司法说理被普遍认为是限制和监督司法权力的有效制度设计。1通说认为，加强判决说理是中国近二十多年司法改革的重要成果之一。2在法律实证研究界，刘庄等人通过行为实验等方法，从学理上证实了司法说理等程序性设计对于偏见纠正的作用。3然而，显而易见，司法说理无法完全杜绝司法偏见，甚至借助于一些“不好的法律方法”，它可能会成为司法人员有意无意掩盖司法偏见的“矫饰技术”。对于这一问题，当然可以继续采用属于社会学家孔德所言的“形而上学”，也就是逻辑思辨性的研究方法，在传统法解释学的研究框架内，寻找更佳的消除司法偏见的“法教义学理论”。本文的基本思路是，借助于法律实证研究的已有经验，特别是行为实验的方法，对法官采用法律解释技术来掩盖司法偏见的行为进行精准揭示，进而为判断何为“好的法解释学”或者“好的司法说理”提供有别于“弱意义上的科学主义”的评价标准。4

一、问题的提出

为了更加简便地开展学术研讨，本文将司法说理定义为，法官在判决书或者其他司法文书中，对其裁判依据或者理由进行的解释说明。5按照学术通说，司法说理是司法权力合法化和正当化的本质要求，6是正当程序不可或缺的构成部分，7也是法律完整性的源泉。8古罗马法谚“法律的理由是其灵魂所在”（Tatio legis est anima legis）、“法律理由消失，法律本身也不存在”（Cessante Ratione legis cessat et ipsa lex）等也是类似通说理论的精练阐述。9诸多学术成果还进一步从不同角度推论或者证实了，司法权力缺乏说理，其公信力是如何受到损害的。10

对于裁判依据的正当范围存在着各种类型的激烈争论，比如：（1）在法律渊源方面，关于党规、政策性文件，以及“传统美德”或“公序良俗”，是否可以成为裁判的规范依据；11(2）在裁判结论正当化的标准方面，是否可以直接以“后果主义”（追求“法律效果和社会效果的统一”）而非“规范主义”的标准，从而将“多元社会价值观”作为规范依据；12(3）司法说理未必一定要正确反映真正的法官决策过程，它只是正当化判决的需要而已。也就是说，“什么说服了法官”和“客观上的裁判结果”，或者说服法律职业共同体和普通民众的理由（发展与证立的二分法），可以存在不一致。13尽管如此，在法律界仍然存在这样的共识：除非有明确的规范依据，否则有些与案件无关的因素绝不可以成为影响司法决策的理由。比如，在民事案件中，债权人的品德或者经济状况不可以成为债务人减免债务的考虑因素；在刑事案件中，犯罪嫌疑人的外貌、财富、地位、阶层出身，甚至受教育程度，绝不可以成为入罪与否或者量刑标准的依据。即使在量刑中可以考量当事人的道德水准、犯罪动因以及个人生活状况，但仍需要在司法说理中予以明确说明，且应具有一定的影响限度。而在案件事实或者因果关系的确定方面，对这种案外因素的排除性要求则更为绝对。如果违反了上述共识，实质上就挑战了“法律面前人人平等”“法无明文规定不为罪”等现代法治的基本原则。

在过去的三十多年里，认知心理学、法心理学的各种实证研究证实了，司法决策实质上会受到上文提及的与案件无关因素（法外因素）的影响。在这里存在两种脉络，一是因法官自身因素造成的决策差别。比如，2011年在《美国国家科学院学报》（PNAS）上发表的《司法裁决中的法外因素》一文，以以色列假释委员会的假释裁决为例，证实了法官疲劳度对司法裁决的影响。14在此基础上，李学尧、葛岩、秦裕林等人在2014年针对中国真实法官的行为实验证实，法官的决策会受到疲劳度以及对案件材料阅读难易程度的影响。15此外，在英语世界此前还有诸多的实证研究集中于法官的专业知识和训练（经验直觉因素）、性别、党派（意识形态），甚至童年经历对司法裁判结果的影响。16二是集中于揭示当事人的外貌（包括穿着打扮）、性别、种族、社会阶层，以及所使用的语言等法外因素对法官和陪审团决策的影响。比如马斯塔德（Mustard）、拉奇林斯基（Rachlinski）等人通过行为实验证实了当事人种族和肤色的影响。17在理论上，上述研究主要是在一种行为主义法学或者新现实主义法学的理论脉络上，运用认知心理学的代表性启发、可获得性启发、锚定效应、框架效应，乃至双加工系统理论等展开阐述和解释。

毋庸讳言，上述实证研究尽管运用了“认知心理学”“实验心理学”等“强科学主义”的实验方法，但是由于相关讨论未触及“规范”问题，所以并未引起国内主流法学的关注和讨论。18但在最近五六年里，随着一些受过良好法律专业训练的法学学者逐渐进入法律实证研究领域，上述法外因素影响司法裁判的讨论逐渐转移到道德因素、价值观念等法解释学所重点应对的内容。比如，哈佛大学法学院主要从事公司法和司法制度研究的斯帕蒙（Spamann）等人针对美国真实法官的行为实验显示了，法官对案件的裁判结果会受到当事人道德品质的显著影响。19更进一步地，归属于金融法专业的刘庄和斯帕蒙的合作研究还揭示，当法官们知道自己受到了不应该考虑的因素影响时，一般不会透露他们做出决定的真正原因。20这种实证研究成果，也与社会科学界的类似研究形成了一种呼应关系。比如，欣赏者对于艺术作品质量的评价，是否会受到作者道德品质、外貌等实质上与艺术作品质量本身无关方面的影响。21

本文试图在前述研究的延长线上，通过对以真实法官为被试的行为实验来揭露，当法官受到不适当的法外因素影响时，他们是如何在司法说理中为他们有偏见的决定辩护的;换句话说，他们用什么样的法律技术手段掩盖了他们的偏见决定？

二、研究思路与实验设计

（一）司法偏见被法律技术掩盖的主要场域：“目光在事实与规范之间的往返流转”

在法律人形成司法裁判的过程中，根据认知过程模型，可以将主要的法律技术概括为事实确定、规范选择、概念解释、标准确认以及因果关系的论证等五个方面。当然，在很多场景下，概念解释、标准确认本身就属于“规范问题”；而因果关系的论证也与事实确定分不开。事实因果关系与法律因果关系、客观事实与法律事实（程序事实）等类似的概念区分，更是说明了司法裁判的技术本质是德国法学家恩吉施（Engisch）所言的“目光在事实与规范之间往返流转”。而在其中，概念解释、标准确认以及因果关系的论证，都属于“事实（确认）与规范（选择）之间往返流转”的重要技术。22我们的主要理论假设是：“法律技术掩盖司法偏见的魔鬼”就隐藏于“在事实与规范之间往返流转”的过程中。也正鉴于此，我们选择了标准确定、概念解释以及因果关系这三个方面来展开行为实验。

参考国内外已有关于情感以及其他无关因素对决策影响的相关行为实验（并不仅限于有关法律的相关实验），以及结合主流法解释学讨论关注的重点，我们在三个实验中的基本设计是：设定法官对当事人的道德评价为自变量，设定法官裁判结果对当事人的有利与否为因变量。换言之，我们在每个实验中的刺激物都是试图唤起法官的道德感——而按照学术通说或者法律职业共同体共识，这些作为刺激物的道德感，并不可以作为司法裁判的依据。例如，在判定租赁合同纠纷案件时，插入了一个与案件的过失行为毫无关系的当事人私人生活品德问题（与腐败官员婚外恋关系），并唤起被试法官对其的道德厌恶感。那么，为什么选取当事人的道德品质，而不是当事人的外貌（包括穿着）、性别、社会阶层等作为刺激呢？我们的主要考虑是：除了我们希望能与法解释学形成短兵相接式的直接讨论场景之外，更重要的是，在现代社会，当外貌、性别、社会阶层这些法外因素影响法官决策时，不光普通民众，就是法官本身也会产生不安或者愧疚感；但通过当事人的道德品质来启发法官产生情感，在理论论辩上的模糊性更强，因此具有更强的理论讨论意义。

（二）实验基本设计和理论假设

实验采用了组间设计的方式，即两组法官阅读同样的案例材料，两组材料唯一的不同为其中关于当事人道德品质的段落或语句。就此，一般而言，任何两组法官决策的差异都可以归因于当事人的道德品质。同时，如果两组法官给出了不同的说理，那么，理应与判决无关的当事人道德品质则是影响说理的唯一原因。换句话说，法官在使用说理来论证和粉饰其真实的判决理由——与本案无关的法外因素。

1. 对法律标准的判断

研究1是一宗涉及违约金的租赁合同案件，法院可酌情降低违约金。在干预组的材料中，被告是与一名腐败的政府官员保持婚外情的女子。而基准组的材料中，并没有对被告私生活进行任何描述的内容。在这个案件中，我们主要观察的法律技术是对法律标准（standard，如“过高”“一般情况下”“合乎常理”等）的判断和解释（赔偿金额确认），主要的理论假设（理论假设之一）是：当事人的道德品质会影响法官对法律中的标准的解释和判断。换句话说，法官会策略性地解释法律中的标准，以论证其被法外因素影响的判决。

2. 概念解释和法律适用

研究2是一宗涉及是否入罪的刑事案件。一名被告在家中饲养及售卖鹦鹉，被控“非法售卖珍贵及濒危野生动物及其相关产品”。在干预组中，他沉溺于赌博，在对照组中，他是一名照顾患病女儿的好父亲。在这个案件中，我们主要观察的法律技术是法律概念解释（驯养或者杂交的野生动物第二代，是否仍然属于野生动物），以及法律适用（是否适用某个特定的规则），主要的理论假设（理论假设之二）是：当事人的道德品质会对法官解释法律概念和适用法律产生影响。换句话说，法官会策略性地解释法律概念、选择性地适用法律条文，以论证其被法外因素影响的判决。

3. 因果关系、可预见性及其他事实判断

在研究3中，被告在其院内存放氧气罐，引致一场大火。一名自愿参与灭火的邻居跌倒受伤，并诉被告侵权。在干预组下，被告储存氧气是为了生产冰毒;在对照组中，被告储存氧气是为了更好地照顾患病母亲。在这个案件中，我们主要观察的法律技术是对因果关系、可预见性及其他事实问题的判断，主要的理论假设（理论假设之三）是：在各类案件中，当事人的道德品质会影响法官对因果关系、可预见性及其他事实问题的判断。换句话说，法官会从预先判定的判决结果反推因果关系、可预见性及其他事实情况，进而论证其被法外因素影响的判决。

（三）对法官加以提醒并不能减少判决偏误

在我们的实验设计中，我们还能便利地检测另一个理论假设（理论假设之四）：在说理中，法官会普遍有意掩盖自己知道的法外因素，避免提及这些因素对自身判决的影响。就此，基本的实验设计是：在询问法官做出相关司法决策的依据（理由）时，将刺激因素（当事人无关本案的道德品格）放在被试法官可以选择的多项选择题中。我们发现，几乎没有法官提及这些实际影响判决的因素。

这一实证发现并不意外。不过，如果从另一角度考虑，这一发现的理论意义可能会凸显出来：将这些无关因素放在法官的说理选项中，实际上是对法官的一种提醒，提醒他们注意不要受到无关因素的影响。显然，从下文的实验结果来看，这样的提醒并没有起到作用。同时，这也有助于我们判断，法官采取法律技术来掩盖司法偏见，是有意还是无意的。这一问题将在下文的讨论中详述。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

来源：中国法律评论. 2022(02)