法律自治是现代法理学的经典命题, 但是长期以来, 很多法理学家或者只是站在狭小的法律领域之内考察这个问题, 为法律自治是否有助于实现公平正义之类的法律目标争论不休;或者只是在经验层面展开研究, 在法律规则体系的封闭性、司法组织的独立性以及法律职业技术等问题上纠缠不已。在法理学内部, 几乎还没有任何人像德国社会学家尼古拉斯·卢曼那样, 将法律的自治属性放在整个现代社会以及现代性问题中考虑, 将法律自治的种种经验现象高度抽象, 从而揭示其背后的发生机制。了解卢曼从社会理论视角对法律自治的观察, 对于扩大法学理论的视野, 推动进一步的研究, 具有十分重要的意义。本文将首先对卢曼系统理论视野中的法律自治进行描述, 由于他把法律视为现代社会系统中的一个子系统, 这一描述不可避免地需要以其一般社会系统理论为出发点;笔者随后将深入探讨法律自治背后暗藏的法律与政治的关系命题与合法性命题, 通过对这两个核心命题的展开, 我们能够从卢曼社会系统论的视角获得具有启发性的洞见。

一、法律的系统性自治——一种新的描述

1984年《社会系统》在德国的出版, 1标志着卢曼的社会理论从“功能—结构论”转向“自创生系统理论”。尽管卢曼一生都致力于对“结构—功能主义”之静态性的改造, 但前期卢曼诉诸倒转结构与功能之优先地位的方法, 希望以外在的功能迫令说明社会结构的发展变动;后期卢曼受到两位智利生物学家马图拉纳和法芮拉的启发, 将生物系统的自创生理论加以改造并移植到社会理论之中, 以说明社会系统及其子系统发展变化的内在动力。就其法律社会学而言, 前期卢曼主要将法律从功能取向上界定为“规范的行为期待之一般化”, 后期卢曼尽管仍然保持了先前对法律功能的理解, 但论述起点却转向了法律系统的内部运作——法律沟通, 2从而以全新的法律系统自创生理论对其早期的法律功能论加以涵括。因此, 我们考察卢曼系统论意义上的法律自治, 不仅要关注到他与传统法理学的差异, 而且要对1984年卢曼出版《社会系统》以后的理论转向给予充分关注。卢曼既不是从法律规范、法律职业、司法组织的设置这些经验层面, 也不以外在的功能迫令作为起点探讨法律自治, 而是在抽象的法律沟通层次上谈论法律自治。

(一) 沟通与法律沟通:法律的符号性自治

作为法律系统的基本元素, 卢曼意义上的“法律沟通”是一个基础性概念, 也是一个非常难以理解的理论出发点。传统法理学研究一般以“法律规范”的体系作为研究对象, 而卢曼将“法律沟通”作为法律系统的基本元素, 乃致将自己的法律系统理论与静态的法律体系理论相区分——在完全由法律沟通构成的法律系统之中, 没有什么处于中心或者顶端——法律系统既不是一个僵硬的法律规范等级体系, 也不是在形而上的阴影笼罩下的自然法的现世表达。3

卢曼的“沟通”概念具有深厚的社会理论渊源, 是对传统社会学整体主义的“结构主义”与个体主义的“行为理论”对立的扬弃。为了克服20世纪社会理论的对立, 卢曼提出新的思路, 认为社会系统及其子系统 (包括法律系统) 的基本元素既不是结构, 也不是行动, 而是“沟通”。首先, “沟通”比“结构”更具动态性, 能够容纳更为完善的社会演化叙事。在卢曼看来, 社会系统是一个沟通连着一个沟通的不断运作, 社会是沟通的建造物, 没有沟通就没有社会。其次, “沟通”比“行为”能更好地同时把握社会互动中的行动层次与符号层次。沟通概念不仅尊重社会在互动层面上构成这一事实, 而且能够容纳更为复杂的社会互动, “沟通”关注于社会互动的符号层次, 将符号互动的独特属性揭露出来。再次, “沟通”并非来自于主体意识的深层结构, 而是独立的运作。只有进入“沟通”才能了解“沟通”, 传统意识哲学的“内省”与“独白”, 韦伯式的“理解”, 都不足以把握“沟通”。卢曼将意识系统与社会系统区别开来, 意识系统只是念念相续的思想, 思想只存在于意识系统中;社会系统则是一个连着一个的沟通, 沟通也只存在于社会系统中。“沟通”作为讯息、告知、理解三方面的选择综合不可能由意识决定, 三者都是社会系统的选择。从这个意义上讲, “沟通”就是沟通本身, 并不是“人”的沟通, 人及其意识系统也不是沟通的主体与原因, 而是“环境”——一个空无一人的“社会”。

法律沟通作为诸多“沟通”中的一种, 是以合法/非法的区划对这个世界进行的交互性诠释, 这种持续不断的观察、诠释、运作构成了法律系统的内在机理。在法律演化的历史进程中, 法律的结构不断变化, 法律的形式花样翻新, 法律的边界宽窄不定, 法律的组织千差万别。从初民社会, 法律从“习惯的荆丛”中“茁生” (emergency) 而出, 到古罗马时代法律成为荣耀的显学, 到欧洲中世纪晚期呈现多元化的样貌, 到现在法治成为现代社会主要的治理模式, 以合法/非法为区划进行的法律沟通始终没有改变。如果我们试图挖掘现代社会法律自治最深层次的内蕴, 就必须理解法律作为一种独特沟通的基本性质。作为现代社会的一个子系统, 法律系统的构成基本元素不是法律行动或法律结构, 而是法律沟通。并且就像社会系统自己选择和制造了沟通一样, 法律系统也选择和制造基本元素——法律沟通。4这才是法律自治在发生机制上的根源。

现代社会的法律自治首先是符号性自治, 这种符号并非一种单纯抽象的象征物, 也非哈特意义上法律的“语义结构”, 而是运用特定的区划所进行的持续不断的沟通。在卢曼的眼中, 只要我们运用“合法/非法”的区划观察和交流, 便进入了法律的天地, 受到法律符号的内在约束。没有任何外在力量能够打破法律的符号性自治——政治强力可以改变法律的运作方式, 却不能消灭法律的符号;道德话语可以抨击法律运作的道德后果, 却不能取消法律的二值代码。从这个意义上讲, 法律的符号性自治恰恰是内在的、不可撼动的, 是现代社会法律自治的灵魂和骨髓。

(二) 系统与环境:法律的操作性自治

法律沟通构成了法律系统的内在机理, 容纳了法律系统的演化史, 同时也决定了法律系统的边界。从历时性的角度来看, 法律系统是为适应社会复杂性的持续增长, 运用法律沟通自我运作, 变化其形式与结构, 以增长其内部复杂性的方式克服社会复杂性的历史演化过程, 从这一层面来讲, 法律自治是现代现象;从共时性的角度来看, 法律系统是以合法/非法的二值代码所进行的持续不断的法律沟通, 以及随之而来的自我生产。法律沟通辐射范围之内则属于法律系统, 法律沟通辐射范围之外则构成了法律系统的环境, 在系统与环境之间, 并无明晰可见的疆界, 判定疆界的标准是法律沟通, 法律沟通促使现代法律形成“规范上的封闭, 认知上开放”的系统模式, 从而保证了法律系统的自治, 从这种双重意义上, 现代社会的法律是操作性自治。

首先, 在卢曼看来, 每个社会都是一个“系统”, 系统之外的一切是“环境”, 系统与环境的区分是一个根本的区分。任何系统要维持其存在, 都必须化约其环境的复杂性, 否则将崩溃, 为环境所吞没。通过分化为几个社会子系统、从而丰富自己结构的方式, 社会系统可以实现对环境复杂性的化约, 这就是所谓“社会分化”。初民社会的主要分化方式是“分割”, 在人口、资源、秩序等种种环境压力下, 一个部族横向分为结构相同的几个部族 (子系统) , 居住于扩大的领地上, 得以维系。当分割的方式不再能应对环境复杂性的增长压力时, “阶层分化”则开始占据主导地位。整个传统社会, 主要就是按照上/下分层的方式分化, 使等级化的各阶层成为析出的子系统, 几千年来人类社会几乎都是以此方式维系。到了现代, 社会分化方式再次发生了改变。不再是横向、同质的分割, 也不再是纵向、异质的分层, 而是横向、异质的功能分化成为主导的社会分化方式:经济、政治、法律、教育、宗教、科学、艺术、大众传媒等各子系统从社会系统中分出, 各自发挥不可替代的功能。5

只有在功能分化的现代社会, 法律与道德、伦理、宗教、政治、审美划清了界限, 法律系统才呈现出自治的面貌。这个界限必须被划分的原因以及法律具有自治性的原因, 正在于现代社会环境复杂性的增长所带来的压力。具体地说, 就是随着历史条件的变化, 那种传统社会中混杂着政治、宗教、伦理的法律规范不再能够实现稳定人们之间的行为期待的功能。在卢曼那里, 不是某个人, 也不是系统之外的任何运作, 而是法律系统自身的特殊运作划出了法律系统的界限。仅仅运用合法/非法区划进行的法律运作, 也即合法/非法区划之“符码化”, 是与法律系统同时出现的。6从这个意义上说, 法律自治是社会复杂性持续性增长的背景下社会选择的历史结果。

其次, 法律系统成为一个分出的社会子系统, 社会系统的其他部分皆成为其环境。法律系统一方面在运作上保持封闭, 仅仅依靠自己的合法/非法符码进行运作;另一方面又在认知上向环境中的各种讯息保持开放。这就意味着, 只有当法律系统按照自己特有的合法/非法符码, 对环境开放认知的时候, 环境中的信息才被转译为法律沟通。法律系统虽然受到其他社会子系统的激扰, 通过认知开放从环境中获取信息, 然而是法律系统自己运用合法/非法符码从无穷的信息中加以选择 (现实化) , 并转译为法律沟通。从这个意义上讲, 法律系统实现了“自创生”, 也就是说, 尽管法律系统不是一个“自足”的系统, 必须通过认知开放从环境中获取信息, 但它在根本上是一个“自主”的系统。作为自创生系统的法律系统, 其运作封闭与认知开放不仅不是一个矛盾, 反而, 认知的开放建立在运作的封闭基础之上, “开放有赖于封闭”。系统能够通过认知开放从环境中获取物质与能量 (信息) , 恰恰是由于在运作上的封闭。这是因为一个系统倘若不能通过特定区划 (符码) 的运作, 将自己的界限划出、形成封闭, 它就将与环境混同起来、进而消失在环境之中。7建立在运作封闭之上的认知开放, 保证了法律系统在不受其他系统运作逻辑之决定的同时, 能够对其他系统的激扰作出反应, 实现稳定行为期待的功能。这一点也表现为, 尽管法律系统只依靠合法/非法区划运作, 但决定一个具体事件或者行为合法与否的, 是以“纲要” (programming) 为基本形式的认知开放。“纲要就是运作选择的正确性的既予条件。它们一方面使得某些对功能系统所提出的特定要求的具体化 (或者‘运作化’) 成为可能, 另一方面却正因此而在某个范围内将自己维持为可变的。”, 正是通过纲要, “系统可以对结构加以改变而没有丧失掉它透过符码所确立的同一性”。8卢曼认为, 法律系统的纲要是一种条件性纲要, 它以“如果……则”的形式将环境的信息转化为启动法律系统循环的条件性命题, 并通过改变纲要的条件部分来适应环境的变化。以布朗诉教育委员会案为例, 在此之前的1896年普莱西诉佛格森案 (Plessy v. Ferguson) 确定了“隔离但平等”的原则, 该原则宣称将相同质量的公共设施予以隔离不违反宪法第14条修正案中的平等保护条款。而美国最高法院在布朗诉教育委员会案中“推翻”先例, 确立了“隔离即不平等”的新原则, 这一过程表面来看似乎是法律的根本性变化, 从隔离合法变成隔离非法, 但实际上合法/非法的符码本身没有任何改变。法律通过改变条件性纲要的方式对回应环境变化, 这种回应并非来自于法律的外部, 而是来自于法律的内部, 受到法律操作的控制。

再次, 自创生的法律系统, 不仅通过运用区划, 自己生产自己的元素 (法律沟通) , 而且也运用区划进行自我再生产。自我再生产的可能性是由于系统中发展出了既限制进一步的沟通, 又引导和强化对环境中复杂信息之选择、复杂可能性之现实化的“过程”和“结构”。9复杂的环境总是激扰着法律系统, 后者必须不断产生新的法律沟通来化约复杂性, 维持自己的存在。一方面, 既有的法律沟通已经储存下来, 作为后续沟通的前提, 通过这样一种具有时间性的“过程”, 法律系统在限制了后续法律沟通之衔接可能性的同时, 也为法律系统提供了选择的可能。过程总是“找寻衔接”, 造成一个沟通连着一个沟通, 使法律系统得以再生产。普通法法系的司法实践可以视为一种“过程”的发展, 新的案件应当符合既有司法实践 (判例) 中归纳的法律规范, 如此一来既往的法律沟通既限制了新的法律沟通, 又为后者提供了引导。另一方面, 法律系统的运作也发展出自己的“结构”, 从空间上排斥不容于结构的沟通可能性, 同时也强化了系统选择的能力, 有条件地将后续可能性现实化。法律文本和法律解释学可以被认为塑造了一种法律系统的结构, 它们排除了某些沟通成为法律沟通的可能性, 也成为了选择某些沟通进入法律系统的机制。“过程”和“结构”在系统中的发展, 保证了法律系统的再生产是按照法律系统自身的选择机制进行的, 换句话说:保证了它的“自我”再生产。

最后, 不仅法律系统的生产与再生产是由其自身的运作保障的, 法律系统的内在同一性也是其自身运作的结果。10要理解这一点, 首先必须知道法律系统不仅在运作着, 也在“观察”着。运作和观察都是按照同样的区划, 也就是合法/非法这组符码进行的, 从这一点来讲, 运作就是观察, 观察就是运作。一切观察及其结果都建立在区划的运用上:一方面, 观察必然使用区划, 观察无非是把观察对象和它之外的一切区分开, 另一方面, 运用不同的区划, 可以观察到不同的世界, 法律系统观察到一个合法/非法的世界, 经济系统观察到一个支付/不支付的世界, 而政治系统观察到一个有权/无权的世界。11其次我们也应当区分两种观察:当法律系统在认知上向环境开放, 运用合法/非法区划观察环境, 并选取信息加以运作 (转译为法律沟通) , 这是一种一阶观察;当法律系统同样运用合法/非法区划, 但是去观察环境对它的观察, 或者观察它既有的观察 (运作) , 这种向外或向内的“对观察的观察”, 则是一种二阶观察。12一阶的法律运作或观察不可能总是保证法律的同一性, 因为这种法律运作或观察虽然受到“过程”与“结构”的制约, 但是环境中的信息及其变动毕竟太复杂了, “过程”与“结构”不可能保持运作的永远协调一致。二阶观察却具有一种特殊的能力, 就是观察到之前没有观察到的东西, 它因此带来了一种反思能力——在哪里法律运作发生了断裂, 脱离了既有过程与结构的制约?在哪里来自环境中的激扰没有能够得到处理, 这种状况甚至造成了对法律的不信任?二阶观察使法律系统得以不断地反思自己, 通过对既有规范的扩大解释、新的法律理论的提出以及新的立法的司法运用, 取得对内对外的双向调适:一方面回应了外部环境的要求, 另一方面也使得内部的自我同一性得以维持。实际上, 这种对自我同一性的维持, 也是自我再生产的一种方式。

综合以上四端, 可见现代社会的法律系统在符号性自治的基础上, 由社会复杂性持续增长造就的社会分化格局中分化出来, 以操作上的封闭, 认知上的开放, 以对环境信息持续不断的符码化 (coding) 与纲要化 (programming) 处理, 以在“一阶观察”基础上的“二阶观察”等一系列的系统内部操作赋予了现代法律的自治空前复杂的理论面貌。现代法律之为自治, 不仅仅在于实证法律规范呈现体系的封闭性, 司法组织呈现的独立性, 法律职业者呈现出技术特殊性, 更在于仿佛生命体的整个法律系统是自创生的, 它运用合法/非法符码进行自我生产与再生产, 并且维持自我同一性。这是现代社会功能分化造成的, 换句话说, 是现代性的结果。

(三) 期待与期待的普遍化:法律的功能性自治

在卢曼社会系统理论的视野中, 法律自治的第三层意蕴在于其功能性自治。在卢曼看来, 自创生的法律系统在现代社会发挥着无可替代的独特功能, 从而在整个社会的系统性整合中占有重要地位。在卢曼的早期理论谱系中, 功能占据核心的地位, 它是系统结构形成和变化的内在机理, 13而经过1984年的理论转向后, 卢曼则将其理论源头追溯至沟通与系统的内部操作, 法律功能只是法律沟通不断接续与法律系统不断操作所形成的现实结果。14正是在社会演化和社会选择过程中, 法律沟通超越了宗教沟通和伦理沟通, 成为现代社会唯一能够胜任稳定“规范性期待”的功能子系统。法律的功能性独特性是现代法律自治的外在表征。

自韦伯以来, 许多论者倾向于将法律的功能表述为稳定人们的行为期待, 然而这一表述本身遮蔽了许多问题的复杂性。“行为”一词表达了社会互动的外在方面, 而“期待”则指向于社会互动的内在方面。当我们将法律的功能与期待相联系的时候, 便意味着法律不仅仅是作为一套行动系统出现的, 更是作为一套符号系统出现的。作为符号系统的法律能够提供一种关于世界诠释性语法, 只要运用这套语法, 期待便能够被建立起来。

卢曼进一步区分了“规范性期待”与“认知性期待”。所谓规范性期待, 是指那种虽然经历失望仍不会改变的期待, 而认知性期待则是经历失望与挫折则会做出相应调试和改变的期待。规范性期待是非学习性的, 是“择善固执”, 而认知性期待是学习性的, 是“因势利导”。法律系统的功能在于维持一种“规范性期待”——这意味着在现代社会, 法律必须做到即使遭遇违反法律的事态, 经历法律规范与社会实效的落差等等现象仍能够有效地维持社会对法律的一般性坚守。15从某种程度上说, “法律必须被信仰”这一命题如果刨除其宗教意味的话, 16表达的恰恰是法律所维护之期待的“规范性”特征。

在社会演化的历史长程中, 曾经有不只一种沟通模式发挥着稳定“规范性期待”的社会功能。以善/恶, 好/坏为二值代码的伦理沟通一度成为高度同质化的伦理共同体维持规范性期待的基本沟通, 在这种伦理共同体之中, “德治”大行其道;在基督教笼罩下的中世纪欧洲, 以信仰/非信仰为二值代码的宗教沟通成为稳定规范性期待的基本沟通, “神治”掌管天下。17而社会演化的历史过程延宕至现代社会, “神治失灵, 德治失信”既非韦伯意义上“理性化”与“除魅”的自然结果, 也非人类灵魂的堕落和自我放逐, 其内在机理在于不同的沟通能否适应社会复杂性的持续性增长, 从而形成自创生的功能子系统。

以善/恶, 好/坏为二值代码的伦理沟通和以信仰/非信仰为二值代码的宗教沟通本身暗藏着中止沟通的潜在危险。当我们将沟通的逻辑起点标识为“恶”, 则往往意味着对沟通对象人格资质的整体性怀疑, 伴随着蔑视和否定, 而这往往迫使沟通趋向中止;这种现象在宗教沟通中也同样存在。18这两种沟通潜在的脆弱性迫使伦理和宗教只能够在高度同质化的伦理共同体或宗教共同体中维持规范性期待, 而无法穿越伦理异质和宗教异质的现代社会。而法律沟通的好处在于, 不论沟通的逻辑起点从合法/非法的二值代码的任何一边开启, 都能够有效地组织起持续不断的沟通循环, 从而使法律不断生长, 使法律的边界不断扩张, 最终取代伦理与宗教发挥稳定整个社会规范性期待的功能。但是, 法律之所以能够运用到整个社会之上, 发挥如此重要的功能既非在于法律与伦理规范相联系, 具有“道德性”, 也非在于法律与宗教信仰相接通, 具有“宗教性”——从这个意义上讲, “法律是最低限度的道德”与“法律必须被信仰”这两个命题都难以成立。其中的奥秘在于法律沟通由于其特有的优势在复杂的现代社会中被选定出来, 法律的功能来自于法律自身。

哈贝马斯怀疑一个与普适性道德要求脱离干系的法律系统能否将自身制造的“意义”扩展到整个社会之上。19在卢曼看来, 这种怀疑实源自对法律功能普遍存在的误解。首先, 法的自创生理论并没有预设一个法律的社会功能, 法的社会功能不是卢曼逻辑推演的结果, 而是来自他对社会自我演化和功能分化的观察和描述;其次, 法律的功能并非在于如伦理与宗教那样, 为整个社会各种不同的沟通提供一整套通用的源代码, 而是为各种不同的沟通提供同步的符点和节奏。

我们不妨将现代社会系统功能分化的事实比拟成一个多声部的合唱, 每个声部代表了一个功能子系统, 有自己的旋律和风格, 但之所以能够成为合唱, 在于指挥和节奏贯穿于各个声部。指挥不属于任何一个声部, 但却通过自身的权威颁布集体决定;节奏虽然不属于任何旋律, 却约束了各个声部的期待——每个声部都可以在节奏的“时间约束” (time binding) 中对其他的声部形成期待, 20而这种期待不会因为自己唱错一个音符而有所改变。在这个比喻中, 指挥、节奏与各声部的旋律之间皆属于不同的沟通, 彼此不可通约。如果说政治系统是指挥——它一方面生产有集体约束力的决定, 一方面用指挥棒打出节奏, 从而与法律系统功能耦合的话;那么法律系统就是节奏, 它既不生产一个各个声部共唱的“总谱”, 也不代替任何一个声部的旋律, 它只不过把握节奏、控制期待, 而这种功能的发挥是建立在节奏与指挥、旋律之间的差异性基础上的——“开放有赖于封闭”。

当法律系统在现代社会无可替代地发挥稳定人们规范性期待的功能, 当法治取代德治与神治成为现代社会主要的治理模式, 人们看到了法律作为一个功能子系统自治的重大意义, 只有维护和保证法律作为一个系统的自治属性, 才能够防止道德沟通的脆弱性, 宗教沟通的排他性破坏法律沟通的循环, 才能够在最大限度上保证法律对人们规范性期待的护持。

(四) 套套逻辑、吊诡与矛盾:法律的欺骗性自治

从符号性互动的角度来看, 当现代法律系统自创生地运行时, 不可避免地会出现套套逻辑 (tautology) 、吊诡 (paradox) 与矛盾 (contradiction) 。哥德尔定律 (Godel's Incompleteness Theorem) 证明了纯数理语言形式的自反性和“不完全”性, 也就意味着要做到完全透彻地无矛盾认知是不可能的, 21任何一种沟通只要在符号性层次上操作, 便无法逃脱自我套用和自我矛盾的吊诡, 法律系统亦莫能外。

在法律系统中, 套套逻辑表述为“合法就是合法” (legal is legal) , 这看似一个无穷无尽的逻辑循环, 命题的条件和结果被首尾一贯地衔接起来, 每一次命题自我推演的逻辑结果都可以被重新代入;吊诡则表述为“合法即是非法” (legal is illegal) 这一看似难以成立的命题;矛盾则表述为“合法不是非法” (legal is not illegal) , 这一表述与吊诡恰成背反, 似乎彼此不可共存。22然而, 在法律系统内部, 这三个命题都是真实的, 也正是这三个真命题的同时存在, 揭示了法律系统符码化的整个过程。

套套逻辑在表面上是同义反复, 但如果加入一个时间向度, 则可以被理解为法律系统自我生产的元素被重新代入系统内部的过程, 卢曼将这一过程称为“再引入” (re-entry) , 23只有能够再引入, 法律才能够在符号层次上形成彻底的自治。通过持续不断的再引入, 法律系统最终能够达到“固有值”, 24臻于稳定状态。套套逻辑的起点和终点都通向吊诡。吊诡揭示了套套逻辑得以循环嵌套的内在机理是二值代码本身。二值代码是信息承载的基本形式, 而一切法律沟通都建立在合法/非法这个二值代码基础上。当我们谈及“法”这个概念的时候, 实际上指代的是合法/非法的二元区划, 合法与非法如一块硬币的两面, 彼此不可分割, “二者是同一共同体的成员”, 25所以就势必出现“合法即是非法”的真命题——法律沟通之所以产生, 法律系统的套套逻辑之所以出现, 其根源在于“合法/非法”的差异性, 法律自治建立在差异基础上。吊诡同时揭示了二值代码的差异性与二值代码的同一性, 这促使法律进一步陷入逻辑矛盾之中:“合法是非法与合法不是非法”, 法律系统在符号层次上的整个循环都建立在这个似乎无法解决的逻辑矛盾之上。套套逻辑、吊诡与矛盾的存在是否意味着对法律自治的根本性颠覆呢?

卢曼认为, 任何一种自创生系统本来就不可避免地存在吊诡和矛盾, 法律系统也不例外。当我们按照分析实证主义法学的方式追问法律的效力来源, 到最后却发现“到头来只是画了一个奇怪的圆环并且正好回到了他出发的地方”, 26那种为法律效力源泉提供最高担保的“基础规范”、“承认规则”却是凭借最低规范的力量获得其效力的, 而在这种套套逻辑的背后, 恰恰是合法/非法的区划本身在作祟。如果一个系统是自创生的, 那么它必然始终按照其特定区划进行观察, 而这个区划本身却不可被观察, 也就是不可被认为存在于区划的任何一边。具言之, 对于法律系统来说, 合法/非法这个区划必然既不可能观察为合法, 也不可能观察为非法。这就是产生套套逻辑、吊诡和矛盾的根源。

去除吊诡的根本方法在于退出沟通, 消灭差别, 这是釜底抽薪之计。然而, 一旦退出沟通, 消灭差别, 系统也便不复存在, 社会亦不复存在。故而, “无差别”的境界只能够在天启与哲思的境界达到, 而无法在世俗与社会的视野下完成。27如果坦诚吊诡无法去除, 则只能将吊诡掩藏。在系统的内部发展一套转移人们对吊诡注意力的方法, 从而确保系统的自我指涉, 而这成为了自创生法律系统的一个组成部分。法律学说在很大程度上担当了这一任务, 它们或者将法律的吊诡引向道德伦理的复杂讨论;或者将其引向政治统治的根基;或者干脆用具有科学主义色彩的“基础规范”、描述社会学意味的“承认规则”来将法律的吊诡与矛盾集中在那里, 以人们对“基础规范”和“承认规则”的学术性诘问换取人们对法律系统整体的认可。在卢曼看来, 法律学说构成了“二阶观察”, 通过这种二阶观察, 法律学说援引道德的、实用的、伦理的、政治的各种理由, 以论证一条法律规范为何具有正当性, 从而感到它具有可接受性, 然而法律学说的运作仍然是法律系统循环的一个组成部分, 隶属于法律沟通, 28这意味着“二阶观察”仍然是法律系统的自我运作, 道德伦理等理由仅仅是在认知上被法律系统“发现”, 而非在规范上被法律系统“吸收”。法律产生法律这个吊诡的存在, 恰恰正是法律系统作为自创生系统的明证, 也恰恰是法律自治的明证。针对吊诡的第三种策略是去吊诡的时间化 (temporalisieren) 。29即通过将法律运作时间化、过程化, 程序化等措施, 将吊诡推展至无限的将来, 最终法律的过程与程序本身掩藏吊诡, “吸收不满”, 成为法律正当性和来源与表现。卢曼认为, 任何一种版本的程序主义法律观念, 其内里都不过是法律掩藏自身吊诡的一种方式而已。有学者认为, 吊诡掩藏是法律自治的一种欺骗性技术, 30然而这种欺骗并不是对法律自治的道义谴责, 而是对功能分化社会任何一个功能子系统都存在之现象的客观描述。这种欺骗性技术是现代法律自治的重要组成部分。

符号性自治、操作性自治、功能性自治与欺骗性自治构成了卢曼社会系统理论视野中法律自治命题的四个维度, 符号性自治是现代法律自治的根基, 操作性自治是现代法律自治的机理, 功能性自治是现代法律自治的表征, 欺骗性自治是现代法律自治的重要组成部分, 四者互为表里, 皆融入法律系统的自我循环与自我生产。现代法律作为一个自创生系统是自治的。

二、法律与政治——一种新的视角

现代法律作为一个自创生系统的自治性这一命题必将迫使我们得出一个似乎有违常识的逻辑推论, 即功能子系统的法律与政治是彼此分化开的, 法律是法律, 政治是政治, 政治与法律彼此不能互相取代或者通约。在法学理论与政治哲学谱系中, 法律与政治的关联如此紧密, 以至于凯尔森将其著作命名为“法与国家的一般理论”, 德沃金以政治哲学家与法学家的双重头衔名世, 即使极力主张法律自治的分析实证主义法学也难以逃脱一以贯之的“主权者”预设。在政治哲学领域, 政治正当性的探讨与法律正当性的探讨往往被视为一个问题, 有的学者干脆将其论域统称为“法政哲学”。31

在卢曼看来, 将法律与政治绑定在一起的理论现象往往简化了法律与政治关系的特殊复杂性。一方面, 法律与政治分属不同的功能子系统, 有着不同的二值代码所主宰的沟通, 这导致在现代社会法律与政治承担着不同的社会功能;另一方面, 法律与政治又彼此互助, 法律为政治提供一般性的规范性期待, 将政治合法化, 政治则以其强制力为法律提供最终保障, 以贯彻有集体约束力之决定的方式贯彻法律;从社会演化的历史维度来看, 欧洲中世纪晚期宗教世界观的崩解, 迫使政治与法律呈现出共生的面貌, 而这是现代社会系统功能分化的一种表征。我们拟分别从“自主”、“互助”与“分化”与“共生”几个角度来考察卢曼理论视野中法律与政治关系的复杂面貌。

第一, 法律与政治分属于不同的功能子系统, 各自“自主”。

现代社会的功能分化, 使政治系统和法律系统成为了两个自创生子系统。

首先, 两个系统都各自在特有的符码基础上运作, 形成属性上彼此分化的沟通。法律系统是以“合法/非法”的二值代码进行的沟通, 而政治系统则是以“有权/无权”的二值代码进行的沟通, 这种符码的差异性促使两个系统在对环境信息的筛选和解读方面彼此差异。政治系统的沟通着眼于权力的分配与支配关系的形成, 而法律系统则着眼于以“合法/非法”的语言所转译的规范性判断。“王子犯法, 与庶民同罪”, 这表现为以“合法/非法”为视角的观察看不到有权/无权的区划, 除非特权被引入法律纲要, 成为法律条件性纲要的条件性命题, 才能够为法律所识别, 使法律成为“特权之法”, 而现代社会由“特权之法”向“平权之法”的演变, 32并非在于法律的符码发生改变, 而在于法律纲要发生了改变。在现代民主制度下, 政治系统之中总是存在着相互竞争的政治意见, 对可选项的选择是通过有权/无权或者执政/在野的符码实现的, 在议会中占据多数席位的政党或者获得大选胜利的领袖得以推行其政策, 而在法律系统中, 由于仅仅使用合法/非法符码, 相互竞争的司法意见不会按照政治方式来解读, 而只能通过个案与规则、先例之内在关联加以论证, 德沃金以“建构性诠释”来抵御法律批判主义的解构, 其要旨也在这里。有学者认为, 美国最高法院与一些联邦法院本身便具有强烈的政治诉求, 从“马伯里诉麦迪逊案”、“布朗诉教育委员会案”到最高法院就水门事件所进行的司法裁决都体现了法律的政治性。但如果我们仔细审视这些具有政治色彩的经典案例, 就会发现马歇尔在“马德里诉麦迪逊案”中的避重就轻, 沃伦法院在“布朗诉教育委员会案”中对先例的谨慎处理和复杂论证, 包括最高法院在接手水门事件过程中的旁敲侧击, 这都标明睿智的大法官无不力图以案件的法律性来转化案件的政治性, 以法律的沟通取代政治的沟通, 从而在效果上化解政治危机。

其次, 由于法律与政治系统都属于自创生的功能子系统, 便皆具备操作上的封闭性与认知上的开放性, 其开放性都建立在封闭性基础上, 这种操作上的封闭性促使法律与政治彼此分化。在社会系统论看来, 法律系统是法律行动、法律规范、法律程序与法律学说所形成的复杂循环, 法律系统内部法律行动与法律规范的交互性运作成就了法律的实证性, 法律程序和法律学说则将法律自我运作的吊诡隐藏起来, 亦成为法律自创生的组成部分。33法律规范与法律行动皆具有鲜明的法律特性, 法律的实证性不能被化约为政治权力的事实性。而法律程序与法律学说虽然隐含地涉及政治权力的复杂运作, 如法律程序对政治权力运行予以约制, 法律学说往往将法律与政治之间相互关联进行考察, 但法律程序对政治权力的约制并非对政治系统的直接干预, 而是以时间约束的方式控制政治权力运作的节奏, 而法律学说对法律与政治之间关系的考察则是一种二阶观察:通过观察其他系统对法律系统的观察来进行系统内部的自我调试。正是由于法律程序与法律学说的存在, 法律才能够克服法律规范与法律行动所构成之法律实证性的僵化缺陷, 从而成为自创生的功能子系统, 这种操作上的封闭性本身要求排除政治系统对法律系统的直接干扰, 防止政治符码的渗入破坏法律系统操作的封闭性, 进而破坏法律的功能。但这并不意味着法律与政治彼此隔绝, 通过法律学说之探讨, 立法活动之讨论, 法律系统始终能够保持对于政治信息的开放性, 并通过符码化与纲要化的方式将其转译入法律的沟通之中, 但是法律对于政治的开放是认知性的, 而非规范性的。分析实证主义法学理论的自身发展便足以说明这一问题, 奥斯丁将法律定义为“主权者的命令”, 从而将法律与政治主权者直接挂钩, 而凯尔森与哈特则逐步通过“基础规范”或“次级规则”对“初级规则”的补济将主权者悬置起来或者巧妙地隐藏在法律帷幕之后, 这种理论变化说明, 走向自创生的法律系统已经能够在符号层面上将法律与政治彼此隔开, 而仅在认知层面上将二者勾连在一起。

再次, 两个系统在现代社会承担着不同的社会功能。法律系统的功能在于形成普遍性的规范性期待, 而政治系统的功能在于形成与贯彻有集体约束力的决定。政治系统不可能稳定行为期待, 因为不同的领袖、不同的执政党都可能改变政治纲领, 并且政治本来就在政治势力与政治意见之竞争与更替基础上运行着;法律系统也不可能提供有约束力的集体决定, 它本身没有任何能够制定政治纲领的组织基础与推行政治纲领的权力基础。两个系统在各自功能上的差异性也导致法律与政治之间彼此不可通约。卢曼曾列举德国统一的实例来说明这一问题:“任何情况下, 将政治问题放到法律系统并且期待一个决定都是不可能的——比如德国再次统一的时间选择和条件, 不同地区生活条件的同质化等等。”34同样, 很多法律案件的处理, 法律冲突的解决也难以通过政治方式予以解决, 即使解决也无法形成普遍的规范性期待。比如晚近国内对于一些法律案件以行政首脑批文的方式解决, 其弊害乃在于这种解决冲突的方式难以普遍化, 有学者讽刺这种举措是以“批治”代替“法治”, 以政治性的特别处理代替法律性的一般性处理, 必然会带来一系列的消极影响。

最后, 法律与政治的关系是“偶连”的。“偶连性”这个词在用于说明因果关系的时候, 可以理解为对必然性与不可能性的双重否定, 既非必然也非不可能。35当两个系统运用不同的区划封闭运行的时候, 二者的关系就只可能是偶连的。正如我们不可能断言银行加息和提高存款准备金必然能够调整股市一样;我们也不可能从一个新的政治决定中推导出法律系统必然会发生某种改变, 自创生系统自我运作着, 它们有自己的步伐, 自己的时间表。这种日益增加的偶连性是现代社会功能分化的必然后果, 由于各子系统分化出来, 并且实现了自创生, 社会成为了去中心化的社会。

第二, 法律系统与政治系统彼此功能“互助”, 结构“耦合”。

首先, 法律系统为政治系统形成和贯彻有集体约束力的决定提供了一般的规范性期待, 借助于法律系统, 政治权力得以“合法化”。在现代法治国家, 政治权力之所以能够与暴力区分, 不再是依赖于宗教、伦理、习惯对权力的合法性授予——唯有法律、特别是宪法能够使权力合法化。古典社会契约论表达了这样一个基本洞见:政治权力被认为是社会通过缔结契约来授予的, 而这种社会契约, 只能以法律的形式表现出来。而另一方面, 政治权力则为法律提供了贯彻的可能性和事实性的保障, 没有行政部门对法律的执行, 没有整个官僚体制对法律的贯彻, 法律是难以通过有集体约束力的决定通行于整个社会的。法律与政治这种在功能上的互助, 促使现代国家越来越倾向于采取民主法治国的模式:民主过程既被理解为一种政治权力的运作过程, 也被理解为运用法律代码将政治决定转译成法律规范的过程, 现代民主的“大厅”——议会既是一个重大政治决定的场所, 也是一个立法场所, 在这里法律系统的循环与政治系统的循环彼此交汇。然而, 在卢曼看来, 议会的双重角色并不能够说明法律系统与政治系统在操作上是彼此交融的。在立法环节, 议会大厅内部的复杂讨论和政治博弈只为法律规范的制作提供了初始的信息, 而将其加工为法律的过程则是由法律专家来进行操作的, 现代社会的立法主要是专家立法, 是法律代码对各种信息的筛选和转译;而作为政治权力运作过程的民主, 则是促使政治发挥其社会功能的有效掩藏, 政治系统无不是以有权/无权为基本符码的复杂操作, 而民主——尤其是程序性民主不过是去吊诡的时间化处理;政治理论, 哪怕是批判性的政治理论, 也不过是建立在二阶观察基础上的吊诡掩藏技术, 正是依赖民主过程和政治理论, 政治系统亦成为一个自创生的功能子系统, 在卢曼眼中, 现代政治的核心在于行政。其次, 法律系统与政治系统在结构上相“耦合”。功能子系统在现代社会的分化与各自的自创生运行, 不但不是降低了相互依赖, 相反是提高了相互依赖的程度, 因为传统社会中需要解决的一件事情, 现在需要各个子系统分工地完成。系统在认知上的开放, 保证了环境复杂性之激扰能够被感受, 互为环境的两个系统因而能够发生结构耦合。在法律系统内部, 法律通过立法将政治信息予以纲要化, 形成条件性纲要;而在政治系统内部, 则将法律的信息予以纲要化, 成为政治权力运行的内在条件。

第三, 政治与法律在社会演化的历史过程中形成“分化”与“共生”现象。

根据卢曼的社会演化观念, 欧洲中世纪晚期分层社会向功能分化的社会转型是建立在宗教神学世界观的瓦解这一大背景之下的。在欧洲中世纪的分层社会, 虽然存在着法律与政治彼此异质的沟通, 但不论法律的沟通还是政治的沟通最终都指涉宗教的沟通, “社会借着上帝概念安置了二阶观察, 并且让此种观察进行下去而成为建造世界的普遍原则。如此一来, 上帝的属性有着一个功能就是, 在这样一个二阶观察的世界中, 即便一直存在着偶连性, 但却能保证稳定性与期待确定性”, 36然而宗教神学世界观的瓦解迫使潜藏其下的偶连性暴露出来, 社会必须通过功能分化的方式“将偶连性的普遍性接到功能系统的特殊化, 并且接到系统各自特有的二阶观察形式上。”37这一系列时代转换促使法律系统与政治系统逐步从宗教神学世界观的阴影中走出, 形成自创生的功能子系统。法律的符号性自治在这一背景下演进成为法律的操作性自治与功能性自治, 从而形成现代法律系统自治的基本面貌。对于这一段历史, 不同的政治和法律理论往往有着不同的解读, 马克斯·韦伯用“除魅”与现代法律走向“形式合理性”法治这两个主题刻画这一历史演进过程, 他认为“除魅”是欧洲文明“理性化”进程中的重要环节, 而法律演变成为“形式合理性”法治是这一“理性化”的表现之一。现代社会在“除魅”之后, 法律的形式合理性与政治支配的目的合理性相得益彰, 形式化的法治与官僚制互为辅助, 从而形成了有别于传统型、克里斯玛型统治的“法制型支配”, 在法制型支配中, 官僚制与形式 (实证) 法是紧密结合在一起的。38然而在卢曼看来, 法制型支配中形式法与官僚制的紧密结合仅仅表达了法律系统与政治系统在功能上的互助, 而非在规范上的分化。“理性”这一概念作为韦伯应对“偶连性的普遍性”的一种特别方式, 是试图以理性/非理性的区划来掩藏普遍存在的偶连性, 这样在韦伯的叙事中, “目的的偶连性被安排成预先的理论先设”, 39目的合理性成为韦伯对现代社会的基本描述, 成为差异性中的统一性。然而将“合理性的头衔转给了高效能的合理性, 它只能涵盖部分的现象, 只能为社会的功能系统提供趋向”, 40却无法将各功能子系统本身合理性的内在差异表述出来, 政治的合理性与法律的合理性彼此不可通约, 现代社会已经“没有能力去反省它自己的统一”, 它的功能分化形式“不再允许在社会之中有一个描述社会的立足点”, 41在这样一个去中心化的社会, 只有偶连性本身才是现代社会的固有值。正是这种整个社会的去中心化, 使法律系统与政治系统都无法像韦伯所描述的那样, 为整个社会的整合提供最终担保, 而只能成为社会整合的一个组成部分。现代社会法律与政治的关系, 仿佛生物界奇特的共生现象, 共生的生物之间彼此互助, 却自成一体——法律与政治在操作上彼此疏离, 在认知上彼此接近, 在功能上彼此互助, 从而形成现在的基本格局。

值得关注的是, 晚近西方国家从自由资本主义向福利国家的过渡为法律与政治关系的传统命题提出了新的挑战。福利国家提出了从注重形式正义向注重实质正义转变的要求, 这导致了带有价值意向的立法层出不穷, 司法实践也渐渐进入一种价值司法的状态, 法律与政治诉求更紧密地联系在一起——韦伯不无担心地将这一现象称为“法律的实质化”。在“法律的实质化”过程中, 法律系统接二连三地面临负荷过重的现实局面, 人们对于法律公平处理不断涌现的复杂问题之能力更加失望。这种情绪在“3D运动”中充分地展现出来, 人们提出非法律化 (delegalization) 、非形式化 (deformalization) 和非职业化 (deprofessionalization) 的建议, 希望将法律问题放到政治系统和互动系统中, 也就是依靠法律的政治化和社会化加以解决。卢曼强烈反对这样的观点, 他认为法律系统的负担已过重, 非但不是因其封闭性, 恰恰是既往政治对法律干预过多造成的。契约自由本可以调整一切, 因为它能够从规范上稳定行为期待, 而对契约自由的种种立法上的实质性限制, 却大大降低了法律处理问题的能力;所有权制度更是如此, “事实上, 所有权制度因其明了而简便的预先裁断冲突的方式, 而成为在法律史上已经创造出来的仅有的一种具有最低限度的规则和最大限度的效果的重大的非法律化手段。对照这一背景进行判断, 目前法律系统中的负荷过重问题是所有权已在很大程度上退化的结果。”42在福利国家背景下, 法律无需在操作上向政治开放, 而只需调整和变化其纲要的基本形式, 便可以顺利地应对新的历史情况。

另外, 持续不断的全球化浪潮引发了法律与政治关系的进一步探讨, 验证了卢曼对于该问题的基本论述。全球化以经济全球化为先导, 进而引发了法律的全球化。相对于经济全球化与法律全球化, 政治系统的运作却仍然自我限定在主权国家的框架内, 难以与经济系统与法律系统的横向扩展保持同步, 这种现象一方面说明了法律系统与政治系统各自的操作性自治, 法律系统完全可以脱离政治横向扩展, 在全球范围内形成沟通循环——新商人法的出现即是实例;43一方面也说明, 经济的全球化与法律的全球化势必给拘泥于主权国家框架内的政治系统形成压力, 造成激扰, 从而迫使政治系统突破主权国家的樊篱, 将自身横向扩展到全球范围。政治的全球化在全球化的浪潮中是不可避免的现实结果。

三、合法律性与合法性——一种新的解说

接下来, 我们审视卢曼理论中关乎法律自治的另一个方面, 即“合法性” (legitimacy) 与“合法律性” (legality) 的关系命题。44该命题为社会理论和法律理论所共同关注, 既是德国两位最重要的社会理论家哈贝马斯与卢曼争论的焦点, 也是战后三大法学流派聚讼纷纭的理论课题。合法性问题是法学理论皇冠上的明珠。

为了将这一问题的复杂性很好地展现出来, 笔者将从概念辨析深入合法性问题的核心。哈贝马斯在对法律与社会的关系进行理论阐述过程中, 曾经区分了外在于法律的事实性与规范性的张力与内在于法律的事实性与规范性的张力, 前一种张力适用于整个社会, 而后一种张力表现于法律自身。45当我们在法律理论的视野中引入“合法性”与“合法律性”这一区分的时候, 实际上表达的是内在于法律的规范性与事实性之间的张力。而在社会理论的视野看来, 法律理论中的“合法性”问题往往牵涉对外在于法律的事实性与规范性的基本认识。“合法性”这个词在国内被翻译为“正当性”, 表达了法律之所以被合理地接受, 乃在于它与能够适用于整个社会的那种规范性资源相匹配, 从这个意义上讲, 法律在规范上是异己指涉的。而“合法律性”这个词则表达了法律之所以“有效”乃在于它由法律自己生产和维持, 从这个意义上讲, 法律在规范上是自我指涉的。在这一概念划分的基础上, 先后形成了关于合法性与合法律性关系的四种立场:即以合法性代替合法律性的立场;以合法律性代替合法性的立场;以合法律性为中介的合法性立场与涵盖合法性的合法律性立场。前两种立场来自于法律理论内部, 后两种立场来自于社会理论。

以合法性代替合法律性的立场表现于自然法学的经典论述中。自然法学主张法律与道德、宗教等因素之间存在内在关联, 而这种关联本身体现了法的形而上学基础。新托马斯主义法学家罗门主张, “自然法只有在诸学科的皇后——形而上学占支配地位的时期, 才能被普遍接受”、“自然法仰赖于关于存在的科学, 依赖形而上学”, 46如果自然法思想在现代社会能够得以复兴, 就必须仰赖形而上学的重建, 在这一基本立场上, 不论主张宗教面向的新托马斯主义自然法理论还是世俗面向的新自然法学都是基本一致的。然而, 现代社会的世俗化与多元化已经不再可能将整个社会的精神支点立基于任何一种形而上学之上, 德国思想家哈贝马斯认为, “在分散的世界图景的汪洋大海中, 封闭的世界图景只有在隐秘的亚文化岛屿上还能站住脚跟”, 47“在康德之后, 不可能还有什么‘终极性’和‘整合性’的形而上学思想”, 48卢曼也认为在功能分化的现代社会这一“阿基米德支点”早已不复存在了。当形而上学走向后形而上学, 神权政治让位于世俗政治, 法律被充分实证化, 新自然法学思想如何既能够提供一种赋予现代法律以道德性的普适论证, 又能够成功地将自我指涉的实证法体系涵盖其中, 这成为自然法理论难以克服却必须面对的课题。在新自然法学的理论谱系中, 富勒与德沃金的尝试可谓杰出代表。富勒试图从程序主义的立场提出一种结合法律道德性与实证性的方案, 通过赋予具有高度形式化特征的“八项法治原则”以道德内涵来解决这一问题, 富勒认为这八项主张之所以能够成为法的“内在道德”其根源在于通过法律达致“使人们服从规则治理的事业”这一良好愿望, 尽管“对这种道德的接受是实现正义的必要而非充分条件”, 49但至少能够使任何一种正义观念与圆融一致的法律体系彼此协调起来。然而, 这种合法性阐释的进路其问题在于, 一方面“使人们服从规则治理”这一目标本身与正义的强要求相去甚远, 另一方面法的内在道德也不足以自我证成其具有充分的道德属性, 在分析实证主义看来, 法的内在道德毋宁说是法的实证性的内在要求, 是合法律性本身。以卢曼的理论视角观之, 使人们服从规则治理的事业仅仅是法律系统实现其功能的另外一种表达而已, 而至于法的内在道德恰恰是法律自我操作的一个组成部分。对于富勒提出的这种弱的合法性论证, 德沃金难以赞同。在德沃金看来, 构成法律体系之重要组成部分的法律原则是法律道德内涵的集中体现, 法官对于法律原则的筛选、权衡与运用恰恰使法律呈现出其合法性根基, 使法学理论表现出政治哲学的品性, 50法官在疑难案件中对法律原则的运用并非是对法律实证性的颠覆与破坏, 而是以“建构性诠释”的独特方式将法律的道德内涵以法律融贯性的方式表达出来, 51这样法律道德性与实证性的紧张关系便能够妥帖的解决。然而, 正如哈贝马斯所批评的, 德沃金一方面赋予法官“赫拉克勒斯”式的期许, 让法官在确保法律融贯性的前提下同时承担法律的道德性与实证性要求, 这种期许非同寻常但实际上却难以达到, 另一方面, 德沃金也始终没有给法律原则提供一种不可撼动的道义性论证。52卢曼则认为, 德沃金借疑难案件获取唯一正解所作出的一整套合法性诠释, 不过是“为‘在法律中回溯到道德原则’提供理据”, 53这种做法只是试图是在已经分化开来的世界里寻找一个最终的观察者, 提供一种元叙事, 而这是不可能的。不论是原则抑或政策, 只要它进入法律的沟通, 融入法律系统的循环, 便削弱了它的道德性与政治性, 法官的建构性诠释也是法律系统循环的组成部分。

与自然法学传统相反, 分析实证主义法学传统则从合法律性的角度分析法律的有效性命题。他们意识到法律与道德、宗教之间的关系是选择性的, 在现代社会很难说明法律与实体道德内涵之间具有必然联系, 相反, 法律作为一套规则体系越来越呈现“自治”的面貌。故而分析实证主义法学一直致力于“描述”现代法律体系的自治特征。开始, 分析实证主义法学的鼻祖奥斯丁不可避免地将实证法与主权者意志连接在一起, 无法将法律与政治之间的分化表达出来, 作为“主权者命令”的实证法则难免沦为主权者政治恣意的附庸, 54而这种潜在的危险使后来的分析实证主义法学家们一直致力于将法律自治的逻辑起点和认知起点从政治主权者移开, 或者巧妙地将其隐藏在法律的帷幕后。凯尔森的“基础规范”概念既是关于法律自治的颇具科学主义色彩的逻辑起点, 也是一个类似于“宪法时刻”的历史起点, 依靠“基础规范”, 在法律体系内部那种自下而上的逻辑逆推, 层层授权的效力等级和无限追溯的历史考证戛然而止, 法律由于其自身而获取有效性。55但这种“基础规范”由于其逻辑上的预设与历史上的隔断, 使其无法将现代法律的自治建立在坚实的基础上。第二次世界大战后, 哈特接过了奥斯丁与凯尔森的理论命题, 利用语言哲学的分析模式, 将现代法律的自治性归结为以下两端, 从而克服了奥斯丁与凯尔森的分析缺陷。首先, 现代法律的自治在于规则自治, 作为规则体系的法律由于次级规则的引入形成了自我参照和自我生产的循环;56其次, 现代法律的自治在于语义自治, 现代法律形成了属于其自身的一套符号系统, 并主宰了人们使用法律的所有活动, 我们只要分析和描述人们使用法律这套语言背后的语义共识, 就能够发现法律的自治性。在哈特的分析中, 规则自治是表, 语义自治是里;规则自治指向于作为行动系统的法律, 语义自治指向于作为符号系统的法律。57至此分析实证主义法学将法律自治的理论阐述推向了法律理论的巅峰。58但通过德沃金与哈特之间的著名辩论, 我们仍然发现这种论证合法律性的理论进路存在的潜在缺陷。首先, 在规则自治的层面上, 承认规则对社会事实性的观察是建立在描述社会学的立场之上, 哈特并没有更好的阐释承认规则对社会事实的筛选机制;其次, 在语义自治的层面上, 哈特亦没有很好地说明现代法律独特的符号体系的由来, 其对于法律自治的深层次意义是什么, 结果遭致德沃金的猛烈批判, 认为将法律自治建立在语义封闭性之上是另一种形式的“阿基米德主义”。59

法律理论内部关于“合法性”与“合法律性”之间的争论到“德沃金与哈特之争”便走到了其理论涵盖能力的极限, 法理学的规范性与其观察视野的局限性使它无法将合法性问题的复杂讨论推展到外在于法律的事实性与规范性的探讨中去, 这便要求学术对该问题的探讨必须打破法理学的界限, 进入社会理论的宽广视域中进行考察——只有社会理论, 才有可能将合法性问题的外在视角与内在视角兼顾, 才有可能在现代性背景下澄清合法性问题本身。在社会理论领域, 对该问题涉足最深的两位思想家便是哈贝马斯与卢曼。哈贝马斯持“合法律性为中介的合法性”观点, 卢曼则主张一种“涵盖合法性的合法律性”立场。

在合法性问题上, 哈贝马斯的理论进路来自于对康德分析结构的批评继承。康德在《法的形而上学原理》中引入了一种不同于古典自然法理论的分析结构, 从而将法律的道德性与实证性巧妙地拼接在一起, 为现代民主法治国的基本论证奠定了基础。在这种分析结构中, 以理性绝对命令为核心的自由原则成为统摄伦理原则与法律原则的上位原则, 而伦理原则与法律原则又由于指向精神与行为两个不同的方面而彼此分化。这样, 法律与绝对命令的协调性赋予了现代法律道德性, 而法律作为独立的规则体系赋予自身实证性, 现代法律是道德性与实证性的统一。60但时代精神的后形而上学转向, 意识哲学的论证体系由于无法经受无限递归的诘问而分崩离析, 康德所钟情的绝对命令也失去了根基, 这导致法律的道德性与实证性彼此分化, 再也无法在更高的层次上获得统一。哈贝马斯一方面着手提出交往理性修补外在于法律的事实性与规范性之间的张力, 将规范性建构于合理沟通的有效性之上, 一方面又着手通过程序主义观念去修补内在于法律的事实性与规范性之间的张力。而其程序主义观念恰恰是交往理性的形式化表达, 这样在哈贝马斯的理论框架中, 以合法律性为中介的合法性就可以建立起来。61

卢曼则从一个完全相反的思路切入这一问题。卢曼认为, 在合法性问题的外在方面, 事实与规范这一对区划已经不足以把握社会的高度复杂性, 从“规范”的传统意义上讲, 已经不存在宗教律令、道德习俗等能够笼罩于整个社会的规范性资源——人们已经无法再从一个统一的视角“如其所是”地观察这个世界, 而只能从某种特定的视角观察他“能够观察到”的世界, 由于区划和沟通性质的不同, 现代社会无可逆转地分化, 形成运用不同的代码观察世界和从事沟通的功能子系统, 法律系统只不过是诸多功能子系统之一, 故而法律系统在规范上与外在于法律的道德伦理与宗教律令失去了关联, 将其视为环境, 在认知上向其开放。这样, 卢曼便切断了合法性命题中所隐含的法律系统在规范上的异己指涉, 代之以认知上的异己指涉, 这种认知上的异己指涉与其说是法律系统与宗教、道德、政治的内在联系, 不如说是系统自身观察环境, 从环境获取信息的学习过程。哈贝马斯将卢曼这一思路描述为“从学习理论角度把规范性期待重新诠释为涉及预测、而不是涉及辩护的纯粹认知性期待的一个变种”, 在这种理论谱系下, “规范要持久地稳定期待、避免失望, 只有付出认知匮乏的代价”。62

当卢曼将合法性问题的外在方面处理为认知上的异己指涉之后, 转而将规范性问题转向法律系统内部, 用法律系统在规范上的自我指涉解决合法性问题的内在方面。这样, 在整个社会层面被探讨的规范性与事实性的张力问题被转化为内在于法律的规范性与事实性的张力问题——卢曼致力于探讨在现代社会, 一个无需在规范上外求的法律系统如何维持其自身, 而这是现代法律自治的核心。卢曼认为, 法律系统的符号性自治为现代法律提供了独特的“意义”和“视角”, 借助法律系统的操作性自治而自我创生, 自创生的法律系统使法律能够发挥不可替代的社会功能, 而这些都是合法律性命题的系统论表达。这种合法律性的系统论表达必须能够在不破坏法律自治的前提下尽可能地应对来自环境的复杂性, 包括形形色色的规范性诘问, 通过各种途径将合法性的批判性要求融入合法律性命题。卢曼依靠法律自治的第四个维度——欺骗性自治来解决这个问题。

法律的欺骗性自治是一套针对套套逻辑、吊诡与矛盾的隐藏技术, 它通过二阶观察将人们对“合法/非法”这一源代码的诘问转移到其他的区划上, 用法律理论内部对正义/不正义, 道德/不道德的复杂讨论将法律系统自我指涉的真实情况掩盖起来, 用法律理论对法律系统的内部批判来转化、缓解和削除人们对法律的外部批判;它通过对吊诡的时间化处理, 发展出一整套的法律程序, 通过将吊诡推向不确定的未来从而消耗和吸收人们对合法律性的批判与不满, 但同时法律程序本身又是对合法性的一种时间性约束, 它通过设定步骤, 限制议程将合法性追问适时中断, 以法律内部的必要决断将批判和反思造成的无限拖延中止——这样法律系统不仅不会牺牲自身的效能, 而且会以可控制的方式满足合法性的要求。在这一点上, 卢曼与哈特分道扬镳, 哈特虽然提出了法律的语义层面, 却认为这种语义层面是静态的, 只要依靠日常语言分析的细致观察便可以发现它的内在逻辑;而卢曼则将法律系统的语义之维看作动态的沟通, 在沟通之中可以提出对沟通内容的批判, 如此, 合法性命题的批判潜力便被内涵于合法律性命题之中。

法律的欺骗性自治表明, 在卢曼的眼中, 法律系统的范围要远远大于法律的规则体系。合法律性命题在社会系统论的视野下不仅指向法律规则的自我操作与法律行为的循环递接, 而是指向包括了法律程序与法律学说在内的整个法律沟通, 在法律系统的自我循环中, 会“茁生”出专门处理对法律系统进行规范性诘问的机制, 将所有危害法律系统的可能性消弭于无形, 这是法律系统在社会演化与功能分化中自我发展出来的复杂结构, 它以增长其内部复杂性的方式适应环境日益增长的复杂性。哈贝马斯感叹, 卢曼在把法律理解成一个自创生系统之后, 已经“在此基础上提出了一个高难度的、也可以用于法律批判的理论”, 63从而将合法性引入系统意义上的合法律性命题之中。

四、结语

社会理论家都将现代性隐喻掩藏在理论阐述之后:从卡尔·马克思的“异化”, 到马克斯·韦伯的“理性铁笼”, 这些隐喻既暗藏着他们对现代社会的深刻认知, 也包含他们对现代人命运的忧虑和思考。那么, 在卢曼如此复杂庞大、艰深晦涩的社会系统论背后, 他的现代性隐喻又是什么呢 2006年, 卢曼社会系统理论的后继者托伊布纳在其文章中用“匿名的魔阵” (the Anonymous Matrix) 表达了这一隐喻——在这一魔阵中, 64人被各种各样的代码所操纵, 无所逃逸, 代码决定了人采取的视角, 对意义的理解, 对世界的认知。在这匿名的魔阵中, 没有穹顶, 也没有根基;没有主体, 也没有客体;没有必然, 也没有不可能;没有真实, 也没有虚假, 最重要的是它空无一人——这是一个为代码所主宰的世界, 这是一个被代码所分隔的世界, 一切皆循环嵌套, 仿佛巨大的生命机体。当试图从此处的循环中逃逸时, 却发现已经进入彼处的循环。只要进入沟通, 便会进入循环, 裹进庞大的社会系统。在这魔阵中, 法律只是其中的一个区块、一个循环、一套代码而已。法律的自创生是整个现代社会的影像, 法律的自治是整个现代社会的缩略图景。

针对这一可怕的现代性隐喻, 许多学者提出了严厉的批评。有的学者认为, 卢曼的现代性隐喻与后现代主义论说异曲同工, 其背后暗藏着对现代性的解构, 对启蒙理想的颠覆;65有的学者则从政治立场的角度抨击卢曼, 认为他为保守主义的政治立场呐喊助威, 对任何一种改造社会的努力不屑一顾;66有的学者则激烈批判卢曼将学术立场严格限定在对现代社会的描述上, 而不致力于对人类福祉的追求和对整个社会的改进。67从1969年开始, 法兰克福学派的第二代领军人物哈贝马斯与卢曼展开了一场理论大战。在那场大战中, 双方都将各自的理论立场展开并深化至前所未有的深度。68

卢曼认为他的学术使命在于用一种具有普遍解释力的社会学理论来最好地分析日益复杂的现代大型社会, 而这种使命是建立在描述性立场之上的, 旁观者视角应当是建立这种社会学理论首先采取的视角。卢曼认为, 现代大型社会的复杂性所带来的功能分化必将使社会演化到为各功能子系统所主宰和支配的局面。整个社会在各功能子系统的认知“开放”与运作“封闭”过程中达到稳定和平衡状态。

哈贝马斯则批评卢曼只见冷酷无情的系统而不见丰富多彩的生活世界, 只见操作化的外在结构而不见具体化的个人主体, 只见系统整体的功能迫令, 而不见主体互动和商谈的潜在整合资源, 只钟情于对社会系统的经验性描述和对现实合理性的诠释, 而缺乏对现实不合理的批判和对应然的规范性追求, 以及对未来理想化的超越。69

即使我们对卢曼的“规范失败主义”难以表示赞同, 对他描述性的学术立场有所保留, 不可否认的是, 卢曼为我们提供了一种现代性的全新视角, 描绘了现代性的全新图画, 这种别具一格、另辟蹊径的洞见对于正在步入现代社会, 全面迎接现代性挑战的中国都是具有现实意义的。卢曼的法律系统论对于我们理解现代法治的特性和趋势, 从而发挥法律自治的正面效应并抑制其负面效应都具警醒意义。

来源：清华法学，2008