渐深化的过程。时至今日，受澳大利亚政府规制或者直接经营的经济部门也还为数不少，(49)那么就不得不产生对澳大利亚为何停止公平竞争审查的疑问。这些问题的答案与行业垄断与公平竞争的复杂关系密切相关。
(二)市场准入的审查困境
降低市场准入与垄断行业改革密切相关。20世纪80年代之前绝大多数国家的支柱型经济部门都通过国家垄断的方式供给，比如美国、(50)欧洲、(51)澳大利亚(52)等。但20世纪70年代的金融危机使得这种国有垄断经营的模式举步维艰。(53)最早开始改革的垄断行业是电信业，其标志性事件是1984年美国电话电报公司(AT&T)被分拆及英国电信公司(British Telecom)的民营化。(54)降低市场准入这个话题也正是在这样的大背景下被提出，被冠以“去规制化”(Deregulation)的称谓。以此开始算起，澳大利亚并不是最早实施公平竞争审查的国家，只是较早将公平竞争作为一个基本原则适用于所有垄断行业改革的国家。那么为什么澳大利亚的公平竞争审查仅仅实施了十年就停止了呢？澳大利亚在1995年确立公平竞争审查时仅将电力、天然气、道路交通、自来水、电信等行业作为重点审查行业；在2005年的行业评估中，澳大利亚认为当初设置的目标已经实现，所以就停止了公平竞争审查。最近澳大利亚又准备改革医疗卫生、教育等行业，公平竞争审查的议题又被重新提了起来。(55)由此，澳大利亚只是将公平竞争审查作为特定垄断行业改革的工具，而非像我国一样作为指导政府部门所有经济性行政工作的标尺。此外，也有一些国家的公平竞争审查是因为历史原因而形成的。比如，韩国1980年颁布反垄断法，并将公平竞争审查(竞争倡导)作为重要内容纳入。但很难说韩国构建该制度的原因是因为特别重视反垄断法在经济发展中的作用。事实上，韩国的反垄断执法机构在立法之初甚至没有案件执法权，其为数不多的“权力”是对政府部门的经济政策提供竞争评估，且其他政府部门也没有采纳这些建议的义务。(56)韩国的反垄断执法机构直至1999年才获得案件执法权，竞争倡导作为立法遗产被保留了下来。(57)
行业改革的目的是在原国有垄断行业实现市场机制，其主要途径是放松行业准入。但并非所有的行业都具备引入市场机制的可能。(58)那么，公平竞争审查在这些行业中如何适用就存在很多问题。市场监管总局等五部委颁布的《公平竞争审查制度实施细则》提供了一个较为简单的解决方案，也即审查政府部门实施的准入限制“有没有法律、行政法规或者国务院规定依据”。(59)这是将公平竞争审查的实质审查问题转化为有没有法律依据的程序审查问题。这种转化确实能较好地消除低级别政府部门设置的准入限制，早在公平竞争审查出台之前我国也有类似的司法判决。(60)但当涉及高级别政府部门(比如中央部委、省级人民政府等)设置的准入限制时，这种转化的实施效果就会大打折扣。因此，如何在公平竞争审查框架中设置行业垄断的实体性分析要件是个始终无法回避的问题。
此外，我国的公平竞争审查实行的是逐一核对审查的工作机制，该项工作的进展十分迅速。自公平竞争审查制度建立至今，我国的各级政府部门已经审查了115万份规范性文件。但目前这种快速审查的工作机制是否具有较好的执行效果却值得思考。其一，垄断行业改革的内容非常复杂，不对相关行业做广泛和深入的调研，单单审查规范性文件很难发现关键问题。垄断行业因为存在市场失灵的问题往往呈现竞争与垄断并存的复杂现象。比如，电信行业中的改革经验表明，垄断行业的改革并非是放弃规制，实际上改革反而导致了更多规制措施的出台，因此有学者主张使用垄断行业的“再规制”(Reregulation)(61)来描述垄断行业改革的真实情况。在缺乏相关行业改革的整体性目标与规划的情形下对某一个具体的规范性文件进行单独的公平竞争审查可能意义不大。例如，经济发展与合作组织虽然认为公平竞争审查既可以对规范性文件做逐一审查，也可以按行业进行审查；(62)但在受到希腊政府委托作为第三方评估机构进行公平竞争审查时，还是选择了按行业的整体性审查方式。(63)其二，在某些情况下对规范性文件进行孤立的公平竞争审查甚至可能会引发新的问题。比如，经济发展与合作组织以爱尔兰的出租车行业改革作为样板案例来证明取消准入限制对经济发展的益处。(64)但实际上爱尔兰取消出租车的准入规制最终并未收到较好的效果。爱尔兰出租车行业改革的直接原因是都柏林高级法院在2000年年底判定，爱尔兰政府对出租车行业的价格规制和数量规制具有限制竞争的效果，遂要求后者废除之。但在彻底放开出租车规制之后，爱尔兰迅速开始进入出租车供给严重过剩的局面，供给过剩又导致出租车服务质量严重下降。(65)为此，爱尔兰在放松规制两年后就恢复了价格规制，而后又在2009年全面恢复了出租车的数量规制。(66)
(三)政府补贴的审查困境
政府补贴可以降低特定经营者的生产成本，从而使后者在竞争中获得超越其他经营者的竞争优势。政府补贴包含多种形式，不仅限于财政资金直接支出的补贴，也包括税收减免、税收返还、税收奖励等表现形式，还包括其他能够影响生产成本的所有政府措施，比如优惠贷款等。(67)并非所有的政府补贴都是背离公平竞争的。比如，对所有经营者实施的无差别政府补贴与降低税率的效果类似，并没有降低或者提升个别经营者的竞争优势，也不会产生排除、限制竞争的效果。只有专门针对特定经营者实施的歧视性政府补贴才可能违反公平竞争审查。歧视性补贴总会提升受益主体的相对竞争优势，也因此会排除、限制其他未受益主体的竞争。若单在《反垄断法》框架下来解释政府补贴审查，那么所有的歧视性政府补贴都会涉嫌违法，(68)除非这些政府补贴是为了实现非经济性目的，比如保护国家安全、扶贫开发、救灾救助、节约能源、保护生态等。但国际层面的如下两种现象似乎与这个结论相抵触。第一，几乎没有主权国家对政府补贴进行公平竞争审查。在国际层面实施政府补贴审查的情形主要有二：世界贸易组织的《补贴与反补贴措施协议》与欧盟的反国家援助审查。(69)但这两个机构均为国际组织。第二，经济合作与发展组织制定的《竞争评估工具书》给出的竞争核对清单也不包含政府补贴的内容。(70)
运用反垄断法的相关理论来规制政府补贴会导致两个悖论。其一，与反垄断分析的局限性相关。《反垄断法》的执法逻辑定位于微观经济学范畴；换言之，反垄断执法只考虑某一行为对特定行业的影响。也正因如此，反垄断分析的第一步总是先去界定相关市场，以此来划定涉案行为的排除、限制竞争影响的范围。(71)但政府补贴不仅仅会影响受补贴的市场主体所在的行业(行业内影响)，也会影响与该行业相关的上下游行业(行业间影响)。若对这些效果进行整体性衡量，那么政府补贴并不总是产生排除、限制竞争的效果。(72)但在反垄断的分析框架中无法考虑政府补贴的行业间影响，那么就会造成提升整体社会福利的政府补贴被禁止的问题。其二，与政府补贴的法律性质相关。政府补贴从法律性质上来说属于公共预算支出。依据我国《预算法》的规定，公共预算支出应当由各级人民代表大会审查并批准。(73)若政府补贴已经被人民代表大会批准，则不属于行政行为，因此也不属于公平竞争的审查范围；若政府补贴未被批准，则属于违反《预算法》的行为，那么直接适用《预算法》即可，也无须动用公平竞争审查。有学者就指出，国内法层面缺乏政府补贴审查的主要原因就是因为政府补贴原则上总是遵循各国的预算法执行的，而预算一般都由各国或者各地的最高权力机关批准，因此在国内法层面缺乏合适的审查主体及法律基础。(74)这解释了为何只有国际组织执行政府补贴审查的情形。
不过，我国的《预算法》存在规定过于抽象、社会参与不足等问题，多年以来实施效果并不理想。(75)鉴于这种差强人意的执法现实，通过公平竞争审查对政府预算进行加强型审查可以起到规范政府依法行政的效果。但我们一方面需要在程序层面厘清公平竞争审查与“预算法”之间的关系，另一方面也需要超越反垄断的分析框架来审查政府补贴。反垄断分析的弊端在于只考虑涉案补贴的行业内影响，而不考虑行业间影响。这与我国多年的经济发展实践不符。经济发展中，地方政府往往会选择无偿或者以很低的价格出售工业用地。这种行为模式背后的逻辑是工业具有较强的经济带动性，能够促使工厂周边形成一系列的商业服务产业链，从而带动整体经济的发展。(76)在实践中地方政府通过补贴引进大型企业来带动经济发展的成功案例也为数不少，比如上海引进特斯拉、(77)郑州引进富士康(78)等。因此，单单以政府补贴限制行业内竞争为由对之作一概性禁止，反而会抑制整体经济的发展。此时应当打破反垄断法的纯粹行业内影响分析，增加行业间影响分析的维度。根据经济学的相关研究，引进外地经营者与本地经济发展水平大致存在三种关联关系：其一，相对本地企业的技术能力来说，引进的经营者的技术水平越高，其对经济绩效提升的促进作用也就越大；其二，外地经营者聚集水平越低，引进外地经营者的经济增长绩效就越大；其三，本地相关行业的集中度越低，引进外地经营者的经济增长绩效就越大。(79)因此，关于政府补贴的公平竞争审查也应当依据这些关联关系进行，而不是仅仅审查行业内影响。
(四)小结
在禁止行业垄断所涉及的三种行为中，除了指定交易不存在争议之外，其他两类行为即市场准入限制和政府补贴都在一定程度上存在促进经济发展的效果。其中，市场准入限制与行业改革密切相关。由于行业改革的复杂性，某些行业中的准入限制虽然表面上会产生排除、限制竞争的效果，却有可能在实质层面产生促进竞争、保护市场的效果。政府补贴虽然降低了特定经营者的生产成本，对于行业内的竞争会产生负面效果，但却有可能促进行业间的竞争，从而起到促进整体经济发展的效果。但目前的公平竞争审查并未对这些促进竞争的情形予以细化。若对上述行为都作一概性禁止，反而不利于市场经济的发展。
三、公平竞争审查的制度重构
反垄断法与公平竞争审查同为保护市场经济的法律工具，但二者并不完全等同。反垄断法是保护市场经济的长效机制，但在市场尚未就资源配置中起决定性作用时，较难发挥全部效能。而公平竞争审查则不同。若市场已经在资源配置中起到决定性作用，也无公平竞争审查的必要。因此，公平竞争审查的目的应当被设定为逐步树立市场经济的长效机制。如此，二者在实施中存在追求长期效应与平衡短期目标的冲突。具体而言，反垄断法考虑竞争机制的长远效果，因此以经济效率作为主要的衡量标尺。而公平竞争审查主要关注市场机制的培育，因此在追求经济效率这个终极目标的同时，还需考虑促进短期竞争的中间机制，即便这些机制从长期来看可能对市场机制有害。因此，公平竞争审查的执行必须面对诸多无法被反垄断法囊括在内的因素，比如前文所述的央地关系的平衡、地区间经济发展的不平衡、地方官员的晋升机制、垄断行业的改革、行业间经济发展的促进效应等。公平竞争审查的顺利实施要基于反垄断法，但也不能拘泥于反垄断法，其关键点在于应当从促进社会整体利益的角度着眼给予政府之手适度的发展空间。鉴此，本文建议公平竞争审查的法治化建设可从如下四个层面具体展开。
(一)依经济发展水平分类实施公平竞争审查
地区封锁的本质问题是央地关系，而中央与地方之间利益冲突在我国这样一个幅员辽阔且又经济发展不均衡的大国可能会一直存在。我国在过去三十多年间一直以充分发挥地方政府积极性作为社会主义市场经济建设过程中的主要法宝。中央在处理与地方关系时，以财政税收的再分配作为主要抓手，因此无论是包干制还是分税制都是结合当时的经济发展情况所做出的正确选择。这些措施有力地调动了地方政府的积极性，也保障着我国在市场经济建设中不断创造奇迹。虽然区域发展不平衡也让各地方政府在发展经济的过程中产生了特殊的地方利益，但随着市场经济的深入发展，地区封锁的现象也在逐渐减轻。(80)不过，时至今日地区封锁的现象依然存在，这一方面是因为地方政府的工作模式尚未成功转型，另一方面是一些旧有的经济制度尚未完全革新。公平竞争审查制度的建立可以解决第一个问题，但要解决第二个问题还需其他配套制度的出台。
从长远来看，地区封锁会阻碍商品和要素在全国范围内的自由流动，扭曲价格机制，不利于市场经济的健康发展。(81)不过，虽然我国的市场机制已经发展多年，但到目前为止市场在资源配置中并未真正起到决定性作用，多数地方政府在经济发展中的作用依然重要。实施地区封锁在短期内有助于提升地方企业的利润水平及地方政府的财政收入。(82)适度允许地区封锁可以激发地方官员发展经济的积极性。如此，地方官员在晋升锦标赛中可以获得良好的评价从而获得更多的晋升机会，而当这些官员晋升之后往往又可以给当地带来更多的发展资源，从而呈现正向循环的促进效应。因此，我们也不能完全否认地区封锁在地方经济发展中的积极作用。根据相关的实证研究，经济增长与地区封锁呈现倒U型的发展关系；换言之，当经济发展水平不高的时候，地区分割有助于当地的经济增长；当经济发展到达一定水平之后，地区分割则不利于当地的经济增长。(83)这在一定程度解释了有些地方政府热衷于地区封锁，但有些地方政府(如长三角区域、珠三角区域等)却致力于打造区域经济共同体的现象。鉴此，本文建议按照不同的经济发展水平将我国的行政区域划为经济发达地区与经济欠发达地区，对不同的地区执行不同的公平竞争审查制度。对经济发达地区实施全面的公平竞争审查；而对经济欠发达地区可以暂缓公平竞争审查的执行，甚至还可以给予这些地方政府一定的经济自主权，促使这些地方尽快建立健全市场机制。但对经济欠发达地区的暂缓实施应当实行定期审查，待其满足一定条件之后即可撤回。
此外，目前大量的地区封锁主要涉及对外地人的歧视待遇问题，比如前述的网约车规制。这些问题的内在原因主要是我国的户籍制度。随着市场经济的健康发展，很多地区都逐渐放开了户籍限制，有些地方甚至开始取消户籍限制。(84)但由于地区发展的不平衡，经济发达地区的户籍制度蕴含着超过我国平均水平的配套性利益，因此对户籍限制执行得比较严格的地区反而都是经济发达地区。但户籍问题无法在公平竞争审查的框架内进行解决，需要我国对人力资源体制进行调整与转型，这涉及社会保障、医疗保险、子女教育等一系列问题的整体性解决。该问题在近期也得到了国家的重视。2019年颁布的《优化营商环境条例》提出“建立健全统一开放、竞争有序的人力资源市场体系，打破城乡、地区、行业分割和身份、性别等歧视，促进人力资源有序社会性流动和合理配置”，正是对这一问题的解决方案。但人力资源体制改革涉及大量的成本，需要国家对之进行资金倾斜。该问题也可放在公平竞争审查制度中进行解决。对此，我国可仿效澳大利亚对公平竞争审查执行情况较好的地方进行奖励，(85)鼓励地方政府尽快完成人力资源体制的转型。
(二)建立健全多元考核的官员晋升机制
地区封锁问题除了地方政府维护地方利益这个因素之外，还存在地方官员为了个人晋升而不惜“铤而走险”的情形。我国前一阶段的社会主要矛盾是“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾”，当时构建以“GDP发展为纲”的官员晋升体系对于促进经济发展总体上起到了较好的效果。但目前的社会矛盾已经转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，以经济发展这个单一指标作为衡量官员晋升的标准已经完成了历史使命。当前地区封锁行为没有完全消失的原因，一方面跟政府部门旧有工作模式的惯性运行相关，另一方面也跟我国尚未充分建立多元考核的官员晋升机制有一定的关联。
我国目前经济发展的客观情况为官员晋升机制的转型提供了基础。“GDP发展为纲”的粗犷型经济发展在经济总体水平不高的时候有着较为明显的发展优势，但随着经济发展水平的提升其边际效益也开始递减。我国已经成为世界第二大经济体多年，一些东部地区的经济发展水平已经达到甚至超过世界发达国家。党的十八大以来，以习近平为核心的党中央所提出的“新发展理念”正是对于前一阶段经济发展方式的反思，同时也是对地方官员提出的新要求。除了发展经济这个总目标之外，地方政府还应当重视创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展等综合性发展目标。为了更好地应对这种转变，《党政领导干部选拔任用工作条例》在2013年修订的时候增加了“考察地方党政领导班子成员，应当把经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设和党的建设等情况作为考察评价的重要内容，防止单纯以经济增长速度评定工作实绩”(86)的新要求，为解决地方官员实施地区封锁措施提供了制度性的保障。为了更好地支持市场经济的深化改革，党和国家应当继续健全、完善官员晋升机制，制定更为明确的实施细则，以对政府官员的行为起到真正的指导性作用。此外，多元化的晋升机制也应当考虑到地区经济发展的不同诉求。对于经济欠发达地区，继续维持经济的高速增长依然具有现实意义。因此，对于这些地区官员的晋升应当依据当地的实际情况制定不同的晋升机制。
(三)确立重点行业逐步深化公平竞争审查
行业垄断在实践中往往与地区封锁的问题相关联。因此，若要真正解决行业垄断首先要处理好地区封锁。在此基础上，破解行业垄断还必须与行业改革的步调紧密衔接。具体而言，行业改革主要涉及两大类型的问题：一是行业准入限制逐步放宽后产生的问题，二是促进各类市场主体公平竞争产生的问题。
首先，关于放宽行业准入限制。我国在公平竞争审查制度确立之前，已经开始在全国范围内推广负面清单制度。(87)负面清单制度以清单方式明确列出禁止和限制非国有资本投资经营的行业、领域、业务等，从而赋予市场主体更多的主动权。但负面清单只是引入公平竞争的开端，也不是一成不变的。虽然民间资本已经被允许进入多种原国有资本垄断的行业，但我国目前依然存在众多由国有资本垄断的行业，比如银行、石油、电信、社会保障等。随着信息时代的来临，各种国有垄断行业都面临基础设施升级的压力，而激发民间资本的投资活力是这次升级过程的关键所在。这些由国有资本垄断的行业不仅仅是国民经济中的支柱型行业，而且也是密切关系人民生活的重要行业。这些行业是否需要放宽准入限制以及如何放宽准入限制涉及非常复杂的政治、社会、经济分析，以及对由此产生的市场竞争格局的全面调整，单单依赖公平竞争审查无法实现此种目的。因此，我国不应当完全依赖公平竞争审查来解决放宽行业准入的问题，而应当确定行业改革的总体规划，设定重点行业依次进行改革，进而在这个过程中落实公平竞争审查制度。
其次，关于各类市场主体的实质性公平竞争。我国学者提出“竞争中性”的概念作为保障原则。(88)竞争中性既包括形式意义的竞争中性，也包括实质意义的竞争中性。形式意义的竞争中性是指政府在指导经济发展的时候不得以所有制形式、资本来源、资本规模等方面的不同对市场主体实施差异化的措施。此类行政行为一般都比较好判断，比较复杂的是实质意义的竞争中性。实质意义的竞争中性应当包含两个方面的内容。其一，从实质公平角度保护刚刚进入垄断行业的民营资本。在很多垄断行业，即便让新进入的民营资本与国有企业保持形式意义的竞争中性，也很难使之真正生存下去。比如，民营资本自2012年起被允许经营移动通信的转售业务，但由于国有电信运营商的抗拒甚至敌视态度，市场份额始终不高，近年来甚至呈现市场份额萎缩的趋势。(89)此时形式意义上的公平竞争就无法保护民营资本的权益，而需要政府之手对之进行政策倾斜，从而使之能够逐步成长为国有经营者的真正竞争者。其二，从实质公平的角度保护国有企业的运行。我国的国有企业除了肩负着国有资产保值增值的责任之外，还背负着社会功能与经济调节等其他功能。(90)当市场竞争发展到一定程度之后，某些身兼多种目的的国有企业反而会处于竞争劣势，这些国有企业同样也需要政府之手给予补贴扶植。目前这个问题被国内学者关注的不多，但随着改革的深入也会逐渐浮上日程。比如，我国《邮政法》在2009年作出重大修订，自此邮政行业进入放宽准入标准的竞争阶段。随着民营资本的大量进入，该行业保持着每年30%以上的发展增速。(91)但民营资本进入的领域均为投资回报率较高的人口密集地区，而将偏远地区的业务都留给了国有经营者，这使得中国邮政集团有限公司的营业收入连年递减。(92)若不对之加以扶植，则不利于邮政行业的良性发展。
(四)增设跨行业经济带动型政府补贴的豁免机制
政府补贴是地方政府吸引外来投资促进经济发展的有力武器之一。虽然对特定经营者实施歧视性补贴会限制行业内的竞争，但我们也不能忽视政府补贴对行业间经济的带动效应。前文的论述指出，政府补贴对带动经济欠发达地区的整体经济发展和技术落后产业及相关产业的发展确实具有一定的积极意义。因此，对政府补贴的公平竞争审查豁免，除了《意见》中的非经济目标型的豁免外，还应当增加跨行业经济带动型政府补贴的豁免。对于这种类型的政府补贴可以设置事先评估与事后评估的双重审查机制。在事先评估中，由相关政府部门根据市场调研预估涉案补贴对行业内以及行业间竞争的正反影响，只有呈现正效应的政府补贴方可豁免。在事后评估中，由相关政府部门提供财政补贴实施以来行业内和行业间的产业发展状况，与最初的预估方案进行对比，按照初始方案落实的不同情况，最终决定是否确认豁免或者追回补贴。若情况允许，甚至可以对落实情况较好的经营者予以额外奖励。
此外，对于小微企业的小额补贴进行豁免是国际上较为成熟的操作模式。比如，即便是严格禁止政府补贴的欧盟也设置了三年不超过20万欧元的小额补贴豁免制度。(93)小额补贴对于市场竞争的影响极小，但对于促进小微企业的发展却有着重大意义。鉴于小微企业的高就业吸纳能力及其目前恶劣的生存环境，(94)我国应当对小微企业设置专门的小额补贴制度。对于小微企业的补贴豁免可以根据受补贴行业的具体情况，以补贴时长与补贴额度为标准做出上限性的豁免规定。
促进公平竞争是中国特色社会主义市场经济改革中的重要环节，是我们从重数量发展迈入重质量发展过程中的重要抓手。我国的市场经济建设已经与政府主导的发展模式渐行渐远，逐步进入精耕细作的内涵式发展阶段。在这个过程中，我们应当转换政府职能，释放市场与政府这两只手的各自效能，培育适宜市场主体发展的体制性因素和条件。经过近十年的细心耕耘，党和国家已经在多个层面实现了政治事项法治化、经济事项市场化的初步转型，《意见》的颁布是这个时期的代表性举措之一。但市场经济的发展本无定规，中国特色社会主义市场经济体制的建设更无章可循。因此，我们应当在摸着石头过河的征途上摒弃一切形式化、公式化的论断。虽然公平竞争审查在国际层面已经具备成熟的经验，但我们在进行本土化移植的过程中依然要结合具体国情，寻找相应问题的内在症结，打造真正适合自身需求的执法路径。此外，公平竞争审查的建立是系统性的宏伟历史工程，我们不能有毕其功于一役的短期妄想，而应该有长期作战的心理准备；不但需要严格执法，更要切实做好这些制度的配套保障工作。
来源：《法学家》杂志
