引言：问题的提出

当前，证明责任研究在我国逐渐进入了一个对移植自西方的理论加以反思与本土化建构的时期。1证明责任制度虽然是在近代直接从日本引进，但对我国目前理论影响最大的毫无疑问是德国学者的学说，其中罗森贝克的《证明责任论》素来被奉为寻找所有证明责任问题的标准答案。李浩教授作为我国证明责任理论的奠基者，近年连续发表了多篇重要文章，对罗森贝克论述的“诉讼法适用中的证明责任”这一原本在我国长期被忽略的话题展开讨论，2并表明意在“树立一个供争鸣和批判的标靶”3,笔者对此深感敬佩。但程序法事实真伪不明时，我国司法实践中是否真的就是，或者完全按照证明责任制度来处理?笔者对罗森贝克提供的“标准答案”在我国的普适性深表质疑。一方面，我国司法实践中不是没有、但确实鲜见对程序法上事实的真伪不明认定及证明责任分配的做法；另一方面，这一问题在我国理论界之所以一直遭受忽略与冷遇，这本身就是一个有意思的问题。对此展开分析阐述将具体展现对这一现实问题的解决途径，进一步追问则可能揭示中外对同一问题的制度语境与话语体系的差异，如再继续反思这一差异，则不仅将达到李浩教授希望的“深化对证明责任本质的认识”,也可以探明这一移植制度的条件与限度。

一、程序法要件事实及其证明与认定

(一)程序法要件事实的性质与分类

证明责任针对的对象是法律规范上的要件事实，程序法及其调整对象与实体法存在重大区别，这就决定了证明责任问题在程序法上的特殊性。李浩教授对此有充分认识，故指出：作为诉讼程序主要内容的“诉讼行为的方式、时间、顺序”大多数并不涉及证明责任问题。4但应当注意的是，作为证明责任对象的程序法上的要件事实并不等于与诉讼程序有关的事实。一个完全法律规范的通常结构是“构成要件+法律效果”5,诉讼行为的方式、顺序等等的展开可能恰恰属于法规范的“效果”部分，而非程序法规范规定的“要件”。实体法要件事实是引起实体权利义务关系发生、变更、消灭的事实，当然也是由实体法直接规定的。程序法上的要件事实是法律规定采取某一程序步骤的条件。按其内容性质大致可分为两类：一方面，程序与实体密切相关，程序的进行就是为解决实体纠纷。故程序法规范可能将当事人之间的实体争议或通俗地说“纠纷事实”情况作为程序启动的前提条件，也包括将已经进行的程序得出的阶段性结果作为启动下一特定程序步骤的条件加以规定；另一方面，程序主体当前的行为或状态也是影响或决定程序进程的必备条件。如当事人未参加之前的程序流程，无论有无正当理由，均会产生一定的程序上后果。总而言之，即程序法上要件包括实体要件和程序要件。因此，实体法要件事实与程序法要件事实可能并不能从规范内容上加以区分，二者的区分其实只在于要件相对应的法效果到底是实体上的效果还是程序上的效果。实体效果即决定判决的权益享有或风险承担，而程序上只决定某种程序的启动与否。

在作为程序启动条件的实体要件上，存在“二阶审查”结构。由于程序的直接目的就是对实体纠纷进行处理，故一旦启动该程序，则在后续的审查过程中几乎无一例外都要对该实体要件再次进行实质审查，并有可能得出与此前程序启动时的审查不一样的判断结果。而之前的启动程序往往只是通过形式审理过滤掉显然无根据的申请，故对这些“双重相关事实”的审查强度通常是比较低的，如一般采取“初步证据”标准，6甚至不需要任何实质“证明”。如上诉的条件只要求上诉人表明“不服”一审裁判即可，是否指出一审裁判错误之处在所不问。由于当事人提交上诉状的行为本身就基本表明了其不服一审裁判，故几乎只要具备上诉状的形式要件，就应当启动二审程序。再如督促程序中对于支付令异议的审查，也仅仅是形式审查，实际上只要求异议人表达对于权利请求的否认，甚至并不要求异议人提供证据。因为督促程序本身就是假定当事人之间不存在争议的非讼程序，并不在这种非讼程序中设置对实质争议的审理步骤。

此外，实体法事实主要与民事法律行为相关，民法本就是对主体日常生活行为的规范与调整，以发挥行为指引功能。而诉讼法上的事实审查主要是为了法院对诉讼过程的调控，不论是当事人进行主义模式下由当事人双方决定诉讼程序的进行，还是职权进行主义下由法院掌控程序的流程，最终决定程序步骤转换的总是法官。法官根据诉讼中的具体情形来决定诉讼程序的步骤。与实体权利相关的案件事实属于过去发生的“历史事实”,由于事过境迁，在进行诉讼时可能已难以完全查证。而程序法事实多为诉讼当下的事实，理论上相对较便于法院查证认定。如同为主体行为能力问题，作为实体规范要件时往往取决于民事主体从事民事法律行为当时的精神状态(因年龄方面较好证明，较少出现真伪不明),而诉讼行为能力则是诉讼系属时的状态，更方便举证与认定。

程序的启动虽然也常常要基于对基本事实的认知，但更多的情形则是要求法官进行一定的判断，这种决策权往往还在程序掌控中起着重要的作用。试仍以李浩教授分析的第三人撤销之诉为例。一般认为《民事诉讼法》第56 条第 3 款规定了提起此类诉讼的六个要件：(1)原告系有独立请求权或者无独立请求权第三人；(2)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；(3)有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误；(4)存在错误的司法文书损害其民事权益；(5)自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼；(6)向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。7其中第(1)、(3)、(4)项从内容上看基本可归为实体要件，而第(2)、(5)、(6)项则可归为程序要件。因为(1)、(5)、(6)三项要件基本不存在查明的困难，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号，以下简称《民诉法解释》)的规定，需要原告提供证据予以证明的仅是其中(2)、(3)、(4)三项要件。8对于第(2)项，即法律上“不可归责于本人的事由”(相当于其他条款表述的“正当事由”)这种综合判断型的不特定概念，司法解释作了进一步的“列举+概括”的技术细化。9虽然对此要件的判断首先要基于诉讼过程中当事人的基本事实，但对要件符合性的判断要结合当事人是否存在“过错或明显过错”及行为是否具备“可归责性”来进行，仍然可归于“评价性要件”而非“事实性要件”。10第(3)项对于生效裁判内容的错误这一要件的证明，事实方面多是要求当事人提供判决、裁定或调解书的文本，至于其内容是否“错误”则取决于法院的评判。“错误/正确”属于非此即彼的二元判断，不存在中间地带(真伪不明)。第(4)项所谓“损害”,也是指法院裁判对第三人权益在法律上影响的判断，仍然基于主观评判，甚至可以说更接近于“法律问题”,而区别于侵权行为“造成损害”之类的事实判断。11综上可见，需证明的这三项事实并非对已发生事实的认知，而是基于主体对其性质或意义的评判。对事实的认知由于证据的多寡，而在理论上存在真、伪及真伪不明的“三分”状态，评价性要件是否具备的关键不在于证据“证明”,而基本上应归为一种“对/错”的“二元”判断，因此也就谈不上非理想证明状态的“真伪不明”。实践中，之所以第三人撤销之诉相当一部分被驳回，就是因该诉不符合条件，无法以“事实真伪不明”为由让“当事人承担主客观证明责任”。

(二)程序法要件事实的证明与认定

就事实性要件而言，程序法要件的证明与对实体争议事实的证明也存在诸多差异。首先，在证据收集提供上，程序法上事实多由法院依职权调查，而非由当事人负担主观举证责任。相对来说，法院依职权收集证据能力显然强于私主体，故在证明类型上程序法事实的证明基本属于所谓“自向证明”,12即证据调查的同时形成心证。其次，程序法事实的审查在证明方法上属于“自由证明”,并不需要根据法定种类的证据、依照严格的法定程序进行。在德、日理论中即所谓“疏明”,而“疏明的即时性”是指用疏明的证据方法限于法院可即时调查的证据方法。13如对于诉讼保全与回避等程序事项，法官可以首先询问当事人并对其陈述予以初步判断，而并不严格要求以实质证据来证明。14此外，程序法事实的查明由于并无当事人双方在场的“对审结构”,并不严格实行“直接言词”原则，很多时候是间接、书面审理，故对事实的审查强度较低。特别是对于消极事实，由于不能形成针对性“争点”,几乎无法审查。如对于拟提起公益诉讼的环保组织“无违法记录或未受过处罚”的证明，在实践中就是让其法定代表人或者负责人签字盖章的声明来替代。最后，在证明标准上，一般认为程序法上事实的证明标准较低。

笔者认为，程序法上事实的证明并非一律“降低证明标准”,而只是与实体法上事实证明标准有别。从程序设置角度来看，依程序正常顺序进行还是启动特殊程序来区分，更能看清对程序事项要求的实质差异。简单地说，依程序正常顺序进行时对程序规范规定的要件事实的要求较低，而在程序进行中申请启动特殊程序时，所要求的要件事实的证明度较高，甚至有些特别程序的启动对实体问题证明的要求非常高。如从“诉”的启动来看，基本上可以说，上诉条件的要求最低、起诉条件的审查其次，15第三人撤销之诉再次，而再审之诉要求最高。故程序法上的证明标准实际上是多元化的，并非总是可以用“降低证明标准”来解释。在程序立法上，并没有一般性证明标准的设置，往往是在各具体程序规范中表明具体标准。如很多时候，程序法上只是要求“可能”存在某种事实或存在的“可能性较大”,16而如果明确要求“有证据证明”,显然是一种相对高标准。那就不能仅根据当事人的陈述，而要求具备那些更具“客观性”的证据。但应注意，此时的程序性审查仍是根据当事人单方提供的证据，且多依据间接、书面的审查方式进行的。总之，无论是一般程序事项证明上的“疏明”标准，或者是确认先前步骤错误使程序得以纠错的相对高标准(如因管辖异议而移送管辖、因保全错误而解除保全、因裁判错误而提起撤销之诉、因生效裁判错误而申请再审、因执行错误而回转执行等),只要法律明确要求对要件事实的证明程度，那么在事实未能完全证明时同样可以直接进行法律推理。从方法论上来说，诸如此类特别法律规范无须借助于辅助手段就克服了真伪不明。17

以下再以管辖的判断为例进行分析。程序顺序进行的要件标准与对程序违法的要件确认标准的不同在管辖方面体现明显。一般管辖与“管辖恒定”原则均体现了对诉讼效率的追求，而协议管辖制度则体现了当事人自主决定程序的程序正义原则要求，尤其是应诉管辖这一“容错”机制的存在，说明法院受理案件时对管辖依据的审查并不是非常严格。

从诉讼法上对于管辖的规定来看，起诉时法院应对受诉法院是否有管辖权进行审查，受理之后法院也可依职权再对管辖权进行审查，因此，法院在立案后才发现无管辖权的可以移送案件。被告在提交答辩状期间可提出管辖权异议，法院对此异议应进行审查。如法院裁定驳回异议的，申请人可以通过提起上诉来寻求救济。一审判决之后，当事人对一审法院的管辖权错误仍可作为上诉理由，二审应对此予以审理。生效裁判作出后，当事人不再能以“管辖错误”为由申请再审，但该规定在司法实践中可能“删而未除”18。实际上，管辖争议本不宜复杂化处理，当事人的管辖争议及法院对此的处理基本属于程序上的虚耗。

在对于法院管辖权有无的审查程序中，下一步骤的处理可能会推翻上一阶段的结果，故为维护程序的安定性，下一阶段的审查标准均应高于上一阶段。大致可以说，法院最初自我判断对受诉案件有无管辖权的审查是一种形式审查的低标准。受理之后发现自己并无管辖权仍是一种较低的标准，即自认为“并无管辖权”,但根据当事人的管辖异议而推翻已确定的管辖则需达到较高标准。也就是说，法院对管辖权的审查在程序流程中是分阶段进行的，并采取高低不同的证明标准。这就解决了程序事实相对模糊时法律规范如何适用的问题。如在受理案件时对管辖权有无的事实审查是宽松的，移送管辖就是受诉法院最初立案时认为自己对案件有管辖权，但受理之后却认为并无管辖权，因此将案件移送到“自认为”有管辖权的法院，受移送法院如认为自己也并无管辖权的，并不能再行移送或者将案件退回移送法院。因为如此一来便可能导致案件因确定管辖权的事实不明而在各个法院之间“踢皮球”,从而使民事主体的“裁判请求权”受到侵害。因此，即便是此种管辖事由典型呈现为模糊不清的情形，也不存在法院拒绝审理或由当事人负担“不利后果”的问题。因为立法时的程序制度设置上对此已有考虑，即通过上级法院指定管辖来终局解决此种事实困境。

再看李浩教授关于程序法事实问题上也存在“真伪不明”的设例是否成立：甲、乙先签订买卖合同，后甲因合同纠纷以双方订立补充协议约定由A地法院管辖为由向A地法院起诉。A地法院受理后，乙以补充协议系伪造为理由提出管辖异议，但鉴定机构无法对补充协议上被告签名真实性作出判断，问对管辖异议如何处理?19按本文上述分析，法院受理案件时对管辖权的审查是宽松的，但被告提出异议欲推翻之前的认定，应有证据证明法院确无管辖权，即补充协议确系伪造。因此本案不能认定补充协议真伪时，尚不足以推翻之前法院对案件的管辖，故应判断异议不成立，法院不必移送案件。这与“某方当事人对此负证明责任→事实真伪不明→拟制为事实不存在→某方当事人负不利结果”的证明责任推理模式结果相同，但处理与判断起来却简洁得多。并且如以证明责任理论来解释，就存在“谁负担证明责任”的问题，而按照李浩教授的证明责任分配分析：“异议人仅仅是否认对方主张的程序法要件事实，异议人不承担证明责任”,则似乎在管辖权事实模糊时被告不承担不利结果，亦即应认定异议人的异议成立，这也与实践做法相悖。

实际上，原告向受诉法院起诉后被告提出管辖权异议并不会产生“谁负担证明责任”的问题。因法院对管辖权有无事实的审查是随程序流程分步进行的，即存在判断上的“时间差”,因此避免了出现事实模糊时必须支持一方而反对另一方的困境。如前所述，起诉时对管辖事由的审查是宽松的，而受理之后的管辖权异议要得到法院支持，需符合法律规定的“无管辖权”要件，也就是说，此时的证明对象是法院“无管辖权”事实。如果管辖权事实仅仅是真伪不明，尚不能支持异议成立，因此受诉法院应继续对案件进行审理。这一处理也符合管辖制度设置应从尽可能落实案件审理权限、避免不必要的纠缠这一考虑。

在回避问题上也是如此。申请回避的审查是形式标准，即有可能影响公正审理的嫌疑应予回避，但判断法院违反回避制度的规定则是相对高标准，要求确认相关诉讼主体之间确实存在某种亲密关系。同样道理，在李浩教授的另一个设例中，一审败诉的被告以原审审判长有法定应予回避情形而未回避为由，主张第一审程序严重违法要求撤销一审判决。但“根据被告提供的证据及法院调查，无法确定被告主张的这一情况是否存在”,对此应如何处理?我国对当事人申请回避的权利非常重视，至少从法律规定上看是这样：法院在合议庭成立之后应及时告知当事人，在开庭前也会告知当事人申请回避的权利，开庭审理的开始阶段会询问当事人是否申请回避，回避事由在开庭时才得知的可以临时申请回避。对回避决定不服的，还可以申请复议。在一般情形下，如一方当事人申请回避，一审法院应在一审程序中对回避事由进行证据调查，如相关证据未达到立法上设置的此阶段较低的证明标准，则在上诉阶段此类证据仍无法确定回避事由存在，显然更不能达到上诉审阶段以“严重程序违法”为由推翻原判的标准，因此法院应驳回上诉，维护原判。因此无需用证明责任来加以解释。

李浩教授认为：“诉讼法适用中是否存在或者需要证明责任，关键乃在于诉讼要件事实是否会出现真伪不明。”20从上述两个设例来看，程序法事实在程序初始阶段的证明标准都是“疏明”,相对于一般证明标准来说确实属于“证明标准降低”,因此在司法过程中这些事实不太可能出现判断的困境，因此并非证明责任可予以适用的适例。加之程序法事实由法院依职权调查，是一种“自向性证明”,因此即便不是完全排除，也极大地压缩了“真伪不明”的可能空间。

二、程序法规范构造及其适用模式

(一)程序法的规范构造

民事实体法是以“权利”为中心的规范体系。而程序法以“程序步骤”为核心，是规范诉讼过程的。诉讼程序具有阶段性和渐进性，整部诉讼法就是由多个程序步骤构成的各种“程序”及不同“程序群”的集合。典型的程序法规范就是对各个程序步骤的进行及其相应的要件的规定。程序中对于当事人诉讼权利的规范也是为启动某种程序或程序步骤，并要由法院予以裁定。与实体法规范适用不同的是，程序规范适用时不存在当事人两造对立的构造，而只涉及法院是否适用该规范开启某一程序步骤的问题。虽然当事人双方对程序规范的适用可能各自怀有不同期待，但到底如何适用并不存在非此即彼的情形。审判关系归根结底由法院基于具体情形来加以判断，而这种判断是在程序顺序进行的时间差中完成的，不同步骤可以有不同的标准。当事人在不同程序步骤中的“申请”或“异议”对应的均是程序掌控者法院，法院适用法律也可能考虑该法规范之文义或进一步的立法目的与意旨，而不是该规范之于当事人双方的意义。因此，程序法适用上只存在程序如何进行的问题，而不存在如何分配不利风险的选择问题。

笔者主张程序法适用时不必适用证明责任理论，也因为现有理论完全可以解释与规范诉讼法的适用与诉讼程序安排问题。在李浩教授文中举到一个实际案例：某公司因建设工程合同纠纷申请再审，该公司提出的再审理由是“原判决认定事实的主要证据系伪造”。但申请人未能提供证据系伪造的证明，故再审事由不能成立，法院不予支持。21一般来说，程序步骤的启动与否是一种简单的“二值”决策模式：符合规定条件即启动，不符合条件则不启动。本案中的裁判结果显然是后者。但如果非要以申请人对申请事由的存在负举证责任，其未能提供证据证实该事实，应承担举证不能的法律后果，即其请求不被支持来加以解释，最终的处理结果与上述模式完全相同。如果最终处理结果完全相同，而中间解决过程或解释方法存在不必要的曲折，证明责任理论就无法避免“无用之中介”的质疑。“不符合条件—不启动”相对于“当事人负证明责任—未证明即真伪不明—负担不利后果”这一解释路径，起码简化了一个环节，毕竟，理论的简洁性是理论在实践运用中的一个优势。“证明责任分配”与“裁判结果的作出”其实是同一个问题，不过是从当事人与法院的不同角度来看待。既然有相应的规则指导法官如何作出最终的处理，则所谓的“证明责任分配”就是一个无关紧要的问题了，特别是在证明责任“与当事人主张无关”并与当事人利益也不挂钩时，说当事人承担证明责任可能就没有任何意义，也谈不上什么分配问题了。程序法适用中对于这样的结果，到底是直接根据“不符合条件—不启动”的简单逻辑作出的，还是“法官悄无声息地适用了证明责任的裁判方法”22?如果法官不在裁判理由中特别言明“举证责任”这一语词，可能实际上也无从判断。

相较而言，实体法的适用模式并非如此。实体法是调整民事主体之间权利义务配置的规范的集合。主体一方的权利就是另一方的义务。之所以出现民事纠纷，就在于各方主体对于具体纠纷应适用何种法律规范产生了冲突，即便案件事实呈现真伪不明，法院也必须对此予以裁决。证明责任即解决此种法律适用难题。实体法规范可按权利发生、妨碍、消灭、受制分为不同类别，依“规范说”理论，证明责任可依此形式标准予以分配。23或说实体法体系上存在着规范的“对话”结构，即同时存在相互排斥或相互对立的规范。这些规范各设置了相应的要件。典型的如关于民事主体的行为能力，《民法典》颁行之前，《民法通则》规定民事法律行为有效需行为人具备相应的行为能力，而《合同法》规定订立合同时如行为人欠缺行为能力，则合同无效。如此一来，当事人行为能力有无事实真伪不明就使案件裁判从形式上处于相互对立、排斥的法律适用的“两可”状态。24但司法裁判不存在“中立”选项，故只能将败诉结果分配给其中一方当事人。而程序法体系结构比较单纯，基本上是一种按时间顺序或程序步骤展开的“线性结构”,不存在这种规范之间的“对话”或“矛盾”的结构。

从实体法角度来看，立法过程充满了不同利益集团代表的博弈，经历了智慧和利益的交锋。25法律表达了立法者在相冲突的价值与利益之间进行的权衡与选择。民事诉讼中的双方当事人就属于不同的利益代表者，在法律规范要件事实真伪不明时，司法裁判要协调两种不同价值的权衡与选择问题。证明责任制度就是要在事实与规范的模糊地带仍能贯彻立法时的价值取向选择。而在程序法上，不存在双方代表不同利益或对立价值的选择问题，程序法的问题只是程序步骤如何进行。而一旦诉的“总开关”启动后，后面的问题就是要不要在流程中启动某种特别程序。程序法上不存在当事人的实体利益或价值，只是程序本身要符合高效、公正的目标。实体法调整社会生活存在中间地带，在此中间地带的法律适用更能体现规范的指引与导向功能(教化功能),而非仅仅是适用功能，而程序法的价值就在于适用，而没有肩负一般行为指导或价值导向功能。

实体法的规范结构与文义通常更便于作为证明责任分配的形式依据，因为实体上要件事实具有单一性。26特定要件要么是作为权利发生规范加以规定，要么就是作为权利变更或消灭要件加以规定。而不会发生将某要件(具备或欠缺)同时作为相对立规范要件加以规定的情形，因为如此一来，在该要件事实真伪不明时将无法清晰分配证明责任这种不利后果。而程序法上则不同，如开庭审理期日当事人未出庭的处理，要看当事人是否有“正当理由”。诉讼法对此同时有正反两种规定：原告无正当理由拒不到庭的可按撤诉处理(《民事诉讼法》第143条)、被告无正当理由拒不到庭的可缺席判决(《民事诉讼法》第144条),而当事人有正当理由没有到庭的可以延期开庭审理(《民事诉讼法》第146条第1项)。那么在当事人未到庭到底有无“正当理由”的事实不清时如何处理呢?如从证明责任分配的通说“规范说”来考虑，这可真是个难题。但在程序法上这个问题其实只是纯理论上的臆想，在实际司法中，是个“伪问题”,法官总是会根据当事人提供的事实作出理由是否正当的判断，并直接在上述处理方案中作出抉择，而不会将其归为“真伪不明”并纠结于如何分配不利结果归谁承担。

(二)程序法的适用模式

除程序法规范结构有别于实体法规范体系之外，程序法规范的适用模式也与实体法规范适用迥异。其不存在两造对抗的结构，往往不是当事人在程序法适用上的直接对抗，而多为当事人与法院在是否适用某一程序法规范上的“对立”。与实体法必须在特定案件中予以适用不同，程序法如适用条件不明，是可以被弃置一旁的。

与法律规定要件相对应的要件事实处于真伪不明时应如何“依法裁判”?法学方法论上的一般法律适用方法是“裁判三段论”。恩吉施指出，在纯逻辑上，从小前提不能确立中完全得不出什么结果。27罗森贝克也敏锐察觉到裁判三段论其实存在逻辑上的欠缺，其只能回答要件事实为真时适用法律、要件事实为假时不适用法律，但不能回答要件事实真伪不明时的法律推理问题。罗森贝克早期理论主张要件事实真伪不明时也应当不适用法律规范(“不适用法律”说),但如今，已被广为接受的证明责任“乃是关于法律适用问题”的这个命题表明，证明责任系“在真伪不明时不适用法律规范”的这个命题已经走到了尽头。28其原因在于，法院对案件的实体裁判不可能真正不适用法律，而总是要适用法律作出对一方有利而对另一方不利的裁判(依法裁判)。“不适用法律”在语义上有两种解释：在实体法问题上，不适用法律的正确含义只能是：因为证明反面为真，所以不适用法律(某特定条款)。29而不可能是指将对法律规范的认定搁置起来(亦即不适用任何法律条款)。30因为实体问题上现代司法不容法院拒绝答复。但这一套法律适用理论在程序法问题上并不具有天然正当性，因为在程序问题上，法院是可以直接拒绝适用某个规范的，这并不会令案件陷入“悬置不决”。在实际效果上不过就是程序步骤依照“主轨道”顺序进行，而拒绝“节外生枝”。

在程序法的适用上，相关事实不明就意味着要件事实没有达到法律要求的认定标准，自然就不会适用该条文。如果真的想要在真伪不明时也适用该法条，那么立法者在制订或修改法律时就会考虑降低对该事实的认定标准，以给予司法者明确的指示。我国民事诉讼法上也确实有很多此类规范。而实体法不仅是裁判规范，本身首先是行为规范。如仅从事实的可证明性角度来理解实体法的意义，这种“实体法程序化”的观念显然是错误的。31但程序法确实就是法官的操作规范，是以可证明性作为适用前提的。程序要件事实未达证明标准时“不适用法律”与达到证明标准时适用法律是二值命题，非此即彼，不存在中间地带。

实体上来说，事实真伪不明时证明责任的分配(从法官角度看就是判决的内容)是法定的：“是请求权人还是请求权人的对方当事人，是雇主还是雇员，是买方还是卖方对于既定的要件事实承担证明责任，只有法律能告诉我们。”32理论上可以认为，同一个法律适用过程是由两个“玩家”来完成的，即时而是请求权人，时而是他的对方当事人承担证明责任。33故在实际司法中，“既不利于一方，又不利于另一方的处理结果是不存在的”。类似中国古代司法中分不清“青红皂白”(真伪不明)时“各打五十大板”(比例判决)的处理是不成立的。在理论上，现代法律调整主体之间的社会生活关系不存在漏洞，实体法也不以要件事实的可证明性作为适用的前提。司法作为维护此种实体法秩序的例子不胜枚举：如财物的占有转移到底是“不当得利”还是“合法取得”?导致利益损失的行为是构成了对他人“侵权行为”还是属于行为人“自由行动”空间?某种交往效果是“订立契约”还是一般社会交流?如果相关事实呈现模糊不清状态，则其法效果就可能存在中间地带，但现代司法裁判不允许这种“中间选项”。如在一物所有权转移争议的案件中，如果证实属于“借”的事实，则被告有义务返还；而如果证实属于“送”,则原告请求返还的主张会落空。34法院如果不是判决被告返还，就只能是判决驳回原告诉讼请求，而不可能采取搁置判决或驳回起诉的处理。实体法无论如何在此案中均得到了适用。而且诉讼结束得出的都是一个具有既判力的判决，并对将来具有“一事不再理”的遮断效力。

(三)“法律适用”与“证明责任”的逻辑关系

证明责任属于法律适用问题，但并非法律适用问题皆可归于证明责任。如上述分析可知，程序法与实体法的适用模式有别，归因于两种规范构造存在根本不同。实体法规范存在关于权利的相互“补足、支援”或相互“排斥、对立”这两种相对效果的构造，因此，对立当事人在诉讼中可能主张适用对立的法律规范或者依据不同法律规范提出不同权利主张。但程序法一般并不存在这种典型“对抗式”构造，往往只是单纯的“要件—效果”独立法条的集合，不存在类似实体权利效果的法律体系构造。因此也就不存在证明责任在不同主体之间的那种“分配”。

如将程序法事实的证明当成证明责任适用的纯粹情景，并将这一场景视为“证明责任本质”的认识，正说明我们对证明责任制度本质的认识尚不够深刻。李浩教授界定了证明责任运用的两种情景：证明责任运用的“一般场景”即法官根据当事人的请求、主张，依据一般所谓“谁主张、谁举证”的分配规则来适用法律。但在这种“非纯粹的环境”下，容易使人们把证明责任误解为当事人的行为责任；而在证明责任运用的“纯粹情景”下，既不存在“谁主张”、又不存在“谁举证”,并且不存在“谁败诉”的问题，也就是说根本不存在证明责任如何“分配”的问题，而只存在事实真伪不明时如何裁判的问题。在这种情景下，证明责任纯粹体现为法律适用和裁判方法问题，因此体现了“证明责任的本质”。

而笔者认为，此种所谓“纯粹情景”实为证明责任的非常情景、极端情景，而不能误当成证明责任运用的典型情景!这个侧面虽然可以呈现证明责任“概念”的本质，但并非证明责任制度的本质，此种情景不能反映证明责任的方法、规范或功能的本质。35显然，如果不存在“分配”,则证明责任理论的探讨将失去其大部分意义，因为事实真伪不明时虽然仍需作出最终的处理，但对此的处理方法本来就很多，36这从来都不是一个实际困难。困难仅在于此时的不利结果如何在利益对立的当事人之间分配，以及说明这种分配如何在法理上是正当的。认识到证明责任是指客观证明责任，主观行为责任并非证明责任内涵所指，这当然是理论的进步，但我们应更进一步探究证明责任分配制度的本质，及证明责任功能的本质。

程序上比较特殊的是撤销之诉、申请再审之诉与执行异议之诉。这三种诉均具有“两造对抗”的当事人结构，但未必需要用证明责任来加以解释。此三种诉的实质要件皆为证明此前阶段的“法院裁判错误”,即立法上设置了一个高标准。而“错误/正确”为二元结构，如果仅仅是可能有错误，即尚未达到否定与推翻具备既判力之裁判的效果，自然不应启动监督或审查程序，或说撤销之诉、再审之诉或异议之诉不成立，不启动实质救济程序。此种“不启动”的效果并非由申请方当事人负担“败诉”结果，而是完全可由维护裁判的稳定性或既判力来加以解释。

总之，不同于实体法价值蕴含的多元性与复杂性，程序法价值目标比较单纯。其外在价值即要求迅速、有效实现相应的实体法目标，内在价值即维护程序公正。这两种价值之间也存在冲突，但这是立法时权衡考量的问题，并已在程序规范安排上作出了选择。一般来说，程序的顺次进行就体现了效率追求，而程序延误、阻却甚至回转的设置往往就是为了程序公正。如期间制度显然偏向于效率价值取向，而异议制度则体现了公正的要求。在法律适用上，司法公正即要求切实执行程序法，并通过程序法来有效适用实体法。

李浩教授认为：对民事诉讼法适用中的证明责任问题的忽略不利于实现公正司法要求，也不利于健全办案过程遵循程序公正的司法制度。37笔者认为此论断欠缺必要的论证，其间似乎存在逻辑空缺。公正司法要求严格法律适用，也就是达到法定条件的即应适用法律，未达到法定条件的就不适用该法律。程序法当然也规定了任何一个程序步骤的进行所需具备的条件，并且这些事实条件的认定也有其相应的证明标准，达到这些标准，当然就应当适用该程序法，也即开始某一具体程序步骤。未达到这些标准的即不适用该规范，不开启某种程序步骤。而此处“未达到”的意思，即未证明法律规范的事实要件的发生或存在，而不管相反的事实是否被证实与存在。因此，程序法事实的证明是一个非此即彼的二元标准，事实认定的“二分式”排除了所谓“真伪不明”的空间，38因此，程序法证明责任的适用就是一个伪问题。

三、程序法上的“真伪不明”及“证明责任分配”的“乌托邦”

(一)程序法要件事实不存在真伪不明

如前所述，程序法上事实的证明特点与证明要求大大压缩了此类事实“真伪不明”的可能，但是否完全消除了这一空间，值得进一步探讨。如果在德国经典论著语境下，“真伪不明”作为一个准确界定的概念，那么程序法上要件事实的证明与认定显然并不符合这一语境。39但在日常用语上，“真伪不明”与“事实不清”基本等同，是一种对生活事实认知的常见状态，从这一意义上来看，程序法上事实的认定当然也会存在事实不清情形。

需要注意的是，作为证明责任基础的“真伪不明”是法律规范规定“要件事实”的真伪不明，而非日常生活事实的模糊不清。如前文提及的“正当事由”,在日本，即便法官对这些不特定概念相关的具体生活事实存在与否维持着五五分或四六分之真伪不明的心证，也可以在维持其真伪不明状态的前提下来对“正当事由”作出成立或不成立的判断。40法律规范有时还会直接对一定事实附加限制词，此时，作为证明对象的要件事实就不等同于生活事实，而是包括了附加的限定也是法律要件的组成部分。如作为回避事实的“可能影响公正审理的其他关系”(《民事诉讼法》第44条第3项)或“可能影响公正审理的其他不正当行为”(《民诉法解释》第44条第6项),在诉讼过程中就不需要申请人证明确实存在某种关系或某种行为，或者某种关系或行为确实影响了案件公正处理，而只需要证明某种关系或行为存在着高度嫌疑。因为回避制度本身就是程序正义的基本要求，只要存在某种嫌疑，就应当回避，以消除当事人对审判者的疑虑，吸收其对程序的不满。再如，对他人之间的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼(《民事诉讼法》第56条第1款)。据此，对于独立请求权之有无的审查标准也是主体的“自认为”,而无须证实确实存在独立请求权。是否存在独立请求权是实体审查并最后判决的内容，不能要求在程序参与时完全证实。此外，对保全的审查也是针对某种行为或原因“可能”使判决难以执行，而不是实际造成了损害或影响了执行。在上述情形下，生活事实本身可能在案件中被认为模糊不清，但从与法律规范上的条件符合度来说，却可判断为已经具备了构成要件，因此可以直接适用该法律规范。

退一步讲，即便程序法上要件事实也可以界定“真伪不明”这一事实认知状态，但理论上，“真伪不明”只是证明责任制度适用的必要条件，但并非充分条件。况且，应对事实真伪不明的处置办法多种多样，司法的“工具箱”中并非仅有“证明责任”这一个“万能钥匙”。换句话说，“事实真伪不明”时不必然适用证明责任制度来处理。要将证明责任扩大于处理程序法事实，尚需要证明这一工具的相对优越性，对此显然需要更多的论证。

诚然，依经典论著：“证明责任理论是法律适用理论的一部分”。41但逻辑上不能由此推出“法律适用皆存在证明责任”的结论。故不能以程序法也需在诉讼过程中适用就认为程序法上当然存在证明责任问题。“证明责任是法律适用”的断言意在澄清证明责任所属的“问题域”,重在明确证明责任并非“事实证明”问题，也非法律解释问题。证明责任与法律适用绝对不能画等号。法律适用的方法在大陆法系一般被认为是“裁判三段论”,其底层逻辑是演绎推理；在英美遵循先例的裁判方法下是类比，其底层逻辑是归纳推理。证明责任只是解决事实真伪不明这一非典型证明情形下的法律适用方法，是对法律适用基础方法的补充。即便在案件事实真伪不明场合，也还有多种适用法律作出裁判的方法，而并非仅有证明责任一条道路。

(二)程序法的适用不存在不利风险分配

证明责任适用的典型结构是诉讼的“对抗—判定”结构，或“等腰三角形”的主体关系结构。在这一结构下，事实真伪不明时，由于实体法的适用上存在两个“玩家”,结果必然是有利于一方当事人而不利于另一方，故存在一种不利风险的“分配”问题。

但诚如李浩教授所言，相当一部分程序问题是发生在法院与请求启动程序的一方当事人之间，而不涉及另一方当事人的。由于并没有“两造对立”的主体结构，程序法的适用上只存在一个“玩家”,即法院如何选择程序运行方向的问题，而与当事人争讼的实际利益没有直接关联。程序法适用上通常是单方当事人与法院的“申请-裁决”构造，因此不存在处理结果在当事人之间的风险“分配”问题，程序法要件事实的存在与否只是关系到特定程序能否开启。此时程序事实的真伪不明，也符合“法律不适用”这一词语的字面“正解”:即对该法律规范的无视。甚至还有某些程序的启动及程序法事实的查明完全不与当事人发生关系，此种行为更类似于法院的职权决定行为，或广义上的“行政行为”。表现在形式上往往由法院“决定”,而区别于纯程序事项上的“裁定”。典型的如对妨害民事诉讼行为的强制措施，就是由法院自主决定采取的行为。诉讼法规定了采取特定强制措施需要具备的条件，这些事实前提完全由法院进行调查，而不是由当事人提出并举证(实践中多是由法院根据自己在审理过程中了解的信息来决定)。这些条件是否事实上已经具备，当然也存在一个审查判断的问题，但我们不能说在此时也存在证明责任吧!

李浩教授对诉讼法上涉及证明责任的事项按照当事人参与方式划分为三种：一是当事人以诉的方式提出的“起诉、上诉、申请再审”,二是当事人的申请行为，三是当事人的异议行为。42从这一类型分析来看，程序法中涉及证明责任的事实应是存在基本的两造对抗或至少隐含此种当事人间对抗的情形。但李浩教授在另一篇文章中又似乎放弃了这一标准与要求，承认即使与当事人主张无关，也无须当事人举证的法院依职权采取的行为也存在证明责任问题。如依据《民事诉讼法》第112条处置疑似虚假诉讼案件时，是法院主动怀疑当事人虚假诉讼，然后依职权收集证据加以确认，但如系属案件最终是否虚假诉讼真伪不明，则法官就不能适用该条文按虚假诉讼来处理。李浩教授因此认为这就表明法官适用了证明责任的裁判规则。按照李浩教授的解读：“罗森贝克似乎在暗示我们，把证明责任同当事人联系起来原本就不科学，从当事人的角度说明证明责任从来就是一个根本性的错误”。并进而得出：“证明责任可以与当事人的主张无关、与当事人提供证据的责任无关”这一结论。43

作为证明责任本质的客观证明责任确实与当事人提供证据的责任无关。区分证明责任的本质与表象，及进一步澄清其假象，是对证明责任理论认识的进步。罗森贝克与普维庭对此的表达从来都是毫不隐晦的：“客观证明责任概念与当事人的活动没有丝毫联系”44。但无论罗森贝克还是普维庭均从未认为“证明责任可以同当事人主张无关”。而李浩教授对经典的解读认为普维庭也在“试图告诉我们：把证明责任同当事人联系起来原本就是错误的。”45笔者认为这似乎存在一定的误读。李浩教授引述的无论是罗森贝克，还是普维庭的那两段话都重在说明证明责任并非通常意义上的“责任”,证明责任不是当事人举证证明意义上的行为责任。正是由于证明责任既不是“证明”又不是“责任”,因此选择证明责任这一术语才非常“不幸”。46具体到程序法事实的查明上，正因为程序法事实关系到“法院依职权进行调查的情形”,故无须当事人提供证据加以证明，因此如果说在这时候存在证明责任问题，则此种证明责任就与当事人提供证据的行为没有任何关系，而只与不利的处理结果存在关系，在这一意义上，使得客观证明责任作为“证明责任的本质才显露得最为纯粹。”47这样解读是符合逻辑的，笔者也完全认同这一认识结论。但对于这一例子本身(程序法事实存在证明责任)则仍存疑虑。

“客观证明责任只针对法院，它独立于当事人的诉讼活动”,但并不是独立于“当事人”!如果证明责任和任何主体都没有联系，那也就称不上任何含义上的“责任”“风险”或“不利结果”了。普氏意在区分客观证明责任与主观证明责任的概念内涵，但并未否定客观证明责任与当事人主张的联系。其对“真伪不明”的阐述也是紧扣当事人主张事实而论述的。

而且，没有承担者的“责任”就不成其为任何意义上的“责任”。如不存在“对抗—判定”的结构，甚至也否定了“申请—裁决”的主体结构，则证明责任就泛化成了任何依规作出决定的场合都适用的一种制度，或许证明责任就成了任何规则适用中的一个普遍问题。如行政执法，显然也是一种规则适用的场合，行政执法就是由行政机关收集证据后自主认定事实再依行政裁量权适用规则。如相对人认为涉案事实真伪不明，并认为具体行政行为违法的，可后续提起行政诉讼来加以监督。但在行政执法过程中显然根本不存在证明责任问题。在法学理论体系中，证明责任理论也并不具有这样的广泛适用性，甚至在以法律适用为核心论题的法学方法论中，证明责任也未成为获得普遍承认的一个理论。只是在民事法律适用这一领域中，证明责任被当作普遍性问题。并因其反映民事法律适用的特质，在民事法律适用中具有特别重要性，而被称之为“民事诉讼的脊梁”。

总之，程序法上要件事实的认定与程序法适用相对于证明责任通常适用的环境具有特殊性。根据证据认定程序事实的模式是“二分式”,而非“真伪不明”具有独立地位的“三分式”;对程序事实审理的构造是在一方当事人与法院之间的“申请—决定”模式，区别于实体问题在双方当事人与法院构成的“等腰三角形”的“对抗—判定”结构。裁判的结果是不符合法律规定则不适用法律的“放弃适用”模式，而非在真伪不明时拟制事实再适用法律作出不利结果归属的“风险分配”模式。如此一来，本质意义上的证明责任作为诉讼前置的“风险”,作为“败诉”的结果，及作为法律适用模式的特征在程序法适用上就可能全部消失不见。如果仍坚持说此时存在证明责任，并体现本质上的证明责任，并无道理。

四、余 论

(一)罗森贝克为什么主张程序法上的证明责任

李浩教授“诉讼法适用中也存在证明责任”的论题来源于比较法上对罗森贝克理论的新认识，主要论证方法，是以德国诉讼法学家罗森贝克著作中的相关论述出发，引证这一观点。罗氏关于证明责任理论的适用主要论及民法典，但也认为刑法对此同样可予适用。48后来，其再传弟子普维庭著作重点是将当时已被承认“对整个民事—经济法领域有效”的“规范说”扩展到处于民事法律边缘的劳动法领域。49但罗氏也确实在其名著的最后一章的最后一节论及诉讼法上的证明责任，50从而将证明责任理论覆盖范围从实体法扩展到程序法。这就证成了证明责任作为所有法律适用问题的“普遍”方法。罗氏年轻时创立的这一学说过于追求理论的统一与纯粹性，不容许任何例外。故将主要用于解决实体裁判风险的证明责任推及诉讼过程的程序法要件。罗森贝克创立其“规范说”时正年轻气盛，其学说风格追求的是理论清晰、逻辑严密，及适用上的绝对统一、不容许任何例外的“纯粹”性。因此其在证明责任方法论上主张简明直接的“法律不适用”说，在证明责任分配上坚持完全形式化的“规范说”,并完全排斥证明责任倒置、转换或司法裁量。从这两方面来看，将证明责任问题扩展到程序法要件确实并没有遇到实质障碍。

罗氏“规范说”理论确实是大陆法系主流学说，尤其在证明责任分配方法上，其主张从实体法出发分配不利裁判风险的思路被后来“修正规范说”一脉相承，但其理论构成的若干方面也被后来理论所批判反思，并被部分修正。但程序法上证明责任确实与实体法上证明责任制度有着一道不可逾越的鸿沟：程序法不存在“法律规范分类”或“要件分层”的复杂体系性结构，程序法规范在法典中基本上是按程序进行的顺序安排的，不必适用罗氏证明责任方法来处理。

很多时候，人们认为经典就像取之不尽的宝藏，但任何理论都没有绝对的真理性，社会科学理论尤其具有时效性与地方性。我国民事诉讼法学研究上长期以来“言必称德国”,罗氏与普氏著作毫无疑问是被引证最多的外国民事诉讼法学译著。就理论的逻辑严密性与论述的细致程度而言，可以说在德国很长一段时间无人可出其右，而我国至今所有证明责任研究者尚难以与德国学者相提并论。但理论的选择不仅在于其逻辑上的“正确”,更在于其对于本土实践解释的适切性。目前，我国证明责任领域“理论与实践的背离”的共识应该使我们有理由质疑移植自外国的理论在本土的可适用性，51毕竟，一个民族的生活创造它的法制，法学家创造的只是法制的理论。几十年来，我国证明责任理论研究虽然称得上“长期繁荣”,但其实一直不过是在力求做“忠于原著”的解读。我们讨论的问题一直在遵循德国学界一百多年前的“议程设置”,而殊少本土问题意识与真正思考。当前，随着对法治的中国语境、中国话语、中国法治体系的提倡，直面我国司法中的现实难题并提炼本土学术性问题的时机开始出现了。但要做到这一点，首先要求我们在观念上打破对西方理论的过度迷信，真正反思移植理论的本土与实践意义，从而为建立真正“根据中国”的诉讼理论奠定坚实的基础。

在“事实真伪不明”时裁判如何作出?或者说，在不充分证明条件下如何适用抽象的法律?这可说是证明责任问题思考的“原点”。其实对此的方法是多种多样的，在不同地区、不同时期、针对不同对象，有多样化的处理方式，52现代证明责任可谓其中最体现现代法制之“形式理性化”特征的应对方案。53普氏也曾认真列举和逐一分析过其他各种解决方案，并发现事实上其中有些方法从局部看是成功的。例如有些个别规范能够限制真伪不明或者完全排除真伪不明；在例外情况下尽管存在事实真伪不明但是仍然可以作出判决，这从方法上讲也是可能的。54只不过证明责任之外的替代方法“无法建立起一套完整的证明责任理论”,而由罗氏创立的证明责任理论才是“唯一可以对方法基础问题进行严肃回答的学说”。55德国甚至整个大陆法系国家之所以选择了罗氏的证明责任理论，从文化解释角度可以说是欧洲大陆理性主义传统所代表的追求理性的、统一的、抽象的、形而上理论的合理结果。而我国的文化传统其实更注重直观的、体验的、实用的思维，从这一方面来说与欧洲大陆存在根本的区别，而某种意义上与当代美国有一定的共通性。56

(二)我国为什么不必支持程序法上的证明责任

如果要合理包容适宜解释程序法适用的“证明责任”,就必须在证明责任概念的若干核心要素上重新予以定义。我们已经认识到：本质意义上的证明责任不是关于“证明”的，其性质也不是一种“责任”。但如果证明责任不再以“事实真伪不明”为前提，57并且不再局限于实体法，也不再与当事人发生联系，不再是一种诉讼风险，不再依规范文义与构造进行分配，甚至根本不存在分配问题，那么，这还是我们一直以来所探讨的那个证明责任吗?笔者认为，将证明责任理论扩及于程序法的适用属于理论的不当迁移，这并没有必要。理论概念适用范围的扩展以模糊其内涵为代价，将证明责任泛化到程序法的适用必使其核心内涵不再清晰，反过来又导致在实体法的适用上其性质与规则变得模糊。这在我国尚未完全接纳真正的证明责任，尚需进一步认识其制度本质的当前，是值得慎重思索的问题。中国法学长期缺乏对已有法学通说的质疑、批判，造成一定的虚假法学通说充斥在法学知识生产中，并在法律实践中处境尴尬。58

任何理论概念都有其核心内涵与其适用的边界，因此也存在内涵相对含混与边界模糊不清的区域，这并不奇怪。李浩教授在其文章结尾也重申：证明责任适用的常态化环境依然是采用辩论主义的诉讼环境，证明责任适用的主要对象也是实体法要件事实，在这样的环境和情境中，证明责任同当事人之间的联系是清晰可见的、甚至是牢不可破的。59德国学者之所以论及民事诉讼法上的证明责任，是因为证明责任理论在德国是一个经历长时间讨论的理论难题，60罗森贝克对证明责任理论边界的扩展既可显示其理论“张力”,在当时语境下也不至于使证明责任理论“失焦”。但其理论的“纯粹”性质是把双刃剑，既使得其在创立初期锋芒毕露，以至于曾在其著作序言中自信断言：“仍有争议的问题已经不是很多了”,61但语音未落随即就开启了“当代证明责任理论对规范说的背离”浪潮。形势的突变使得“攻击规范说的手段是如此多样，以致在如何才能打败规范说方面尚未达成共识”62。普维庭站在坚持罗氏理论学说基本立场的角度回击了众多的批判，维护了规范说的基石地位，但同时也不得不在多个方面修正罗氏的过于绝对立场与对“纯粹”的刻意追求。从理论的重要修正方面来看，如再坚持强调程序法上适用证明责任就不太融贯，故普氏也不再纠缠于程序法上的证明责任问题。63实际上，德国学者一般意义上谈论证明责任时也都默认其为实体法上问题。64作为德国民诉理论传入我国“中转站”的日本，也尚未见到关于程序法适用证明责任或将要件事实理论运用于程序法上事实的学说。65相较而言，罗森贝克对于理论的实践应用中存在的复杂性欠缺更周到平衡的考虑。面对复杂性，也许“大一统”的理论只是“看起来很美”,分而化之的理论与制度设计才是更切实可行的“次优”选择。

当然，笔者坚持证明责任理论仍是我们应当继续深化理解并在法律上建构完善的现代诉讼制度。通过对程序法上“证明责任”的辨析，可以更清楚看出实体法要件事实之所以存在证明责任的缘由：由于争讼的两造对抗结构，事实真伪不明即表明诉讼中证据支撑的事实认定既不支持一方主张，也不支持另一方主张。只有在真伪对立的两种主张事实结构中，需要界分出“真伪不明”这一区间，并决定此时的裁判。实体法上的争执必须由法院作出裁判，而由于不存在既不利于一方当事人也不利于另一方当事人的实体裁判，故裁判必然有利于一方，而由另一方负担不利风险。此种风险负担即应由实体法立法目的与宗旨来安排。而程序法作为操作规程，只存在适用或不适用的“择一”选择问题，其事实条件一般规定明确，且无需对尚不清晰的事实进行拟制，因此根本就无须进行证明责任分配。实体法要件事实真伪不明时的处置办法突显了现代证明责任制度的本质，即把实体法价值取向更精准贯彻到法律的模糊地带，从而将案件中的事实疑难问题一定意义上转化为法律适用问题，通过扩张实定法的规范调整功能，更好地实现个案具体正义来体现法律抽象的整体正义。66这也有助于解决事实证明层面上“类案不同判”的问题，是一种更精微解决法律统一适用的制度方法。67但将证明责任理论泛化运用于解释程序法的适用是法学理论“内卷化”的又一典型，68除了会引起学界小范围的纯思辨争论，于司法实践与程序运行可能并无多大实际影响与指导意义。

笔者也十分赞赏李浩教授“证明责任本质的再认识”一文的立场：讨论程序法上证明责任的意义并非仅在于程序法适用方法问题本身。在这一过程中，使我们得以摆脱对罗氏理论的教条式被动接受，而真正从创设该理论的“原点”出发思考证明责任理论何以成立及其本质，从而加深对该理论的理解与真正接纳。在我国当前，仍应深化对证明责任本质的理解，强化证明责任作为民事审判方法的认识，突出其适用的典型情形，如此才能深化对现代诉讼制度及裁判方法的运用，推动民事裁判的精致化并实现司法公正。为此，适时从中国司法实践中总结经验进而提炼出理论，才有可能真正使移植过来的制度本土化。基于这一思考角度，笔者不揣谫陋，妄提拙见，以期共同推动我国证明责任的深入探讨。

来源：法学家. 2022(02)