比例原则被引入中国以来，学者积极提倡开展相关研究，法官对比例原则也有很多实践应用。对于比例原则，法官与学者是否保持了理解上的基本一致?这是一个需要不断追问并反思的问题。本文将对此展开讨论。

比例原则是源于德国警察法的概念。1后经不断演化，在德国药房案的判决中，比例原则的“三阶理论”(Dreistufentheorie)得到确立。2经我国台湾地区学者陈新民引介，学界一般认为比例原则包含适当性、必要性和均衡性这三项子原则。3三项子原则的共同任务是处理公权力行使的限度问题，强调以目的为导向的适当性，要求国家公权力对当事人采取的手段必须在相当的限度内，通过对此手段的侵害程度的审视，考察最终效果是否与目的保持平衡。4在基本权利理论中，对于一项基本权利是否被侵犯的问题，比例原则是作出判断的关键标准。当法官运用比例原则时，首先，其应当决定一项基本权利的保护范围。其次，法官应当分析行政行为是否对基本权利产生了侵犯。最后，法官的调查重点在于判断基本权利受到的影响是否正当。几乎所有干预个人自由的行政行为都会影响甚至侵犯到基本权利的行使。5可以说，比例原则通过在目的与手段之间不断衡量，实现了对公权力的限制。当然，除了主流的三阶划分观点，“二分法”或“四分法”等观点也出现了。6

比例原则在二十世纪八十年代末开始被引入中国法学界。7二十世纪九十年代末，从行政法学界开始，各部门法学的学者对比例原则展开了进一步的研究。例如，在宪法学中，比例原则适用于对基本权利进行合宪性审查的情形。在行政法学中，比例原则不仅适用于限制行政权力，也适用于在紧急状态中检视权利。除了在公法领域中得到适用，比例原则在其他部门法学中也成为研究热点，甚至被认为是“帝王原则”。8例如，在刑法学中，比例原则往往与法益衡量、正当防卫等议题相结合。在民法学中，在判断私法利益时，比例原则也具有普遍适用性。

那么，在比例原则大行其道的当下，中国法官是如何适用比例原则的?法官与学者的主张是否基本一致?这是本文所关心的问题。本文将先介绍中国学者关于比例原则的两类主张，再分析法官是如何理解适用比例原则的。然后，本文将比较法官与学者关于比例原则的认知差异，并解释差异背后的原因。最后，本文将提出构建比例原则中国法学通说的途径。

一、中国学者关于比例原则的两类主张

目前，在公法领域内，学者关于比例原则的适用主要持有两类观点。一类观点坚持纯粹的德国传统学说，主张严格按照法教义学的位阶顺序适用比例原则。另一类观点试图在原有学说的基础上进行改良，主张可以不完全按照各项子原则的位阶顺序适用比例原则。

(一)占据主流的法教义学

法教义学率先对比例原则进行研究，并在学界相关研究中成为主流范式。法教义学者主张严格按照德国学说确立的位阶顺序适用比例原则。9如果要使比例原则在严格意义上被“完备”地论证，法官就应当进行完整的位阶适用。法官先判断目的与手段之间的关系是否适当，再分析具体行为是否对权利造成最小侵害，最后论证具体行为与行政机关所欲达到的目的之间必须合比例或相称，即论证行政行为必须符合狭义比例原则。10 比例原则最重要的目标在于约束公权力，而不是限缩其他私人基本权利。如果将比例原则误解为对基本权利的限制工具，就会产生诸多扩张适用的问题。11除法教义学者外，也有学者基于对基本权利性质的考察，认为由于基本权利同时拥有积极与消极两个功能面向，故比例原则只有在基本权利存在矛盾的时候或者在迫切的情况下才可以被适用。12比例原则这项脱胎于警察法的原则逐渐成为一项普遍原则，13其核心逻辑就是限制公权力。

法教义学者认为比例原则是对公权力行为的目的与手段进行衡量的标准，指出我们不能为了实现某个目的而付出过分的代价。例如，张翔根据比例原则审查顺序对机动车限行措施进行了分析。14 通过对子原则的分析，有学者认为《宪法》已初步确立了比例原则与国家权力互动的模式。15 比例原则是司法机关判断行政机关是否公正、合理地行使自由裁量权的重要原则。它要求无论是行政行为的目的还是手段，都需要充分考虑行政目标的实现，以保护行政相对人的权益，将侵犯降到最低。16

同时，在法学院的教学中，关于比例原则的法教义学是最主流的学说。这类教学让法学专业的学生从入门开始，就建立起了在个案中运用比例原则分析案件的特定思路，也就是按照子原则顺序逐项对行政行为进行评价。

(二)存在不足的本土改良方案

在公法领域，有些学者试图对比例原则的适用进行本土改良。他们主张可以不严格局限于比例原则的位阶适用，而是在将“三阶次序”作为一般性思维的基础上，打破次序架构，灵活适用比例原则。17

在诸多本土改良方案中，有的学者表达了对于比例原则被机械或专断适用的担忧。18 同时，学者们也进行了理论探索，将法官适用比例原则的实践样态类型化。例如，有学者将最高人民法院的相关行政判决分为全阶式适用、截取式适用和抽象式适用三种类型，认为只要符合比例原则的基本教义内涵，法官就可以只选择适用其中一项子原则或不区分适用子原则。该学者提出这一方案是希望进入释义学体系内部探查法官裁判的合理性因素，认为不同的司法审查强度会对位阶适用产生不同影响。19比起一味批判法官在适用比例原则时“流于主观”,这一方案更多地期待法官通过“多类型”的位阶适用来实现司法权与行政权的边界协调。有的学者认为，在保证客观性的前提下，可以发挥比例原则的“滑动标尺”作用，20比例原则存在普遍化的适用空间。21主张本土改良的学者也许意识到了法教义学者的主张并不能让学者和法官有更好的互动，他们通常会对法官裁判温和以对。他们试图在不完全脱离既有学界思维的前提下融贯学说与实践。前述具有本土意识的创新解释的理论初衷与努力都值得肯定。

我们有必要进一步追问：本土改良方案是否可以有效解释比例原则理论与裁判实践的差异?从本土改良方案的内部和外部两方面来看，我们对该问题的答案都是否定的。

第一，本土改良方案的自身逻辑存在矛盾之处。

基于学者的视角，我们如果试图对比例原则的中国实践变化作出合理化解释，就会发现矛盾在论证上很难被彻底解决。如果无法跳脱出学界关于比例原则的既有框架范畴，那么，所谓认可法官裁判实践的合理性的做法就不能影响法官的认识。让我们回想本土改良方案的基本主张：“只要在意识上秉持位阶适用的思维，就可以在操作上不按照位阶适用比例原则。”无论如何解释，这种“既要也要”的逻辑都存在明显的不协调之处。本土改良方案的目的是希望提炼出法官的几种位阶适用样态。然而，问题的核心恰恰是现实情形无法证明法官具有位阶适用的意识。从实然状态推到应然状态的论证是不能成立的。如果本土改良方案仍然基于法教义学的位阶适用的逻辑，那么我们想要论证本土实践的合理性就是不可能的。因此，主张本土改良方案的学者对外来学说和本土实践进行理论缝合的做法，并不会消解法教义学者的主张与批评。

第二，本土改良方案与法官裁判的实践逻辑存在根本区别。

不仅法教义学者无法认可本土改良方案，而且法官也不会意识到该方案的良好初衷。这不是因为法官们骄傲自大，而是双方的思维逻辑不同。位阶思维或权力限制思维并非法官适用比例原则的逻辑起点。法官并不会彻底接纳学说的框定束缚，而会工具主义地适用比例原则。因此，法官的知识生产机制不会向学说教义的方向发展，而会沿着自身的裁判轨迹进行知识实践。本土改良方案想要对法官形成指导影响，本质上可能是在“教鱼游泳”。22如果不从法官自身的知识适用角度出发分析他们的行动策略，站在外部的改良方案就无法切中知识传播的核心。此时，关于比例原则的知识仍存在学术与实践的分野，在不跳脱出传统教义学说范围的情况下，本土改良方案可能在两边都无法获得认可：法官不再在意学术著作与论文，学者的目标更多地侧重于让其他学者认可，法学界与司法界“各行其是”的局面可能会长期存在。23

二、中国法官运用比例原则的司法经验

为了了解中国法官如何运用比例原则，本文通过检索中国法官的具体裁判文书的方式加以分析。本文检索的数据库为中国裁判文书网，检索时间是2021年5月5日，检索范围是2008年至2020年的行政案由判决书。本研究最终获得602份有实际研究价值的行政案由判决书。对上述检索工作的进一步说明是，本文之所以将检索的文书类型限定为判决书，并不只是因为判决书是最重要的裁判文书形式，而且因为判决书的裁判理由最能体现法官的论证思路。法官适用比例原则的表述，集中体现在判决书的裁判理由中。因此，本文选择“理由”(“本院认为”部分)作为检索范围，以“比例原则”作为关键词进行检索。24由于比例原则在公法领域中参与知识互动最为频繁，所以，本文将以602份行政案由判决书作为主要分析文本，展现学者与法官之间的互动关系。

目前已知最早的适用比例原则的判决书是2008年的郭建军诉诸暨市国土资源局土地行政处罚案的判决书。25自2008年以后，比例原则在行政案件判决中的适用次数呈现逐年增加的趋势。本文的一个发现是，在共同诉讼案件中，法院在判决中适用比例原则的次数较多，并且数量呈现逐步增长趋势。26

通过研读这602份行政案由判决书，分析法官对比例原则的适用情况，本文发现有两种常见的说理情形值得注意。一种情形是法官将比例原则作为说明明显违法情形的修辞工具。在这种情形中，法官并非围绕比例原则的学说分析框架来展开论证，而是在对案件进行整体判断后，将比例原则附带写作进判决书中。另一种情形是法官将比例原则作为利益衡量的工具。尤其是在面对复杂利益纠纷时，法官往往将比例原则视为衡量利益的方案。27

(一)比例原则作为说明明显违法情形的修辞工具

在不同行政案件的判决书中，法官适用比例原则进行说理的篇幅并不一致。法官在判决行政机关违反比例原则时，往往会采用更大篇幅加以论证，并结合特定法条，为比例原则的适用寻找法律依据。例如，在李家明诉都匀市人民政府确认其他行政强制行为违法案中，法官为了论证行政机关违反比例原则，先聚焦法条，然后认为“本案中，都匀市政府未与原告签订征收安置补偿协议，在实施征收拆迁时，扩大施工范围，对不具备拆除条件的原告房屋进行断水断电等行为，影响原告的正常生产生活，对原告的合法权益造成了不必要的侵害，违反‘比例原则’,客观上构成前述行政法规所禁止的情形，因案涉行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，应依法确认违法”。28从中不难看出，法官在适用比例原则时，首先会依据法律规范发现明显的行政违法情形，然后再辅以比例原则来加强论证判决的正当性。

另外，如果法官能够发现行政机关在计算中存在明显不合理之处，也会辅以比例原则加强论证。以辉煌渔港服务有限公司诉仙游县农业农村局、仙游县人民政府行政复议案为例，在计算罚款金额时，法官明确提出：“针对原告新增填海区域，原仙游县农业局以一次性征收整个用海周期的海域使用金为基数，再乘以十二倍的加倍倍数，得出罚款金额……应以非法改变海域用途期间内该海域面积应当缴纳的海域使用金，乘以一定的倍数计算罚款……案涉处罚决定，未考虑原告对S5区域改变海域用途的实际时长，以一次性征收整个用海周期的海域使用金为基数计算罚款，属法律适用错误，亦违背行政法的比例原则。”29在这个案件中，法官先是寻找到罚款计算的规范依据，再对行政机关的算法进行验算，当发现存在不合理情形时，便认定行政行为违反比例原则。

简言之，行政审判中比例原则的适用往往伴随行政机关的法律规范适用错误与计算错误而出现。法官并没有按照各项子原则的位阶顺序来适用比例原则。此时，法官对比例原则的使用方式更类似于盖棺定论的修辞：在行政机关存在明显错误时，法官以比例原则来加强论证。法教义学对比例原则的具体操作要求并非法官的关注重点。

(二)比例原则作为利益衡量的工具

比例原则也会被法官用于在复杂事实中作利益衡量。在行政审判中，将比例原则与公共利益勾连起来是常见的法官论证方式。有法官意识到，公共利益不是完全的法律概念，公共利益与私人利益呈现此消彼长的样态，所以比例原则可以作为进行利益衡量的工具。30最高人民法院在某判决书中指出，一方面，行政复议机关要保护公民的合法权益；另一方面，行政复议机关也需考虑撤销行政机关的行政行为是否会对国家与社会造成更多的负面影响，如果行政复议机关判断必须撤销行政行为，则要适用比例原则。31

在政府信息公开案件中，法官会通过适用比例原则来判断社会公共利益与个体隐私权益之间的损益比，进行利益衡量。例如，即使涉案购房协议中有些内容涉及行政相对人的个人隐私，法官在衡量个人隐私与社会公众的知情权、监督权时，也往往会认为后两者比前者更重要，公开包含个人隐私的购房协议的行为会被法官认定为符合比例原则的基本要求。32比如，在张进宝诉榆中县政府房屋征收补偿案中，法官认为，“被诉行政行为作为棚户区改造项目建设的一部分，如予以撤销，会影响到整个棚户区改造项目的推进和实施，造成社会资源浪费，损害公共利益”。33

从裁判策略来说，法官选择比例原则作为利益衡量的证成工具是一种方法包装。比例原则作为一种论证形式，在法官的视角中已经与利益衡量地位等同，而且更具有法学说理的外观。法官的这种工具主义取向，虽然有其实践合理性，但是也会带来无法统一裁判尺度的风险，即对于相同案件事实，适用比例原则进行利益衡量可能会得出不同结论。虽然不同审级的法官都会采用比例原则对行政处罚的合理性进行判断，但是同样的学说概念和分析工具在不同的具体适用过程中会得出不同的具体裁判结果。

法官对于如何适用比例原则有着自己的理解，他们不在意是否教义化地严格按照位阶顺序进行分析。抽象式或者截取式的适用反而成为实践中法官适用比例原则的主流类型。例如，法官会依据“最小侵害”的比例原则进行裁判。34甚至在其他审判领域中，法官会认为比例原则还可以用于处理一方主体对其他主体具备实质上的支配力的情形。35

法官不仅突破了传统学说的主张，用比例原则限制公权力，而且会限制“事实性社会权力”。 36有学者发现，在最高人民法院抽象式适用比例原则的案件中，最终认定被诉行政行为符合比例原则的案件数量占总案件量的93%。37这表明，法官围绕着比例原则进行的实践与法学界的初衷大相径庭。不同的法律职业群体之间没有形成一套共享的关于比例原则的法教义学知识。

三、中国法官经验与学者主张因何产生差异

为什么不论是法教义学，还是本土改良方案，法官都难以完全接受?我们可以运用接受理论(接受美学)和知识社会学来解释此处的症结和困境。学者与法官的知识互动关系，本质上是两个群体在知识场域中的话语竞争。

(一)法官具有自身的期待视野

从接受理论的角度来看，法官是比例原则的接受者。接受理论是基于现象学和解释学的、根据关于人的接受实践的相关研究所形成的理论。38 其基本内涵是，接受者处于主动地位，而非被动地位；接受者是生成内容的积极主导者，对引导内容的发展方向发挥关键作用。接受理论不是封闭的范式，而是吸纳了诸如符号学、语用学等诸多学科的成果。39 汉斯·罗伯特·姚斯曾主张构建读者主导的历史。每个接受者都具备“期待视野”,在理解文本和内容前都有各自的审美志趣。沃尔夫冈·伊瑟尔则强调接受者的参与能填补空隙。接受理论(接受美学)正是基于读者主导的范式成为了重要的理论。40在姚斯之前，库恩就提出“范式”的概念，并用这一概念来阐述各类现象。41 姚斯在研究中接续了库恩的思想，在文学研究中实现了从创作者中心转向读者中心的范式变化。简言之，接受理论(接受美学)将关注焦点转向了接受者。

在运用接受理论时，我们还需要理解“期待视野”的意义。由于人们对内容本身存在先前期待，故相关的前提知识与记忆都会组成具有生发价值的视野。这被接受理论称为“期待视野”。期待视野构成了内容生产和接受的框架。如果不具备对以往经验的理解预设，人们就不会接纳新事物。如姚斯所说：“正如在每一实际经验的状况中，对于一部先前鲜为人知的作品，文学体验也需要一种体验自身因素的先在知识。在此基础上，我们遇到的所有新东西才能为经验所接受，即在经验背景中具有可读性。”42“视野”常见于德国哲学作品中，卡尔·曼海姆等人也曾使用这一语词。43姚斯在接过知识社会学的概念后，认为期待视野构成了作品生产和接受的框架。

基于上述理论视角，我们可以发现，比例原则是一场以法官接受为主导的知识传播。我们必须认真了解中国法官的“期待视野”,发现作为接受者的法官自身所具有的独特性。从法官的角度来看，法官的期待视野就是他们基于自己对审判活动的经验而形成的合理期待。中国法官在适用比例原则时，必然不是以完全照搬学者共识为目标，而是基于审判活动中所遇到的现实情境和自身知识背景展开独立的知识生产。法官的个人特质也会影响法官的最终判断。这并不是说法官对司法职责不忠，而是由于人们受到先验因素的影响，自然会出现不同的偏好。44因此，法官在适用比例原则时有着自身的期待视野。这也就进一步回应了上文反复强调的问题，即为何法官不按照比例原则的框架适用比例原则。

法官之所以如此行为，是因为他们会基于自身经验来理解中国的司法制度。他们在审判中不仅用比例原则限制公权力，而且会直接将比例原则作为利益衡量的工具。学者与法官对待比例原则的态度存在差异的一大原因就在于，作为接受者的法官对其所处的制度逻辑存在自身理解。学说的土壤发生了变化，实践差异就会凸显出来。这一点被部分学者忽视了。也就是说，在其他国家或地区，法官对于民事、刑事和行政案件中涉及基本权利的问题，往往会将其转化为宪法审查案件中的问题进行理解。此时，比例原则就发挥着传统学说中“限制公权力”的作用。中国法官并不会如此操作。这种法官操作的区别是各国法官所处的不同司法环境使然，并无高下之分。

在域外法学界，有“谈论人权就是谈论比例原则”的说法，45并且域外学者认为比例原则是法律世界中的重要要素之一。46作为一个判断框架，比例原则已经是德国数十本法学著作的主题了。47在德国联邦宪法法院的裁判实践中，比例原则是核心的分析框架之一。48《加拿大权利与自由宪章》的第一条就被视为比例原则可以发挥作用的规范土壤。49

中国法官对司法的期待视野与域外法官并不完全相同，中国法官并不直接适用《宪法》进行审判。《宪法》不是部门法的法律总则，部门法问题并不能被概括为《宪法》的具体化体现。50因此，中国法官本质上仍然是根据特定案由和具体法律来适用比例原则的。在一定程度上，我们可以看到司法制度对法官思维路径的影响。51因此，中国法官在适用比例原则时，自然不会自我局限于学界关于“限制公权力”的分析进路。不同于域外司法实践对学说的援引和认识，中国法院的裁判说理功能取向被认为是以面向当事人为主的，兼及面向社会。52最高人民法院在《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》第34条中提出了裁判说理的目标。53中国“司法为民”的司法改革指导思想，也要求法院的说理不应是“法律人本位”的，而是要让法律学说起到翻译的作用。54因此，中国法官对比例原则的适用，并不需要以完全的位阶适用顺序展开。这是因为，裁判文书说理并不遵循某一学说的具体逻辑，而是以实现“司法为民”的司法功能为追求。所以，法官在适用比例原则时，并不需要作繁复的书面说理。

此外，比例原则也只是中国众多司法裁判说理工具中的一种。虽然对于法教义学者来说，引入比例原则是为了形成一套严格适用的操作标准，但是对于法官来说，还有其他诸多类似且同样具有竞争力的知识体系待选，如成本收益分析。比例原则源于德国法学传统，而来自英美传统的经济分析也同样逐渐成为法官裁判的重要分析工具。有学者就认为，比例原则并非分析和论证实质合理性的最佳方案，其本质仍然是成本收益分析。55这样的主张在比例原则的适用过程中也获得了部分认可。56

(二)法官拥有知识再生产机制

我们有必要进一步追问，法官在自身期待视野下是如何行动的?对于学者想要主导的对比例原则的解说，法官们采取的行动策略就是按照内部知识生产机制来创建“官方学说”。

我们要意识到，在世界范围内，法官和学者之间关于法律知识的竞争张力一直存在。例如，加拿大之所以会在刑事领域采用比例原则，57是因为受到近年来全球范围内法律“证成文化”(Culture of Justification)的影响。58此类证成的要求已经被某些学者定位为司法审查中最重要的部分。无论是证成(Justification),还是说明理由(Reason-Giving),都使得司法实践要考虑外界对其裁判权威性的质疑压力，法官会被关注其论证理由是否充分。在德国学者与英美学者的交流中，适用比例原则进行证成的问题也被不断提及。59这在一定程度上折射出法学家们推动学说发展及适用的雄心。学说权威性的提高将使得学说成为一种法律渊源。从学说被学者希望应用于法秩序的那一刻起，它就被赋予了规训法律共同体的目的。60

具体到中国司法实践之中，法官对比例原则的适用主要基于其自身的理解展开。比例原则不仅仅是对法律规范可适用性的判断工具，还是在案件审理中衡量非法律因素的依据。61我们以利益衡量学说的实践作一个类比。利益衡量学说起源于德国利益法学派，后被引入日本。然而，德国的利益衡量实践是在法解释体系内部进行的，日本的利益衡量学说则经过星野英一和加藤一郎等人推动，在实践中发生了变化。62在日本司法实务界，法官并未按照德国的利益衡量学说进行裁判，法官多数倾向于参考美国的判例法经验，进行结果主义论证，进而选择现实的比较衡量。63比例原则在德国语境下的原初意义在中国也同样产生了本土化改变。这种变化是必然的，因为法官会直接面临诸多法律上的紧急情况。法官负责将法律体系适用于具体现实，学者则将实践中涉及的原则和规则加以形式化。64由于身份的不同，他们之间必然会引发本土实践知识与外来引入知识的冲突。学者不可能直接要求法官应用他国实践的成果，法官会依据自己的职业身份和知识背景对相关知识内容进行再生产。

从知识社会学的角度来看，法院自身也会逐渐发展出“官方学说”。例如，有法官提出，无论怎样进行位阶适用，对比例原则的适用在效果上都是把行政裁量转为司法裁判，这会使得法院获得排他的判断权。然而，这种以司法完全代替行政的观念并没有体现中国法官所应追求的司法与行政的关系。65在访谈中，法官在谈及如何看待裁判说理中比例原则的作用这一问题时，往往会对适用比例原则持保守态度。法官在判决书的论述说理上突破其实很少，对跨领域知识的适用也仍然较少。法官会认为，如果通过适用学说得出的结论具有新颖性，那也仅应当在判决文书上直接作出新结论，而不应在论证中过多地呈现学说的具体内容。裁判说理中的论述应当尽量避免标新立异，要保持与以往司法判决相似的说理程度。66

出于对外界学说知识的保守和警惕态度，法官更青睐内部的知识生产机制。一方面，法官平日获取法学知识的渠道主要是阅读，但其阅读的资料类型与学者不同，主要是最高人民法院所推广的典型裁判文书、官方出版的对法律问题进行理解与适用的书籍以及《人民司法》《法律适用》等法官群体分享知识的期刊。另一方面，法官接受的课程学习的主讲者主要是最高人民法院或上级人民法院的法官。波斯纳指出，由于学者就学术共同体碰巧感兴趣的问题为彼此而写作，所以法官们就正当地认为他们不是学者作品的目标受众。许多法学作品表面上是写给法官的，但没能吸引法官，因为作者缺少对法官的需求的良好理解。67从知识社会学的角度来看，出现不同于学说的司法实践的现象的本质是互相冲突的观点共存在同一个社会中，从而导致了不同群体之间的相互不信任。68

四、形成比例原则的中国法学通说

学者与法官除了在知识场域中进行话语竞争之外，是否还有合作的可能?本文对这一问题的答案是肯定的。虽然法官与学者之间对于比例原则的理解存在差异，但是这不意味着二者只能“各行其是”。相反，如上文所述，法官也在进行关于比例原则的知识再生产。德国的比例原则将不会被照搬应用于中国司法界。法官和学者可以一同构建比例原则的中国法学通说，这是日后学界与司法实务界的合作目标与方向。而要实现这一目标，本文认为，必须破除“局内人”与“局外人”的身份对抗，建构行动者网络。

(一)破除“局内人”与“局外人”的思维定势

要构建法学通说，就需要破除“局内人”与“局外人”的思维定势，转而以构建中国法学通说为合作目标，寻求学者与法官可行的合作方向。法学通说(Herrschende Meinung)在德国法学概念中指支配性意见。其形成过程是，法学界和司法界人士针对现行法框架中某一具体司法适用问题，经过一段时间的讨论，最终形成多数法律人所赞同的法律意见。因此，通说也被称作“多数意见”。69

正如上文所述，比例原则就是德国法学界与司法界历经充分讨论后形成的德国法学通说。德国的比例原则学说凝聚了德国法学界与德国司法界的认识，它所回应和处理的是德国法问题。因此，把德国法学通说直接搬入中国，或者以德国法学通说来批评和要求中国法官的裁判，显然不合理。如果脱离实践理性的基础，法学通说就会在法律实践中缺少现实的权威性。70这也是为何中国法官在实践中没有按照学者的理解来适用比例原则的原因。并非法官想要彻底否定学者的建议，而是学者最初的逻辑无法与法官的看法相“兼容”。

要让比例原则在中国具有生命力，我们需要理解三点。一是外来的学说并不能直接作为一国司法的裁判依据。二是只有司法界与法学界形成的共同认识才是法学通说的基础。三是法学通说需要糅合程序法与实体法，从而实现司法裁判的合法性。71因此，研究比例原则的中国学者只有和中国法官合作构建比例原则的中国法学通说，才能使得比例原则避免知识分化的局面。而要实现这一通说的构建，我们就先要认识到知识社会学所研究的角色身份问题，进而以拉图尔的“行动者网络理论”为指导构建该通说。

在科学社会学的范式中，有一个经典的存在主义问题：关于身份的集体意识的增长会否形成“只有某一身份理解某一身份”的情况?具体到本文研究的问题而言，是否“只有法学家理解法学家”?是否“只有法官理解法官”?默顿通过对“局内人”与“局外人”的划分对这个问题进行了回应。72

首先，局内人信条会使得知识存在被垄断的可能性。所谓局内人信条，是指我们如果要理解一方，就必须成为他们中间的一员，局内人有权优先获得知识。如前所述，法官站在了比例原则知识舞台的中心。他们可能会秉持局内人信条开展关于比例原则知识的再生产，并且认为自己才应是更优先获得比例原则知识的群体。由于局内人信条是依先天的社会基础产生的，所以容易发展成为资格主义，也就是只有特定社会角色才可以获得特定知识。而这种关于谁有资格谈论比例原则的认识一旦形成，将会影响比例原则知识本身的发展与传播。然而，按照默顿的警示，从社会结构上看，对关于比例原则的研究适用而言，无论是学者，还是法官，都可能既是“局内人”又是“局外人”。具体而言，法官和学者都会因为客观因素而存在关于对比例原则理解的分歧。所有人都可能在对比例原则知识的理解与适用上存在差异，形成不同的观点，甚至发展出新的知识。这解释了为什么在同一案件中，不同审级的法官运用比例原则会得出不同的结论，而且这些结论可能都具有合理性。从社会结构上看，如默顿所言，客观结构存在不可避免的分裂基础。由于社会出身多种多样，“局内人”这一集体的内部存在种种差异，所以“局内人”之间并不能永远保持一致。我们要克服“集而分化”的状态，就需要理解“局内人”在知识生产中并非毫无差别这一事实，也就是说，局内人也会形成社会分化。73因此，在讨论比例原则时，我们要意识到自己随时都可能是身为“局外人”的“局内人”。随着对关于比例原则的知识的精细化生产，不同法官对于比例原则会形成不同的主张，而此时身份区别于学者的法官，将不能实现对比例原则知识的独占或主导。基于默顿的主张，我们讨论比例原则的最佳方式不是基于社会身份进行，而是摒弃社会身份的冲突，对关于相关知识的所有观点转为采取认真聆听的态度，以“仔细的考察”取代即刻的拒绝与否认，实现对局内、局外视角优缺点的权衡。74

在中国，比例原则要有知识意义上的发展，我们就不能基于身份对抗形成知识分裂状态。我们要思考如何将“局内人”与“局外人”合为一体，理解知识的发展并不因知识学习者的社会身份变化而改变。我们只有将注意力真切地放在当下社会情境中的比例原则之中，好的知识互动才能展开。

(二)比例原则较经济分析更易转译

就比例原则而言，如何实现法官与学者之间的知识互动呢?回答这个问题的一种路径在于，从“行动者网络理论”出发，理解比例原则的中国法学通说是一种社会建构过程，而非既定不变的知识继受与重复。这里有三个重要概念，分别是“行动者”“转译”和“网络”。拉图尔把“行动者”界定为“任何通过制造差别改变了事物状态的东西”。75就行动者网络理论而言，“人”与“非人”都能够成为行动者。“转译”则有两种含义：一是语言学含义，即把一种语言中的说法与另一种语言中的说法联系起来；二是几何学含义，即从一个地方运动到另一个地方。因此，转译的中心思想是解决矛盾。76网络则是一系列的行动，是一种描述连接的方法，而非静态的结构网络。

行动者网络理论并不是要把行动者静态地放在某一位置从而使其完成预设目标，而是需要行动者产生差异。每一个行动者都扮演着特定角色，所有的信息都会在行动者们之间进行转化。在适用比例原则的中国情景下，我们可以发现存在法官、学者、比例原则三个行动者。因此，欲探索学者与法官知识互动的方向，就显然不能把他们静态地放置在特定结构中加以讨论。这样的做法仅能呈现一种分析，却无法发现未来的知识发展趋势。因此，应跟随行动者的行动去探讨比例原则中国通说的构建。行动者必须有行动，必须在行动的具体过程中寻找连接。

按照拉图尔的解释，对比例原则通说的建构和其他知识传播一样，是众多参与者构成的复杂网络系统。如果把比例原则与经济分析这两个“行动者”作对比，我们可以发现，虽然二者都经由不同的学者作为代言人发声并转译，但是比例原则来自于法学学科内部，更容易成为法官和学者分享的一套知识体系。就比例原则而言，虽然法官和学者对其存在着不同的理解，但是这是正常的。比例原则仍然能体现法学知识共同体的意义——在更大范围内，法官和学者仍然是共同的“局内人”。运用比例原则也有其理性基础：比例原则的分析逻辑有助于法官简化思考，降低法律分析的难度与成本。而无论是学者秉持法教义学的要求，还是法官选择将比例原则作为利益衡量与修辞的方法，都具有对外说理的共同目标。具体而言，比例原则的行动优势有如下几处：

第一，比例原则作为行动者更容易出现在法律共同体的视野中。

“知识生产”的重要载体是教科书。教科书对读者所施加的影响就是规训读者的权力实践。77西方学科知识的翻译与引入，与政治实践存在交织互动的关系。78伊瑟尔曾指出，文本只有在被阅读时才会被唤醒生命。比例原则被纳入法学教科书之中，79体现的正是作为行动者的比例原则获得了接受者的理解。以法官及律师等为接受者群体，比例原则最初就被人们设计为一套法学家和法律家共同享有的知识话语体系或范式。法学院在教育未来从事司法实践的法科学生时，也主要为培养日后的共同体成员作准备。80比例原则在进入尚未对其拥有清晰概念的接受者脑海里时，就有了它的知识意义。

第二，比例原则扩展了其自身的适用空间。

在法学界，比例原则的普遍化适用形成了一股热潮。以宪法领域为例，在关于基本权利、征收征用、人权保障等方面的宪法规范中，比例原则都被“发现”了。81学者们在具体范围内“找出”了符合比例原则的规范条款。82从行为经济学的角度来看，此类发现会对我们认识知识起到重要的助推作用。通过呈现内涵相似的法条规范或案例，这种启发形式被称为“代表性法则”(Representativeness)。83当比例原则不断被其他行动者在法条中“找到”时，接受者的直觉思维会首先依据比例原则的概念，去结合既有的规范与事实。进而，比例原则作为行动者，不断地出现在人们的视野中，影响着人们运用其进行推理判断。

与比例原则相反，经济分析就不太容易组建传播同盟系统。经济分析仍然是法学院以外的知识。虽然在实质判断问题的角度上，它或许相较于比例原则更有用，84但是，由于对经济分析的转译需要更多的“代言人”发声，因此，经济分析在知识传播、理解与应用上较比例原则成本更加高昂。考虑到中国司法体制的基本特点，经济分析也并不容易被法官采用。85较之比例原则，法官掌握并理解经济分析方法的难度显然更大，法官较难成为经济分析的最佳代言人。法官在司法场域中能够轻松地凭借其自身所处的实际位置影响法学知识的话语定义。这是因为，在法学知识场域中，法官具有一定的自主性，他们运用法律权威的特定资本在整个分配结构中处于最佳位置。86然而，当作为外来学科知识的经济分析进入这一场域时，法官想要凭借自身结构位置去对抗经济学家的质疑，显然不如回应法学学者那么容易。因此，从知识共同体的建构角度来看，不管知识本身的具体效用如何，法官更愿意与比例原则和法学学者这两个行动者结合，形成可由其主导的连接。

(三)建立比例原则的中国行动者网络

在中国，学者已经完成了对比例原则知识的引入和传播工作，进入实践创造的新阶段。以拉图尔的行动者网络理论为视角观察，重新审视法官、学者与比例原则的角色，我们就能发现，比例原则本身就起到了勾连学者与法官的作用。因此，我们需进一步分析他们之间如何可能发生更多的互动。

首先，我们来看学者。作为行动者，他们完成了引入和传播比例原则的工作，成为比例原则在中国的最初转义者。在知识传递的过程中，学者客观上起到了作用。研究比例原则的学者将比例原则的知识通过论文引入到国内，又将比例原则写入教科书从而实现知识传播，建立比例原则与既有法律规范之间的联系，在各类研讨会中进一步阐述比例原则的学理内涵，终于将学说成功地推至接受者的面前，进而期待由法官们实现比例原则的价值。由此，比例原则发展的方向就更为清晰了：学者理论工作的重点应当是与司法界共同构建通说。其次，对于法官而言，他们的任务是依据现行法律，对比例原则进行重新应用。有法官主张，在对行政行为进行审查时，如果发现行政行为存在违反任何一项子原则的情况，法官就可以作出行政行为不当的判断。87有法官更进一步地从裁判规则创制的角度提出，比例原则司法审查标准的重构应在最高人民法院主导下完成，中国司法实践创制的比例原则将逐步由“一体适用”类型发展成为“实质合法”类型。88可见，在中国法官群体的视角中，比例原则的发展是以司法创制为中心的。这些创制都在一定程度上找出了符合中国自身社会情境的学说适用方案。比例原则作为“非人”行动者，经过了不同的代言与转译。现在，法官已承接了学者的行动，使比例原则逐渐成为“官方学说”。

与此同时，我们还要考虑比例原则作为行动者而存在。虽然比例原则作为“非人”的行动者不能直接发声，但是，借助学者和法官的代言，它从进入到中国的法学与法律世界的那一刻起，就已经影响到了中国的法学院教学、学者研究、法院审判等各类活动，并且其自身也开始发生变化。

因而，我们可以发现一个有趣的现象：虽然比例原则在一开始蕴涵着较为严格的教义要求，并且这种要求大多来自域外的学说，但是学界关于比例原则的探讨已经不再以批评法院适用为主流，而是更多地关注比例原则在国内的应用与转型。89一旦关于比例原则的既有陈述被法院“重新应用”,那么，正如拉图尔所言，人们很快就达到不再争论对象的阶段，一个新的事实就构成了。90所以，要寻求知识互动的可能性，我们就必须要围绕如何形成比例原则的中国法学通说开展工作。过往关于实践差异的争论不应再是学界讨论的重心，那些论战在知识传导过程中已完成了阶段性的任务。实事求是地对待知识发展的现状将是未来构建良好互动的基础。因此，法学通说能够把行动者们聚合为一个整体，把对比例原则有兴趣的学者和法官结合起来。具体而言，法学通说如何把法官、学者与比例原则变成一个牢固的整体并保持三者兴趣的一致性呢?这就需要我们组建具有相对稳定性的传播同盟系统。

需要注意的是，行动者网络并不是行动者的简单组合，而是意味着学者和法官等角色或者位置都在新的行动者网络中被重新组合。这一转译的过程也就是网络的构建过程。卡龙认为，转译是指所有与技术装置、语句和人有关的操作活动。91所以，在比例原则与法官和学者的互动中，我们可以通过运用两种转译策略，把相关的行动者吸引到网络之中。

首先，我们必须增强“转译兴趣”,也就是强化行动者们的共同志趣方向。法官与学者对比例原则的理解不尽相同，但我们仍然可以通过重组兴趣和目标的方式实现对行动者的聚集。具体而言，虽然法官与学者在运用比例原则的态度上并不一致，但是二者仍然都会以比例原则作为判断案件的抓手。因此，如果双方以形成比例原则的中国法学通说为共同兴趣，聚焦形成具有当代中国实践意义的法学知识，就能够重组各行动者的志趣与目标，增强网络连接的凝聚力。

其次，我们必须构建“转译场所”,也就是把行动者们从一个地方移到另一个地方。如上文所述，过往的比例原则知识传播的场所主要是法学院。学者通过授课，让法科学生习得这套学说，并期冀学生们将其运用于司法实践中。然而，法学院教授的知识仍然与法官需求存在较大差异，法官生产的知识也需要被学术界认真对待。学者应该跟着比例原则的行动而转到法院场所中进行知识交流。部分国内学者已经开始与最高人民法院等司法机关进行互动，共同推动比例原则的转译。例如，在最高人民法院“行政审判案例研究基地”举办的“行政诉讼中的比例原则”研讨会上，最高人民法院和各省市人民法院的法官与学界代表对比例原则的内涵适用进行了具体交流。92研讨会、座谈会等交流形式都体现了转译场所的变化。这使得行动者们在更合适的环境中进行讨论与交流，使行动者们有可能达成新的共识，形成更为高效的网络。

当然，除了运用上述转译策略实现行动者网络的连接，我们还需要进一步巩固知识传播同盟。一方面，我们需要将其他行动者纳入此网络中。仅有比例原则、学者与法官是不够的，我们还需要吸收政府、企业、诉讼当事人、法学专业的学生等各类行动者加入此网络。只有如此，通说的网络建构才能更多元，由司法实践产生的新转译才会被更多行动者理解并传播。另一方面，在行动者们重新集聚后，稳定行动者们的方法就是不断地协商。通过协商，行动者们各自调动不同资源进行知识传播。如果我们按照上述行动策略来对待比例原则，形成比例原则的中国法学通说将不是遥远的目标。

结 语

学者在理论层面不断推进对比例原则的研究，这样的学术努力值得肯定。与此同时，司法实践与法学研究之间存在着显著的张力。基于接受理论(接受美学)与知识社会学的视角切入对比例原则的研究，我们可以发现，比例原则作为一项经典学说，其中心应当是作为接受者的法官实践，而非通常观念中的学者研究。这一理论发现也进一步解释了为何法官与学者对待比例原则的态度存在差异。

学者与法官在关于比例原则的知识构建上即使存在客观的知识竞争，也仍然具有互动合作的空间。形成比例原则的中国法学通说是法官与学者可行的合作目标。因为法学通说的形成离不开法官和学者的共同参与，所以，我们在破除法官作为“局内人”与学者作为“局外人”的思维定势后，就会发现比例原则在中国仍然具有发展空间。相较于经济分析等其他学科知识，比例原则作为法学知识的行动者，其转译效率更高，也更容易被其他行动者接受。这就使得构建相关法学知识的行动者网络存在可能。通过对转译兴趣与转译场所等策略的运用，由比例原则带来的知识共同体的繁荣将会呈现于法学舞台的中心。比例原则只是法官与学者互动过程中的连接点之一，更需要我们深刻思考的是两个群体如何实现良好的沟通。法学学说知识从书本走向行动，并不能只依靠其解释现实情形的有效性，更要寻求更大范围的共识与合作，融合不同的角色视角，构建具有中国特色的法学道路。

来源：法制与社会发展. 2022,28(03)