一、 绪 言

在现代法学理论中, 程序正义是一个恒言题目, 并非什么新发明。

然而, 中国的传统文化以及其他社会条件却并不利于法律程序观念的形成和发展。众所周知, 作为儒学核心价值的道德观重视的是人的主观动机而不是行为方式, 强调的是崇高而不是普遍性, 既不同于社会正义的理念, 更难以把公正与形式性、结构性结合起来考虑。对于民间的有序化机制, 人际互动关系起着关键性的作用, 促进非正式讨价还价的倾向, 使决策过程具有情境思维的特征并且缺乏透明性和外部监督。就国家制度的范畴而言, 集中化、绝对化的权力以及自上而下的逐级个人承包责任构成维持规范效力的两大支柱。凡此种种都与程序正义的制度设计形同圆凿方枘, 因而怎样以适当的创新方式把程序话语引入中国并使之周流不息、渗透实践就是法学研究者的首要任务之一, 也是应做的最大贡献之一。

笔者在1993年初发表长篇论文《法律程序的意义》1, [1]初衷不外乎就秩序的建构和规范的运作等问题正本清源、拾遗补阙, 以便把重新诠释和发展了的程序正义论与既有的人际互动关系结合起来。但并没有充分预料到新程序主义论会在国内学界产生这么巨大的反响, 甚至引起某些持续性发酵的效果。在拙稿问世之际, 有关专攻分野的诸位先进以及广大读者在不同程度上给予了理解、声援以及引申。然而, 与此同时批评和质疑的言论也很强劲, 历经十余年之后仍然余波荡漾。由此亦可见, 无论立场和判断的差异有多大, 要不要把公正程序作为中国法制改革的突破口, 这的确是个值得反复探讨的真问题。

我所看到的直接针对《法律程序的意义》一文的思辨、商榷以及反论主要包括下述主张:程序虽然可以成为秩序的正统性资源, 但程序的起点或者非程序性基础的问题——即程序本身的正统化问题并没有解决。这意味着程序论存在着道德论证上的空白, 很可能导致对权力的过度期待或把权力意志当作程序的基础之类的偏颇。如此理论预设具有程序工具主义的特征, 容易引起“重功能, 轻价值”的误区以及程序的异化, 使反思理性蜕变为见机行事的态度, 需要强调个人尊严和自由的程序价值主义理论来匡正。另外, 程序正义强调形式性, 则很难适应社会千变万化的需要以及变革期的情境, 必须以实质正义作为基本标尺来裁量, 甚至应该容许主权者作出打破成规、构成例外的政治性决断。

也有人对程序在中国的意义以及现实可行性持怀疑态度, 并间接驳难笔者的某些观点。其中最具代表性的论客是朱苏力教授。他在《市场经济需要什么样的法律》一文中写道:

“中国法学界一般都同意这样一个判断, 我国的法律传统历来普遍倾向于重视实体正义, 轻视程序正义。……这其中的有些行为固然可以以不正之风解释, 但在法律文化上不正是一种缺乏‘形式理性’的表现吗?……我也并不认为我国社会法律文化的‘实质非理性’的传统完全没有其合理之处。抽象地比较, 根本就无法说‘形式理性’和‘实质非理性’的社会法律文化哪一个更好”[2]。

仅从形式理性这个单一的角度来把握程序正义, 并且不是以“实质理性”来补充形式理性, 而是为“实质非理性”申辩, 进而把本来与价值多元兼容的程序转化成一种只与特定价值密切联系的文化现象, 这样跳跃式的主观论断是极其大胆和罕见的。在另一篇讨论形式理性与法律职业化问题的文章中, 苏力更直截了当地断言程序会妨碍法律发挥功能:

“有时尽管从法律程序上是合法的, 但结果却不合理或不尽合理。……我们在实际生活中在与各种组织机构打交道都不时会遇到这种情况:每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘, 但结果对你不利而且不合理。……专门化的加强为法律功能的实现设置了大量程序上的障碍”1[2], (P142—143) 。

另外, 冯象博士在《政法笔记》连载中也曾以希腊神话[3]2、欧洲中世纪文化符号以及近代化的历史叙事为线索泛论西方程序观念的来龙去脉和现实问题, 把作为法律文化的程序正义观这一思路进一步延展到基于习惯的信仰。他说:

“我以为, 用正义的蒙眼布比喻程序的政法功能, 妙是妙, 但还有一个前提需要澄清:蒙眼如何成为信仰, 法治怎样获得对象, 或者说程序与正义究竟什么关系?……程序之所以能够促进司法独立, 帮助律师争取争取行业自治与业务垄断, 成为正义的蒙眼布, 是因为我们先已信了‘司法纯靠理智’, 希望法治的正义来自‘理性之光’”3。

但是中国的社会背景和制度设计完全不同, 因此冯象博士认为这里问题的根本在于:“程序越是精巧繁复, 贪官污吏越有可乘之机。……在中国, 由于司法的正义的渊源在法律之外, 法官必须采取相反的策略, 模糊程序的界限, 才能保证司法的效能。故‘重实体、轻程序’不但是政治文化和心理传统、也是法律得以顺利运作、分配正义, 法官得以维持民众信心, 争取最低限度的独立的现实手段。……这是一种灵巧的工具主义法治。……工具主义的法治, 比起形式平等的法治来, 更需要人情常理的衡平而坚持超越法律的实质正义。否则法律原则的妥协、程序规定的克服就无章可循。……所以这‘情理法并重’的正义和古代的女神一样, 是不戴蒙眼布的:没有任何程序可以挡住她的视线”[1] (P103—104) 。

显然这里涉及到程序概念的定义。如果是那种公开、透明、平等对话、合理论证的法律程序, 怎么可能会为渎职提供更多的机会?至于繁琐的审批手续以及形式化、文牍主义所造成的流弊, 属于行政规制和私下交易的范畴, 与程序正义的理念完全是风马牛不相及。如果程序遮挡的视线是对现实不平等以及人情化势态的顾忌, 而并非对要件事实以及客观状况的认知, 怎么能与一叶障目、不识泰山的问题混为一谈4?虽然冯象博士心旌动摇、笔端迟疑, 在《正义的蒙眼布》这篇文章中对程序正义的描述和评价颇有些飞白、晦涩之处, 但对中国的程序化改革基本上持论消极这一点还是清晰可辨的。

不过, 上述见解即使未必都中肯正确, 但设问的角度却颇到位, 可以促使人们留意某些被忽略或者轻描淡写的地方。尤其是赵晓力、侯健、萧瀚、项一丛、郑春燕等青年学者在公开发表的论文和私下交流中所作的善意批评和认真的思索追问, 更提出了一些在学理上值得深入探讨的课题, 对我进一步改善程序论的内容是有参考意义的。另外, 通过法学界的集体努力, 尽管迄今为止在中国“程序化”已经成为国家机关号召的一部分, 关于程序的重要性也已经达成跨学科的共识5, 但每当动员规范之际, 对程序正义其实仍然有所保留或者附带一定的前提条件, 甚至不乏随意践踏有关明文规定的情形。鉴于这种状况, 我认为还是有必要发表法律程序论的续篇, 针对有关事项澄清立场、阐明宗旨、弥补缺陷并提出补充性观点和命题。本文愿以有关主张和实践困境为线索, 反复推敲程序正义的本质、价值、结构、过程、功能及其与别的基本原理之间的关系, 分析和整理各种学说的异同, 从而为进一步建构中国的现代法治秩序提供些许可资参考的思想选项。

二、 为新程序主义立场辩护

1 程序价值的独立性和内容构成

笔者在《法律程序的意义》这篇论文特别强调程序法不仅仅是实体法的附庸或辅助手段, 也不仅仅包含着实体性内容, 还应该 “把程序看作一个具有独立价值的要素”[1] (P10) 。

也就是说, 一方面, 对程序或者过程的评价可以独立于对实体或者结果的评价, 例如程序的正当过程 (due process) 原则本身就是一把尺度, “程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时, 在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会” [1] (P24) ;另一方面, 存在着不同于强求统一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好的程序性价值, 例如通过平等对话和商谈的正当过程达成合意以及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许各种不同信仰和世界观的并存——价值多元主义, 或者“当价值一元的状态不复存在时, 程序就一跃而成为价值的原点”那样的作为中立性价值生产装置而出现的程序 [1] (P53) 。总之, 程序的独立价值与独立的程序价值结合起来, 才使程序有可能在传统道德式微、人们的世界观发生无从弥合的分歧而呈现千姿百态的价值多样性状况下发挥整合化和正统化的功能。

关于后一方面, 即独立的程序价值, 我起初主要归结为现代程序所坚持的“四项基本原则, 即正当过程、[判断者]中立性、[法律决定的]条件优势、[行为与结构互动关系的]合理化”[1] (P23—25) 。此外还有扬弃形式理性和实质理性的反思理性 (这属于一种向他者开放的自由和自治指向) 1[1] (P22) 以及“程序所具有的独特的道德内容”[1] (P13) , 主要指富勒 (Lon L. Fuller) 以“法的内在道德”或者“程序自然法”等名义提示的保障法律系统运作的公正、有效以及自洽的八项价值中立的判断标准, 即一般性、公开性、尽量不溯及既往、明晰性、非矛盾性、现实可能性、稳定性、权力与法律的一致性2。后来我又进一步提出了以公平和效率为核心的六项具体的构成要素——当事人的平等、参与、问责、程序结果的实行力、对违背行为的威慑效果、容纳和适当处理异议6。在某种意义上可以说, 上述四项基本原则、六项构成要素以及八项判断标准就组成了程序价值体系的总体框架, 可以比较充分地保障持不同价值的人们进行对话和公共决定时在立场、装备以及表达机会上的对等性;虽然未必能穷尽所有方面 (特别是事实上的差异和能力不对称的消除) , 但应该不会有重大疏漏。

不言而喻, 上述程序价值都是法律制度设计的内在之物, 与程序外部的非法化道德论证以及实质正义都截然不同。固然, 在考虑如何防止主体被埋没的问题而试图在程序中给个人定位的场合, 道德话语和个性化情境会受到重视, 在讨论程序本身正当性或者由政府等机构对平等原理进行调整矫正的场合, 实质正义也往往被纳入视野之中, 但程序论始终拒绝把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性权衡以及变易不居的群众舆论对最终结果的主观性评价, 更拒绝把道德和实质正义置于形式正义乃至程序正义之上、赋予实体规范以优越性。在我看来, 正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权, 势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、鸦雀无声。从富勒到哈贝马斯 (Jürgen Habermas) 等学界泰斗的关于法律道德性的思想也可以看到当代社会的某种一贯性倾向:把关于道德的探讨和制度保障都建立在沟通过程以及论证规则的合理性的基础之上, 归根结底, 实际上还是回到坚持正当过程的程序主义立场上。而强调程序必然会带来“决定过程中的道德论证被淡化”的结果[1] (P37) 。

2 程序、道德论证以及形式和实质的辩证关系

因为中国法制的道德色彩和实质正义的取向始终过于浓厚, 所以对于法制改革而言, 最重要的作业不会是加强道德论辩, 而不得不反其道行之;应该增进的也不是实质性, 而是形式性以及正当过程。这正是程序论对中国法与社会发展的特殊意义。

但在这里存在如下悖论:“由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是[在拒绝强制性价值观统一化的前提下]追求实质正义的自由法观念发展的起点” [1] (P20) 。所以我再三强调, 程序正义并不能与形式正义划等号。什么是形式正义?用一句话来概括, 就是“平等地对待平等之物”。换言之, 形式正义的核心是在正义普遍实现的过程中所坚持的平等性。而实质正义的本质是不限于平等, 还要包含差异以及因地制宜、因时制宜的具体分析。程序则是对形式化和实质化的扬弃。在诉讼程序中, 形式性主要体现在证据法规定之中, 特别是作为平等的对话和商谈的论证过程, 而实质内容则主要体现为与所谓“赎罪契约”相关的主观因素。程序正义的基础是 (1) 形式理性在加上 (2) 对分配公平与否、和解成立与否的直觉判断, 必须把决策的要件构成与决策过程的可视化、透明化结合起来。

把程序作为自由法观念发展的起点与作为多元社会的克服价值冲突的原点, 指的其实是同一种机制, 即不是以某种价值观压倒别的价值观、强求在公共事务以及私人空间都实现舆论一律, 而是“通过中立性的程序来重建社会共识”[1] (P11) 。在这里, 程序包括通过试行错误而摸索适当解决方案和与此相关的相互作用以及对话、商谈、论证的沟通过程, 共识基本上表现为罗尔斯 (John Rawls) 所说的那种“重叠性共识”, 或者哈贝马斯所说的那种“暂时性共识”, 而没有先验的价值、确定的真理以及大一统的意识形态作为由程序合成的共识的前提或标准。

从理性的角度来观察法制的运作, 可以发现真正合理的决定既需要尊重原则 (体系理性或原则理性) , 因而必须坚持形式正义, 也需要临机应变、考虑情境条件 (实践理性或机会理性) , 因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定, 难免存在对抗的紧张。为了在两者之间缓和紧张、保持适当的平衡, 需要沟通调整的过程。在这个意义上, 程序是基于反思理性而实现矛盾的动态平衡化的一种中介装置。

为了达到动态平衡的目的, 同时又要避免任意性干扰, 当然也需要某种原则之外的实质性判断和临机应变的正义标准。实质正义包括匡正和交换这两个方面, 既反映原则的严格性, 又容许变通协调, 既有权威判断, 又承认个人之间的互惠性和契约关系, 必然会在程序进行中发挥重要作用。为此, 程序设计要考虑实践理性或机会理性, 要为实质正义留有调整的余地。实际上程序如果过于强调形式性, 就无法在不同的价值和诉求的拉扯之中达成适当的动态平衡。但是, 根据实质正义进行裁量、根据机会理性进行调整又必须在满足程序要件的前提条件下进行, 也要符合形式正义的要求, 这意味着实质正义和机会理性等都得受到制度性框架的制约, 并不能滑向主权者的决断主义。特别是在就实质正义方面的问题无法达成一致时, 有关决定只要符合程序要件就被认为是妥当的。正是在这样的意义上, 程序的正统化作用才凸显出来。形式性决定因斟酌变通而获得适当性, 实质性决定因正当过程原则而获得适当性, 所有符合程序正义原则的决定都因为动态平衡的基础而获得适当性, 因而可以具有内在化的约束力。

3 程序合成物对权力意志的限制

这是否意味着一种程序工具主义?或者说, 会不会导致程序服务于权力意志或统治策略的结局?

的确, 《法律程序的意义》这篇论文很强调把价值问题转化为形式和技术的问题, 对超法的政治现象也往往存而不论, 出于顺利引进制度的考虑还特别渲染程序的各种社会功能。但无论如何, 我已经明言“侧重于功能要件等与结构有关的因素”[1] (P22) , 这意味着把程序正义与社会背景以及对功能替代物的选择结合在一起, 从规范竞争和功能关联的基本结构的角度来把握程序的实质, 导致对特定主观意志乃至单纯推理的限制。因此, 程序没有被简单地理解为某种手段或工具以及辅助性规则, 得到强调的观察视角则是程序价值、程序的维权目的以及那种涵盖范围更广、内容更丰富的程序合成物[1] (P13) 。

我在论及程序合成物时, 实际上分别意指两种不同层次的对象, 也不妨理解为两种基本的类型。一种是宏观层次的, 即由各种程序所组合而成的系统。它以两造以上的纠纷解决为动因, 以确定或改变利害关系的配置为目的, 属于集体性决策过程, 包括诉求维权过程 (proceeding) 、诉答论证过程 (procedure) 以及自始至终履行全部手续的流水作业过程 (process) 这样三种交叉的场合以及相应的角色关系。另一种是微观层次的, 指通过以上各种程序及其中的互动关系而形成的正当性决定或判决。表面上看, 作为程序合成物的决定或判决只是实体性结果。但它不同于纯粹的“主权者的命令”, 也不限于或实体或程序的某一方面特性, 而必须按照一定的标准和条件, 在适当整理争论点、公平听取各方意见的基础上, 通过使当事人理解和信服的方式而综合形成, 兼有形式性条件、客观法、实体形成等不同性质的因素。

以价值观的多元化为前提的程序设计, 从各种特定的价值自身的角度来看都有可能构成强制, 因为它阻止某一种价值的伸张达到“独尊”或“普世”的地步。作为人的本性, 越是确信某种价值属于真理就越容易产生推广这种价值使更多的他人也咸与遵奉的冲动, 因此九九归一的普遍性实质正义观势必导致社会冲突, 在借助国家暴力而传播某种信仰的过程中更有可能引起流血事件乃至战争。而程序正义是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化、维护多元化格局的制度框架, 限制某种价值观 (既包括少数人的偏执, 也包括大多数人的思想共识以及传统观念) 对公共性话语空间的垄断和支配, 以防止某一种信仰压倒甚至抹杀另一种信仰这样的精神暴力导致整个世界单调化的倾向。在这样的意义上, 宪政也好, 程序正义也好, 都属于契约的非契约性基础的范畴, 具有外在的拘束效果, 甚至可以说难免违悖人的本性、激情以及共同体习俗之嫌, 是根据和平共处的理性对群体性自由选择的范围进行必要而适当的压缩。

如果程序是与人权、社会契约等实体内容互为表里的, 那它确实会在制约社会性权力的同时也制约政府自身的行为。但如果程序没有对应于自然法论的前提条件, 与有关的实体内容相分离, 而不得不系于“国家机关的统治良心和反思理性” [1] (P8) , 那么它是否还能有效地限制政府行为、会不会被权力意志操作和扭曲, 就成为可以存疑的问题。《法律程序的意义》一文指出:“程序的对立物是恣意, 因而分化和独立才是程序的灵魂”[1] (P16) , 表明分权制衡、司法独立等制度安排是程序克服权力意志的关键, 这也暗示了对程序本身进行评价的课题乃至出现程序危机的可能性。然而怎样才能使国家接受上述制度安排呢?换句话说, 怎样才能激发统治良心和反思理性?我认为社会结构的演变、进化以及来自不同利益集团、当事人的诉求和压力就是推动制度改革的驱动装置, 法律职业主义的理念以及公共知识分子的批判性话语则提供诱因和方向引导, 而程序本身的“作茧自缚”机制也会促进围绕公平和合理化的相互作用, 逐步把政府纳入法治的轨道。

4 契约与程序的相互正当化以及作为参量的议论

但是, 制度安排的变更并非从零开始, 而必须面对既成的事实。当事人选择是否要进入程序时受到现行法的限制, 国家选择是否要改进程序时受到现有利益格局和力量对比关系的限制, 却很难确保这些限制一定就是正当的, 不会危及人们指望的程序价值。为了保障程序的公正性、合理性, 人们往往不得不导入社会正义的概念, 并假设一种不为历史的既成事实或现状所左右的理想状态, 从中发现和推导出社会正义的原理和评价标准, 用以批判旧的制度安排或指导制度设计。然而这条思路很容易通向实质高于程序的窠臼, 很容易导致某种主流价值被当作普遍真理的倾向, 从而造成对实质性共识的强求以致压抑个人自由和少数者价值。

为此需要考虑另外一条思路, 即不借助某种终极性价值根据就可以奠定程序的非程序性基础。在笔者看来, 这就是要通过承认或同意以及对异议的容纳来保障程序的正当性, 也就是认为一种通过程序内议论和说服而达成的现实的初期共识, 可以构成和谐政治生活的基本原则;进而在这样的基础上可以达成关于权力义务关系的具体内容等方面的共识;正是这种与程序和议论结合在一起的契约原理, 就构成我所理解的程序本身的道德论证。

我说过, 契约的非契约性基础是程序。现在我又明确指出:程序的非程序性基础是契约。这岂不是循环论证?答曰:道德论证只有在具备环状结构的场合才能除去终极性价值根据的假设。通过循环达成动态平衡, 这既是程序的存在方式, 也是程序的功能表现, 还可以被理解为程序的正统化机制。首先就程序问题达成合意, 再通过程序以及在程序竞技场上展开的说服力比赛来逐步寻求实体问题的合意;在实体问题无法达成合意时, 程序问题的合意就成为决定和强制的正统性基础;而程序是否妥当则由程序性合意是否存在、是否充分来评价。在这里, 得以跳出循环论证窠臼的撑杆是在程序与契约之间参与沟通活动的发言主体反复进行的那个说服力比赛以及向他者开放的反思化作用和其中的收敛效应。

所以也不妨这么表述:法制的正统性根据, 归根结底还是合意;而为了保证合意的纯度需要程序的正当过程原则, 在这个意义上满足程序要件就是正统化的前提和基本标尺。尤其是在价值多元的状态下, 没有公正程序也就没有真正的合意可言。至于程序本身是否体现了正当过程等价值要求, 也需要通过承认或同意以及对异议的容纳来检验和矫正, 反思理性主要在分歧与一致的夹缝里以及两者之间的转化过程中发挥作用。上述互动关系意味着在程序与契约之间嵌入了平等对话这个参量, 在这里论据的真实性既没有必要也没有可能依赖论题本身来证明, 可以说并不存在循环论证这样的形式逻辑方面的问题。

5 文化与同意以及多元化价值领域的整合方式

既然程序本身的正当性来源于承认和同意, 那么文化认同就有可能影响到人们的程序观。这就涉及苏力提出的质疑, 如果生活在“实质非理性”的社会传统之中而怡然自得的中国人并不请愿接受程序的正当过程原则, 不觉得严格按程序办事是一种更好的制度安排, 那么程序也就缺乏吉尔兹 (Clifford Geertz) 所谓“地方知识”7 或者本土性共识的支持而难以获得合意以及相应的正统性。显然, 文化与同意的关系仍然构成对程序论的挑战。对此我曾经以论文《法治中国的可能性》作过回应8。这里概述其中的关键性主张并进行发挥和补充。

按照社会学的分类, 传统中国的结构是分节化的, 帝国体制之下存在许多可以割据的“小宇宙”和“村落秩序”, 分别自给自足。既然区域之间相互依赖的有机团结不强, 那就只有靠科层制国家的强制力以及普遍性价值共识 (以立足于家族主义的儒家思想为核心并与法家、道家等思想形成相反相成的关系) 来维系团结, 造成“政治结构和意识形态结构一体化”的表层结构 [4] (P28—56) 。但规范秩序的深层结构却保持多层多样的状态 (包括情理法的多元性以及社会习俗的差异性) , 并不强求统一, 为价值观的分歧和复合化留有很大空间。随着产业经济的发展和社会结构的转换, 不同利益团体逐步自行其是、跨区域的相互依赖和有机团结逐步增强加深, 而国家意识形态的感召力则相应地日益减弱。其结果, 中国传统社会文化的表层结构瓦解了, 深层结构却显露出来。即使基于价值共识的政治整合方式还有惯性, 对人们的办事方式还有影响, 但很难继续坚持下去, 也很难在社会中获得充分的实效。不同利益集团和个人意识的发展导致世界观、价值观的多元化, 使得普遍性价值共识无从维护或重新形成。

特别是在1980年代推行改革开放路线之后, 随着市场经济体制的建立和国际化, 全新的思想观念和利益诉求不断冲击着本土现实, 异质性世界观、价值观的交错和互动已经成为中国社会环境的一部分并渐次渗透到各个领域之中。正是这样的大趋势、大背景使得法律程序能够走进中国的公共视野, 作为有可能实现“和而不同”理想的新型制度框架而受到关注。既然某一种价值不能以支配性地位化解价值冲突, 那只能以在一定意义上价值中立的法律程序来保障各种价值相安无事, 以理性方式来决定公共事务。由此可见, 仅仅以文化传统的不同来质疑程序的意义是不足为据的。何况中国规范秩序的多样性、在人际关系网络中反复进行的交涉、法律对当事人讨价还价过程的强调等传统特征, 与程序化的制度安排并不是风马牛不相及的。难道我们真的相信中国人的“实质非理性”竟然达到这样的程度:即使在实质正义问题上不能达成共识, 也不肯让双方有机会平等地各说各话以减少分歧、或者达成一项在非公共事务的价值判断上“井水不犯河水”的程序性共识来?那也未免过于小看东方智慧以及职业法律家的作用了吧。

在对批评性主张作出全面回应之后, 我拟对程序论中包含的基本问题状况以及一般原理, 尤其是形式性、实质性以及系统与个人行为之间的关系进行更深入的探讨。因为罗尔斯的正义理论经历了从程序指向到道德指向的变化, 而哈贝马斯的社会批判理论却反过来从道德指向转为程序指向, 其中的缘由、思想脉络以及解释性转向对我们更准确地把握法律程序的意义很有启迪, 所以在这里首先把这两大哲人的学说进行概括和梳理, 从中发现进一步发展程序论的路标。

三、 社会正义的实质性判断与程序性条件

1 早期罗尔斯学说的程序主义基调

我曾经提出“罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的”命题[1] (P13) , 但没有作具体的阐述, 也许会引起疑问和误解。在这里首先要作些补充性说明。根据年谱、著作目录以及研究者的介绍和评议可以得知1, 罗尔斯在研究生院时代提交的哲学硕士学位论文的主题是在克服功利主义的同时限制道德判断, 为此提出了反原教旨主义的 (anti-foundationalist) 程序概念, 这个设想后来成为他的正义理论的关键词“反思性均衡”的基本内涵。罗尔斯的第一部出版物的标题也显示了作者的取向——《伦理学决定程序纲要》。在1952—1953年期间, 罗尔斯以访问学者的身份逗留牛津大学, 受到弗兰克·奈特 (Frank Knight) 关于组织中的合理性沟通或交往体系的论文的启发, 逐步发展出这样的构思:通过参照慎思的、设计妥当的程序来论证实质性道德原则。在这里我们不难发现, 罗尔斯的理论基础与哈贝马斯的有明显的类似, 可谓“心有灵犀一点通”。

从“程序是正义的蒙眼布”这句法律格言还可以联想到罗尔斯关于遮断现实信息的“无知之幕 (veil of ignorance) ”以及消除交涉优势的“原初状态 (original position) ”的假设。没错, 罗尔斯本人就明确指出:“原初状态是纯粹程序正义在最高水平上的具体化”2[5], 并在《正义论》、《政治自由主义》等著作中反复强调程序正义的内容可以作为在原初状态中按照形式性公理体系进行合理计算的结果而记述6。这意味着为了形成理想的商谈环境并明确有关的制度性条件, 必须假设一种纯粹程序正义的情形作为原初状态, 以排除既成事实和力量对比关系的干扰以及任何不同于当事人观点的外部原理的约束9;而合理的计算以及相应的可预测性则构成程序的内容。这暗示了法律程序设计的起点是在符合纯粹程序正义要求的原初状态下就罗尔斯所谓的“正义的环境”10达成关于理性选择的初期共识[6] (P137) , 也可以推论:程序的正当性根据就是这种共识, 以及由此展开、环环相扣、伴随公共选择进行的法律上的概念计算, 或者政治上的“同意的计算” (詹姆斯·布坎南的用语) 。

但我们都知道, 与过去的自由主义政治哲学相比较, 罗尔斯理论很注重公平分配以及正义的两大原则——平等的自由原则与限制社会经济不平等的原则 (特别是其中的差异原则) ——之间的关系, 而这些概念一般被认为属于实质正义的范畴。尽管如此, 罗尔斯还是在自由优先的前提条件下对分配正义进行了程序性解释, 把它看作纯粹的背景性程序正义的一个实例, 认为只要社会结构符合程序正义的形式性要求, 通过自由交易而产生的不平等以及改善收入状况的调整等分配状况就是符合正义的[7] (P84—89) , [8] (P298—302) 。他明确指出:“随着正义两原则一前一后地发挥作用, 它们便在分配份额的实际决定中合并成纯程序正义的一个重要因素。它们适用于基本结构及其资格获得制度, 在恰当的限制范围内, 任何分配制度的结果都是公正的。只有通过发挥一种公平的社会进程在时间中的实际作用, 才能达到一种公平分配, 而在这一公平社会进程中, 人们按照各处公共宣布的规则来获取并尊重各种资格。这些特征正是对纯程序正义的界定。因此, 如果有人抽象地提出一种既定资源的分配对于那些已经明知其欲求和偏好的个体来说是否比另一种分配更为公正的问题, 那么, 他就绝对找不出任何解答这一问题的答案”[8] (P299) 。

显然, 说罗尔斯的正义理论以程序指向为特色是持之有据的。甚至不妨认为在20世纪90年代中期之前的罗尔斯正义论, 尽管并没有理论框架上排除实质性道德观念的影响, 其实还是纯粹程序性的。

2 为什么要转换思路的走向?

但值得注意的是, 罗尔斯的主张从1980年代中期开始逐步发生了微妙的变化。特别是在1993年出版的重要著作《政治自由主义》中, 虽然罗尔斯继续坚持纯粹程序正义的假设条件中的初期共识是正义原则的逻辑起点[8] (P76) , 但却放弃了《正义论》一书中关于程序正义内容的某些论述;虽然他承认程序正义意味着不预设关于正确性的独立标准, 而以程序本身的结果来定义什么是正确的, 以程序正确可以导致结果正确作为前提[8] (P77) , 但与此同时, 他又主张程序正义不能在更少涉及实质正义或者无视实质正义的情况下独立存在[8] (P448—454) 。正是以这本书为显著标志, 罗尔斯从一直试图通过反思性调整的程序 (方法论的正当化程序) 来为正义奠定普遍主义基础的立场, 转向了追求与西方现代公共政治文化的价值核心相吻合的共识以及实用主义这样一种更加实质性的、但却更加限定的立场。这意味着决定过程的道德论证不是被淡化而是相反变得更加浓厚了, 相应地对程序的评价自然会变得比较低调。

首先注意到罗尔斯正义理论的变化并高声欢呼的是那个注重偶然和相对性、提倡浮萍式自由主义价值的后现代哲学研究者罗蒂 (Richard Rorty) 。在他看来, 罗尔斯终于接受共同体论的批评, 跟康德的普遍主义道德哲学 (特别是把经验性个人意思与超越性共同意志、理性与德性加以区别的契约观) 分道扬镳, 改为在特定的语境中寻求稳定11。但是, 迫使罗尔斯修改立场的原因并非这么皮相。最直接的契机实际上是《正义论》把程序正义与公理演绎密切结合在一起, 导致“以子之矛, 攻子之盾”理论博弈的结果是:他自己的盾 (Maximin Principle, 预期最小个人利益的最大化原理) 被戳破了, 而他的主要论敌、博弈论专家哈萨尼 (John C. Harsanyi) 的主张功利主义反而得到证实的论战结局12。这意味着按照罗尔斯给出的前提条件, 不能仅仅以社会契约为出发点、仅通过纯粹程序性方法 (即始终坚持社会契约论的形式性框架) 推导出正义原则、而必须引进某种先验性价值观。面对自己提倡的程序性证明无法得出自己提倡的正义原则这样致命性的严峻事实, 他不得不反过来彰显自己一直坚持的超越性意识形态, 对原先提出的包容性更大的以程序为基础建构的社会契约论的合理性、经验性侧面进行自我修正。

3 取代原有命题的两个关键性概念

在《政治自由主义》一书中, 我认为罗尔斯取原来的程序性正义演绎方式 (社会契约的程序) 而代之的关键概念有两个。一个是不同于临时协定的“重叠性共识”, 以促进那种自由地寻找符合公民根本利益的均衡点的动态[8] (P152—179) 。另一个是“稳定性”, 即无论制度如何变化也必须适应环境、符合正义[7] (P458) , 换言之, 也就是道德话语的现实可行性, 以防止互动关系引起所谓“双重不确定性”问题之类的情形, 或者导向庸俗化的功利主义, 要求各种主张都向一定政治社会中既有的超越性、正统性的价值核心收敛或凝聚[8] (P149—152) 。

可以说, 这对一动一静的概念是共轭配套的。前者属于实践理性的范畴 (以宪法共识为平台的政治讨论) , 避免进一步强化康德道德哲学的色彩, 后者属于与社会基本结构或基本制度相联系的忠诚理性 (正义感) 的范畴, 但却没有回归普遍有效的先验性观念而保留着某些非程序论的经验性特征。稳定性概念不容许重叠性共识流于在环境压迫之下所作出的妥协, 以此保障社会契约论中的自由主义意识形态维持不坠的地位。在这一思路的延长线上, 可以看到罗尔斯已经开始对合理性选择以及程序正义的具体构成三缄其口。或许他断定了一定政治社会中的实质性正义原则是别无选择的, 只能围绕这个价值核心形成重叠共识, 而不能通过程序 (特别是民主化的程序) 以及相关的意见竞争、理性选择去另辟蹊径。

4 人的本性:价值的独善与利益的双赢

在保障意识形态方面, 罗尔斯当然拒绝了霍布斯设想的威权力量, 现在又部分地放弃了具有强制性和合理性的程序方法, 但却不打算退回到康德的普遍主义道德, 于是他只能走向人的本性——对于伦理人格和善良生活的关注构成对最基本公共物品的欲求的基础, 即道德本性和自然本性的结合。他很清楚地意识到人的本性很可能导致某种追求独善式价值一元化的冲动, 而现实社会却已经是价值多元的, 所以不得不导入重叠性共识的概念。但是, 他实际上并没有展示真正以价值多元为前提的正义论, 最终还是难免陷入把自己的自由主义价值当作最符合伦理人格和善良生活的正义原则这样的价值一元化陷阱, 至少是没有能够充分消除诸如此类的嫌疑。

或许正因为他也意识到了这一点, 所以才把相互性 (reciprocity) 理念 (其本质与不把自己的主观价值判断强加于其他人的自由秩序构想是相通的) 作为贯穿一切正义原则以及作为其基础的公民关系之中的社会根本规范、作为公平与相对有利的双赢 (mutual advantage) 之间的中介项[8] (P16—18) 。他说:“我们的目的是, 具体指明在秩序良好的社会里, 自由平等的公民间的相互性理念究竟为何。所谓承诺的紧张, 乃是在这样的社会里所产生的该社会之正义要求与该社会公正制度所允许的公民之合法利益之间的紧张。在这些紧张中, 重要的是发生在政治的正义观念与可允许的完备性学说之间的紧张。这些紧张并不是从一种意欲保持以前不公正利益的欲望中产生的。这类紧张属于转化过程中的紧张, 但与之相联系的问题却是由非理想的理论掩盖的, 而不是由秩序良好之社会的正义原则所掩盖的” [8] (P18) 。

显而易见, 去程序化之后的罗尔斯学说转而以相互性理念以及主体之间的沟通活动作为正义原则的基础, 也就是说以人际公平合作来调和德性与理性。相互性理念的实质是契约。因此, 我们不妨在一定程度上认为罗尔斯对正义保障机制的探索已经从程序转向契约13。这个变化让人联想起本文在前面提出的那个命题:程序的非程序性基础是契约;程序以承认或同意为自身的正当性根据。但是, 回到罗尔斯正义论的语境中来审视这样的变化就会发现, 相互性是一个与实践经验以及唯名论式主观体验密切联系的概念, 很难与公理演绎方法相洽, 也很难排除非理性因素的影响甚至决定性作用, 还未必能达到稳定性要求。也就是说, 一旦以相互性理念来替代程序性理念, 那么就未必能合理地推导出正义的两大基本原则以及相应的各种逻辑结论。从而必须把每个人的主观德性加以发扬光大, 从而在利他、立公、追求普遍公平那样的伦理实践中发现价值一致的基础, 至少减少价值分歧, 使合理的要求都能被伦理的要求所吸收消化。在相当程度上, 这意味着以公共之理来容纳多元化的利益动机, 以普遍之善来化解程序化的价值中立。也就是说, 公民可以持有不同的价值观, 但必须赞同正义的基本原则。可是, 这样的设想在多大程度上具有现实可行性呢?如此就能解决多元化社会的公共哲学问题吗?

5 面对多元化现实的选择困境

归根结底, 导致罗尔斯转向的最根本原因还是世界观、价值观已经多元化了的现实。在《政治自由主义》导论中他是这么表述的:“现在, 严重的问题是, 现代民主社会不仅具有一种完备性宗教学说、哲学学说和道德学说之多元化特征、而且具有一种互不相容然而却又合乎理性的诸完备性学说之多元化特征。这些学说中的任何一种都不能得到公民的普遍首肯。任何人也不应期待在可预见的将来, 它们中的某一种学说、或某些其他合乎理性的学说, 将会得到全体公民或几乎所有公民的认肯。……这种合乎理性却互不相容之完备性学说的多元性事实——即理论多元性事实——表明, 在《正义论》中我所使用的公平正义之秩序良好社会的理念是不现实的。这是因为, 它与在最佳可预见条件下实现其自身的原则不一致。因此, 《正义论》第三部分关于秩序良好社会的稳定性解释也不现实, 必须重新解释。这是我自1980年以来发表的论文所论及的问题。现在, 《正义论》的模糊性得以消除, 而公平正义从一开始便被描述为一种政治的正义观念……政治自由主义的问题在于:一个因各种尽管互不相容但却合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说而产生深刻分化的自由平等公民之稳定而公正的社会如何可能长期存在?易言之, 尽管合乎理性但却相互对峙的诸完备性学说, 怎样才可能共同生存并一致认肯一立宪政体的政治观念?一种能够获得这种重叠共识支持的政治观念的结构和内容是什么?这些都在政治自由主义力图回答的问题之列”[6] (P4—6) 。

正如本文在前面就已经指出的那样, 面对多元化社会的价值观冲突, 政治自由主义的解决办法本来是健全法律程序, 通过程序正义来摆脱在实质正义问题上无法达成宗教的、哲学的、道德的共识的僵局, 具体的步骤包括区分公域和私域——在公共事务方面通过民主程序作出决定, 在私人性或者非公共性的价值方面通过法治程序保障思想信仰的自由、促进对话、商谈以及论证性话语活动以在不同价值之间达成谅解和相互宽容 (至少是缩小差距、避免纠纷) 。可见随着社会多元化程度的提高, 客观中立的合理性程序势必发挥越来越重要的作用, 通过满足形式要件而达成实质性合意的程序性方法在政治哲学和法哲学的理论建构中也势必成为日益重要的分析框架。

的确, 晚期罗尔斯也还是继续承认程序和程序正义的重要性, 他做了这样的表白:“政治的正义原则是一种建构程序的结果, 在这一建构程序中, 有理性的个人 (或他们的代表) 服从于理性的条件, 采用这些原则来规导社会的基本结构。这些原则源于一种适当的建构程序, 恰当地表达了实践理性的必要原则和观念, 我把它们看作是合乎理性的。这些原则所支持的判断也是合乎理性的”[6] (P8) 。

尽管如此, 罗尔斯更倾心于程序的道德支点以及实质正义的条件。他在1995年底这样概括自己学说的修正版的宗旨:

如果说, 一种使权力服从其目的的合乎理性的正义社会不可能出现, 而人民普遍无道德——如果还不是无可救药的犬儒主义者和自我中心论者——的话, 那么人们可能会以康德的口吻发问:人类生活在这个地球上是否还有价值?我们必须从这样一种假设出发:即, 一合乎理性的正义之政治社会是可能的, 惟其可能, 所以人类必定具有一种道德本性, 这当然不是一种完美无缺的本性, 然而却是一种可以理解、可以依其而行动并足以受一种合乎理性的政治之正当与正义观念驱动、以支持由其理性和原则指导的社会之道德本性。《正义论》和《政治自由主义》力求勾画出适合民主政体的较合乎理性的正义观念, 并为最合乎理性的正义观念提出一种预选观念。它们也都考量了公民们需要如何设想建构这些较合乎理性的观念, 他们必须以怎样的道德心理学去长久地支持一个合乎理性的正义之政治社会[6] (P50—51) 。

在这里, “道德本性”、“最合乎理性的”“预选观念”以及“道德心理学”等寥寥几道泼墨重笔, 鲜明地勾勒出了一幅去程序化的政治自由主义前景。

这样的实质性正义观能否使政治社会和法律关系获得稳定性?的确, 在实质正义担保法律的价值妥当性、而法律的妥当性又担保社会的可预期性这样的逻辑中, 实质正义无论被理解为某种高尚的道德还是优越的价值, 都有助于秩序的稳定性。但是, 从制度原理的角度来看, 实质正义其实可以理解为促使法律适应社会环境的复杂性的动力, 因而也可以理解为导致法律系统本身相应复杂化的催化剂。在更常见的具体场合, 实质正义反倒是以非稳定化为目标的, 不断造成对作为稳定化装置的法律进行改变和调整的运动——这也就是理解价值相对主义者罗蒂欢迎罗尔斯学说转向实质性价值主义这一悖论性现象的关键所在。因此, 无论在法律系统内部还是在社会环境之中, 真正对复杂性进行缩减从而增强稳定的倒是形式合法性以及程序要件。特别是法律程序, 可以在实现持续性变化的同时维护稳定。

但在罗尔斯的《正义论》中, 程序的形式侧面被理解为由正义的最高原则为公理演绎出合乎正义的结论的形式性自动化装置。这就对程序的本质给出了与众不同的特殊诠释, 也导致对正义的某种过于理想化或简单化的界定, 进而或多或少形成了一些与决定论思维方式相联系的偏颇。实际上, 罗尔斯学说真正受到批判的与其说是具有归纳性、可以吸纳化解偶然性和复杂性的程序论方法以及程序正义, 毋宁说那种试图通过演绎推导唯一正确结论的纯粹公理体系——例如道德判断的不动点、预期最低限度利益的最大化原理、道德心理学法则等等。因此, 本来罗尔斯应该放弃的并不是可以容纳多元化沟通活动的程序及其包含的形式性与实质性, 而是试图在多元化的背景下把特定价值判断也作为普遍原则而演绎的那种推理及其包含的形式性与实质性。这也意味着不能以两项对立的图式来把握程序正义与实质正义之间的关系, 程序化本身就是对形式与实质的扬弃, 兼有这两种属性的构成因素。

6 学术界的一场萧墙里纠纷

哈贝马斯也曾经对罗尔斯学说的去程序化修正进行过尖锐的批评, 罗尔斯对此作了反驳, 并专辟一节讨论程序正义与实质正义之间的关系。因而这场“家庭内部的争吵” (哈贝马斯的形容) 尤其值得关注。

罗尔斯强调程序正义与实质正义互相联系[6] (P449) , 并认为哈贝马斯尽管提倡程序主义, 但后者的学说却是实质性的[6] (P459—460) 。他还指出, 哈贝马斯本人也承认自己的解释只是在实质性正义的判断上更适度些, “不可能是纯形式的” [6] (453) 14。这些叙述当然都是可以首肯的, 但唯其如此也就未能切中争论的要害。其实哈贝马斯要说的绝非他的观点只是程序的之类, 这里问题的关键在于, 具有实质性的哈贝马斯学说为什么会把立足点从道德转向程序?哈贝马斯提倡的程序主义的概念涵义究竟是什么?

罗尔斯明确宣布:“我把程序的正义与实质的正义的区分, 相当程度地看作一种程序的正义 (或公平) 与该程序之结果的正义 (或公平) 的区分” [6] (P448—449) 。这是否意味着程序在先、具有本源性, 程序可以独立定义, 并且对程序的评价能在相当程度上决定对结果的评价?或者反过来, 程序是否合乎正义无法独立评价, 还需要根据结果来进一步考察?罗尔斯似乎更侧重于实质性共识的可行性及其对程序正义的影响。例如他断定:“鉴于所有人类政治程序的不完善性, 不可能存在任何相对于政治正义的纯程序, 也没有任何程序能够决定其实质性内容。因而, 我们永远都依赖于我们的实质性正义判断” [6] (P457) 。

他还援用柯亨在《多元论与程序主义》一文中提示的见解并就此发表如下评论, “一般说来, 对实质性问题的重叠共识决不比人们对程序正义达成一致更具乌托邦性质:一种宪法共识已经在很大程度上意味着对实质性问题的一致” [6] (P449) 。但是, 他没有同时提到在寻求重叠性共识的过程中如何防止信息不对称、讨论方式能否保证当事人的对等性、共识形成过程是否存在着合意不纯或者压服等问题——这些程序性条件正是区别实质性共识之真伪的试金石。因此, 我们有必要更具体地了解和推敲哈贝马斯的学说。

四、 法律程序、论证理由以及主体之间的互动关系

哈贝马斯是从1980年代初开始逐步转向程序主义的。在此之前, 虽然他研究的主要对象是沟通行为系统的合理性, 很接近程序论的思路和方法, 关注的焦点却一直聚在道德意识、论证伦理学、相互主观的承认等实质性问题上。因而他认为只有经过所有参与实践性议论的公民的一致同意的规范才具有妥当性, 这与罗尔斯的立场很类似。但是, 与罗尔斯不同, 哈贝马斯从一开始就断然拒绝康德式的普遍主义道德原则, 而只承认论证规则具有普遍化的意义。其实, 论证规则在相当程度上就是调整不同主张之间冲突的程序性规则, 可见哈贝马斯的理论已经包含程序化的契机。

与卢曼 (Niklas Luhmann) 、威尔玛 (Albrecht Wellmer) 等学者的激烈争论, 终于导致这个本来潜在的契机终于显露出来。哈贝马斯在1987年发表论文《基于合法性的正统性怎样才能实现?》, 公开宣称自己的主张可以与罗尔斯、柯尔伯格 (Lawrence Kohlberg) 的主张并列为三种程序性正义论15。集中反映哈贝马斯这种程序主义沟通论立场的, 是1992年首先在德国出版的关于民主法治国家的制度原理的代表作《在事实与规范 (妥当性) 之间》。

1 社会批判理论的道义色彩的消褪与保留

众所周知, 作为法兰克福学派的社会批判理论的旗手, 哈贝马斯本来对通过程序的正统化以及以程序为媒介的法制化 (主要指韦伯曾经洞察的那种形式性法制的实质化倾向, 包括法律本身的日益稠密和法律对社会的入侵等) 是不以为然的, 认为系统理性阻碍了沟通的实践理性, 从而导致法治出现各种病理现象——迫使生活世界因屈从于法律系统而日益贫乏、法律系统则从对自由的保障蜕化为对自由的剥夺1。在早期哈贝马斯看来, 要改变这种倒错状态必须加强批判精神、使社会通过对话争取解放。从主体与制度之间关系的角度来看, 就是加强反思理性以促进社会进化。主体的反思理性之所以重要, 是因为批判者自己也置身于作为批判对象的结构之中, 非此不能自觉, 非此不能进行解释性重构2。但是, 这种反思理性与卢曼强调的系统与环境之间的反思机制、罗尔斯强调的不同价值取向之间的反思性均衡有着本质的不同, 可以说更接近孟子提倡的自我反省式修养的那种意境, 或多或少具有一些使沟通活动带上道德色彩的倾向。实际上, 哈贝马斯一直追求的正是以理性的方式奠定道德的基础。

但是, 哈贝马斯始终特别强调程序的实质性内容或者道德涵义。在1986年的一次讲演中他粗线条地描绘了自己的新理论构想——合法律性只有从某种具有道德内容的程序合理性出发才能取得它的正统性[9] (P559) 。在这里, 哈贝马斯初步提出的命题是“程序主义的法律和对于原则的道德论证, 是相互蕴含的” [9] (P581) 。不过, 所谓道德论证本身也“仅仅是可错主义的规范论证程序” [9] (P583) , 因而上述命题不妨解释为“程序法和程序主义道德可以进行相互审核” [9] (P585) 。那么, 道德或者至少是与法律相互蕴含的那种道德本身的程序主义属性应该如何界定?哈贝马斯认为道德论证的程序是对已经失去的法律的道德基础中的超越性价值的顶替, 用以防止法律因失去内在制约而恣意化。换言之, “植入实证法之中的道德拥有一种自调节程序的超越性力量, 用这种力量它对自己的合理性进行审核” [9] (P611) 。

2 程序系统的屏障与主体的诉求渠道

在哈贝马斯转向之后, 他的学说与卢曼的系统论之间在程序主义立场上的异同、与罗尔斯的正义论之间在道德论证方式上的异同等等, 势必引起我们更浓厚的兴趣。

在哈贝马斯看来, 卢曼采取了“激进的客观主义”的立场[9] (P59) 。这意味着把法律体系当作受客观化机制的支配的一个自组织系统——某种匿名的、冷冰冰的统治方式和权力策略——来把握, 而主体、意志以及相互主观性整合作用则失去应有的位置, 也意味着在系统的顶部设置了一个高高在上却深藏不露的观察者 (不同于公共知识分子的、只关心设计合理性问题的技术专家) 的视点16。其结果, 法律系统与社会整体以及其他子系统之间的直接的交换关系被截断了, 相应的调节活动不断遭遇功能障碍。系统主要通过学习来适应环境, 这当然大幅度提高了实然、认知性的比重, 但应然、妥当性等规范的义务论纬度却渐次被消除了。这一切都可以归结为“社会科学对理性法传统之规范主义的破坏” [9] (P70) 。对此的反弹当然是强烈的, 而罗尔斯的正义论也被认为是向理性法回归、向应然回归的主要动力之一。但是, 无论“反思性均衡”或“重叠性共识”, 这些关键性概念表明罗尔斯的学说并没有划清以下两个方面的界限:“一方面是对正义原则的哲学辩护, 另一方面则是一个特定法律共同体关于其共同生活之规范性基础的政治自我理解” [9] (P73) 。因此, 罗尔斯并没有能够适当地考虑和处理那些内在于政治与法律内部的妥当性规范与客观性事实之间的张力。

根据上述见解, 哈贝马斯顺理成章地给自己规定的使命应该包括:为了矫正极端客观主义的社会科学的流弊, 需要反过来发扬主观精神, 但又不能放弃理性的立场, 于是需要在合理性的语境里重构道德话语。

与卢曼系统论设置观察者或技术专家的视点形成对比, 哈贝马斯在系统中恢复了主体 (当事人) 的位置, 设置了相互主观 (论证性对话以及公共舆论) 的视点, 并通过意见的沟通网络和互动过程来适当调整事实与规范之间的张力, 并对多元化的价值观和社会结构进行整合。早期的哈贝马斯主张通过生活世界 (公民之间进行横向沟通活动的、具有直接的确定性的场, 或者作为整体的沟通行为网络) 来统一各个子系统以及不同的价值取向, 但从1980年代后期开始, 他认为只有法言法语才能成为生活世界与系统以及各个子系统之间的普遍性沟通媒体从而发挥整合功能17, 而程序价值则成为判断论证性对话以及公共舆论的妥当性的重要指标。至于设定议题、参加议论的主体, 基本上是那些作为生活者和行为人的公民和作为批判者和代言人的知识分子。

不妨这样区别哈贝马斯与卢曼在程序论方面的立场:前者强调的是基于正统性期待而增强法律决定的不确定性和可修改性的程序行为、后者强调的则是缩减复杂性和偶然性的程序系统 (但程序系统发挥这种简化和确定化的功能时并不采取还原主义的方式) ;前者注重主观的语言沟通活动, 后者注重的则是客观的自组织和自生成的机制 (相互作用的范围不局限于语言沟通活动) 。站在社会批判理论的立场上来看关于程序的系统论, 就像一种以既定涵义为背景的强制性复合体, 未免有些保守化倾向。所以哈贝马斯作出如下尖锐的指责:

“一旦走到这一步——对社会分化不断加强、社会复杂性不断增长的这种洞见, 甚至连这种对于一个工具理性泛滥之抽象整体的逆向指涉也加以禁止——那么, 这种系统理论就成为肯定性理论, 失去其批判性锋芒, 并放弃对一个单一的、以等价物交换为中心的社会联系机制的哲学关注” [9] (P58) 。

为了防止程序系统的保守化、维护批判精神, 哈贝马斯引进了道德话语、争辩规则、议论主体以及程序行为等概念, 并把导致讨价还价和妥协的交涉这一政治性契机也嵌入独立自洽的规则体系之中。

3 基于利益的妥协, 还是基于正义的议论?

但他并不像哈耶克自由主义理论那样依赖于经济性交涉, 以自发性互动和基于利益的妥协本身作为秩序和规则的基础, 只承认自然的正义, 把社会正义或分配正义之类的概念都斥之为幻想1。在这里, 哈贝马斯与罗尔斯采取相同的立场, 即不把民主政治看成只是为了就利益调整达成妥协而设立的制度, 认为面向妥协的相互作用也还是应该以基于正义原则的议论程序为前提条件;只不过罗尔斯主张以先验的社会正义为价值根据, 而哈贝马斯则主张以理性化的道德论证规则为价值根据。我个人的看法是, 与社会利益脱节的正义追求很容易流于玄谈, 而与社会正义脱节的利益妥协则很容易滑向市侩。为此, 必须通过以价值观多元化、判断者中立化为前提的法律程序把权利设定与互惠性交涉以及政治妥协过程结合起来。

关于交涉程序与议论原则之间的关系, 哈贝马斯指出:“这种程序把对每个参与者利益的平等考虑, 理解为不同实力拥有者之间的程序公正的协议的问题, 而不是商谈参与者——他们利用其交往自由对可批判的有效性主张表示态度, 以便相互使对方确信它们的论据的正确性——之间的相互理解的问题。但是, 从规范的角度来说, 公平的妥协形成过程并没有独立的地位, 因为实际达成的妥协要被假定为公平, 是必须满足一些条件的, 这些条件必须在道德商谈中加以辩护。此外, 谈判要成为可以允许的和必不可少的, 只有当起作用的是特殊的――而不是可普遍化的——利益的时候, 而这也只有在道德商谈中才可能加以验证。因此, 谈判并没有破坏商谈原则, 而毋宁说是以它为前提的” [9] (P204) 。

4 理由交换的双轨制与程序行为

显而易见, 哈贝马斯所设想的公民自主的沟通活动的程序化以一种双轨的规范性互动过程为特征, 即围绕法律和权利的正式议论以及围绕道德和社会自治的非正式议论, 并且这两个不同层次之间也存在着相互审核、相互蕴含的关系 (这让人不禁联想到中国式“礼法双行”、刚性规范与柔性规范相反相成的制度安排) 。在某种意义上, 双轨的理由交换过程应该是通过法律程序实现私人自主和公共自主在共同起源层次上的统合的, 但法律程序本身则在上述过程中被政治化和社会化。在这里, 法律体系必须具有反思理性, 以便在全面实现个人权利的平等保障的同时, 也有效地实现对国家权力的实质化判断的限制。

哈贝马斯认为, 就像市民社会和形式法构成自由主义法律范式、福利国家和实质法构成家长主义法律范式那样, 民主协商和反思法也构成了一种新的范式——程序主义法律范式[9] (P529) 。在这里, 程序既促使立法者关注动员制度资源的条件, 也促使行政部门在致力于提高效率的同时为管理活动追加一个“合法化过滤器” [9] (P544) 。对于在后形而上学的思想背景下日益对社会开放的司法机关而言, 程序作为正确判断的保障当然显得更加重要。特别是在法院通过违宪审查程序来扮演民主审议制守护人的角色的场合, 职业法律家群体不仅可以防止利益集团之间讨价还价带来的政治堕落, 并且可以提前察知民意的变化和趋势, 从而促进顺着程序推敲理由的公共议论。

但是, 对这种程序主义法律范式, 我们仍然可以进一步追究如下问题:程序正义的最本质特征是不容许双重标准, 在双轨的议论和交涉过程中能否实现规则的统一?怎样才能避免社会化的私人自主与政治化的公共自主之间发生分歧甚至对峙?在平面化的相互主观性沟通活动中, 虽然程序规则和议论规则能够防止所谓“双重不确定性”问题的出现, 但为达成共识而促进反复议论的理想条件却面临时间压力以及无法作出决定的压力, 应该如何克服这类困难?无论如何, 尽管哈贝马斯更突出地强调了程序的道德性和主观价值判断的侧面, 也再次讨论了正义与正统性的区别, 但终究还是未能跨出“通过程序的正统化”这一卢曼式命题的藩篱18。我认为, 卢曼也好, 哈贝马斯也好, 或者介于两者之间的托依布纳也好, 实际上都在价值观多元化、相对化的潮流之中把程序正义作为“以不变应万变”的规范不动点或者价值锚地。

总之, 通过对罗尔斯以及哈贝马斯两位哲人逆向而动的自我修正, 可以看到这样的现实:世界观、价值观的多元化导致政治社会的统一正当性根据的丧失, 导致现代国家意识形态的动摇, 从而迫使最重要的思想家都不得不探求如何重新建构普遍性公共哲学体系以及摸索秩序的替代性范式的课题。其中最值得关注的是不同版本的新程序主义计划。

人们对于法律程序兼有形式性与实质性这两个方面基本上并无异议, 但在程序正义与实质正义的关系以及各自的属性方面还存在某些不同的认识。罗尔斯正义论的去程序化实际上是要表明:即使在价值多元化的背景下, 实质正义归根结底还是应该具有相对于程序的优越性, 其内容可以通过重叠性共识而确认;就实质性价值问题达成重叠性共识并不比就程序问题达成共识更加困难。与此相反, 哈贝马斯理论的程序化则表明, 要形成重叠性共识也必须考虑沟通活动的条件和论证规则, 这些都还是归结到程序正义;在价值多元化的背景下, 相互了解和共识的形成要求道德规范不得不理性化以及被翻译成法律语言, 甚至转化为程序正义的构成物。尽管存在学说上的差异和对立, 但我认为他们其实都在把目光投向同一对象, 即, 作为主体的公民的自主性程序行为。

五、 从追踪管理和满意度看到的中国式程序设计

1 追问法律程序的价值前提的社会前提

公民通过沟通和论证寻求某种共识 (无论是暂时性共识、还是重叠性共识) 的程序性行为, 毕竟还是以程序性规则体系的存在以及得到遵守为前提条件。在程序系统本身尚不存在或者不完备、不健全的地方, 如果超前地侈谈自主性程序行为的实质性价值则未免有些脱离实际。何况无论罗尔斯或哈贝马斯, 或托依布纳, 乃至卢曼, 他们考虑程序的道德性内容和正统化功能以及程序正义与实质正义之间的关系, 都有一个共同的出发点或者默契, 这就是现代的自主性公民及其共同体或者话语空间的客观存在19。在这种公民社会尚未成形、尚未成熟的地方, 虽然存在诸如过程性的“克己复礼”、形式性的“定分止争”、实质性的“仁者爱人”之类的正义观念, 也存在与柏拉图、洛克以及卢梭的构思截然不同却令人神往的善治蓝图 (例如德治、贤人支配以及民本主义国家) , 然而正义与道德以及传统文化之间的边界是流动的, 平等自由原则的优越地位并未得到认知。

在这样的语境里, 如果过度强调与程序系统的输出结果相关的实质性价值判断并反过来以此为启动制度化作业的前提条件, 恐怕反倒会刺激人们那种把自己认为正确的道德和正义原则强求他人接受的本性 (或许正是有鉴于这一点, 哈贝马斯才提出了“合理性道德”、“道德的程序主义”等独特的概念以示防范之意) ;作为围绕程序进行实质性价值之争激化的结局, 恐怕即使在程序的形式性方面也未必能达成共识, 更何况承认对程序正义和程序理性的独立定义或者相应的制度创新。

不言而喻, 法律研究者和公共知识分子对程序的实质性价值的追问, 目的在于防止程序系统的结构和功能偏离程序正义的要求, 为抗议程序瑕疵提供正当性根据。但真正实现这样的意图当会在形式性程序的意义甚至本源性得到承认之后。任何程序的设计固然都是根据一定的道德和正义原则进行的, 但作为一种基于反思理性的规则体系20, 适当的程序系统并不能从根本规范之类的实质性价值、以普遍主义方式合乎逻辑地演绎出来——罗尔斯的理论转向已经证实了这一点。因而不妨认为程序的价值起点就是关于程序价值的共识, 也可以进一步归结到在程序和契约之间反复进行的沟通活动的论证规则和说服力。

2 程序工具论的陷阱与程序价值论的潜在契机

另外, 首先强调程序的那个以实质性价值为前提的侧面也意味着是要根据结果来评价程序的实效 (这倒很容易滑向以程序作为辅助性手段而追求特定目标的程序工具主义21) , 于是乎首先定义什么是公正的结果并就此形成道德上、正义原则上的共识;即使认为在实质性价值判断上不难达成共识, 那也势必得出以下结论——对程序本身的正当性的考察、异议以及改进等, 只有在作为手段或工具的程序被定性甚至付诸实践之后才能根据有关结果来评判, 离开程序系统的存在和运作而谈论程序的实质性价值并非有的放矢。

即使不考虑目的与手段之间的关系, 仅从纯粹的程序正义论的内在逻辑来看, 假设正确的结论可以通过满足程序要件而自动获得, 这本身就暗示了程序设计的严格要求以及对程序与结论之间关系进行事后检验的标准, 也意味着程序的设计和运作本来就无法避免对程序的中立性以及效果的各种考量。况且与社会正义论中的程序相比较, 法律领域的程序的实质性评价更加复杂, 因为它是一种在分散决定权的同时对决定权的行使进行组织和协调的系统;在考虑法律程序的实质性问题时, 除了道德和正义原则的推敲外, 还必须侧重决定的权限与程序之间的关系以及决定的正统性与对具体案件处理的适宜性之间的关系, 为此尤其需要留意实践经验的侧面, 甚至不得不像晚期哈贝马斯那样把道德和正义本身也理性化、程序化、采取法律语言来诠释、并作为论证理由的一部分来相互交换。

3 三个技术问题与四个发展阶段的悖论

根据上述状况, 中国的程序论不得不更多地期待国家机关追求善政的统治良心或者防止“以暴易暴”的反思理性、来自社会的不同价值观和公共舆论的压力以及由此引起的“上层革命”, 在有关制度的设计方面应该采取“先得其形、再得其神”的分阶段的渐进方式, 并且有理由置信于程序在实践中自我修正和重构的能力以及导致权力作茧自缚的效应。在我看来, 程序化改革的关键是形成公平、合理、适当而切实可行的初期共识, 并以此对以后的一连串公共选择行为施加制约, 再通过实践效果的检验以及反思理性来修改、补充基于初期共识的制度设计, 逐步实现作为基本结构的正义。

要使这个过程不偏离程序价值的要求, 必须注重解决以下三个技术性问题:第一, 在形成关于程序的初期共识之际, 如何保证当事人或议论参加者各方具有充分的信息并且使信息分布达成对称;第二, 明确形成初期共识以及据此进行一系列选择的行为规则和证明规则;第三, 致力于完善各种在议论参加者与规则执行者 (即运动员与裁判) 之间分担角色的具体条件。反过来说, 如果相信在舆论以及抗议的压力下国家机关有可能基于合理性判断主动解决上述三个问题, 那么自上而下的程序革命就决不会迹近画饼充饥。

但因为哈贝马斯所揭示的西欧法制化历史的四个发展阶段——绝对王政之下的市民社会、市民自由的法治国家、社会福利的法治国家、程序民主的法治国家22——中先后碰到的各种现象和任务几乎同时呈现在当代中国, 所以这里的实践问题变得更加复杂和难以捉摸, 在我看来, 人们正面临公共选择上的两大悖论。一个悖论是:市场化、全球化以及公民社会的建构所要求的制度条件为保护自由权的法治, 需要减少行政规制、充分发挥作为自由专门职业的法律家群体的中介作用, 但要推动这样的转型不得不依赖国家的积极性和强制力量, 反而导致科层制因素的增殖, 即存在法律人与科层制之间的相反相成的关系。另一个悖论是:法治秩序的建构需要树立实证化规范以及有关机构的权威, 但作为法律正当性基础的民主制则促进当事人的主体性参加和公民主权意识, 在某些场合下、某种程度上也会引起对权威的怀疑和挑战, 即存在遵法性与民主化之间的相反相成的关系。诸如此类的悖论会扭曲中国的程序化改革、相应的制度设计以及实践效果。

4 程序正义原理与承包责任原理的奇妙结合

正是这样的悖论性现实, 导致在1990年代的中国法制改革以及其中出现的程序设计带有鲜明的特色。例如:现代的程序正义原理本来具有免除决定者对结果负责的重压的效果, 与传统的承包责任原理立足于追究决定者的结果责任的思路正好相反, 但在中国刷新审判方式的实践中, 性质迥异的这两者却被结合起来了。有关当局在促进功能分化和下放自主决定权的场合, 借助既存的责任制资源来防止进展失控和裁量的恣意化, 并以责任制的指标体系和目标管理方式来弥补程序要件的阙失。

因为程序正义不能从根本规范演绎出来, 而只能通过不同层面的交涉和议论中分别实现, 所以程序系统具有把一段段、一节节的沟通过程加以衔接递进的中继技术的特征, 在审级与审级的连结上表现得非常清楚——每个审级都对过去留有总结、对未来留有期待。而层层承包的责任系统实际上也不妨归类于那种把一个个、一组组的实质性结果加以衔接递进的中继技术, 在这里虽然有可能达成整体的确定性, 但具体案件处理过程的起点与终点之间充满了不确定性, 个别结果与个别结果的联系也没有固定的格式可循。可以说, 正是中继技术这样的共同点使程序系统与责任系统能够在某种程度上形成互相补充的关系, 但也会造成混淆和互相取代。

尤其需要指出的是, 1998年之后的法院改革, 把责任制与案件流程管理或者说“追踪管理 (traceability) ”紧密结合在一起, 导致程序正义的理念被转化成对审判活动各个环节进行“程序化控制”, 程序规则和论证规则被转化成详尽的审判质量指标体系23, 并且以效率和公平这两项基本标准作为编排的程序语言。这种程序性设计是把案件审理过程分成若干阶段和具体环节, 分别根据法定审理期限、办案具体要求、证据规则、法庭技术、诉讼文书的水准以及执行结果拟定目标值, 不断进行观测、登记、督促和评价24。当追踪管理通过责任系统与说明义务 (accountability) 相联系时, 有可能克服传统承包责任原理所流露的结果指向、黑箱操作等弊端, 使交涉、议论、审理、执行的整个过程变得透明化了。我认为, 甚至不妨把这个系统看作书面审理主义 (Schriftlichkeitsprinzip) 可视化的一种制度设计, 与对抗性辩论的可视化模型相映成趣。然而, 只有把制度设计的重点从“对内负责”、“内部监察”转移到“对外负责”、“外部监督”, 程序正义的许多要求才有可能通过上述所谓“程序化控制”来满足。

不能不清醒地认识到, 这种方式以及程序性建构毕竟属于行政性管理的范畴, 采取的是科层制的技艺, 未必能充分容纳自主性议论以及严格论证的对话25, 也未必能积极支持那种以形成“对外负责”机制为目标的社会变迁。程序化控制更注重的是法定审理期限规定的落实26, 这虽然构成对罗尔斯提出的理想化议论中的时间压力问题的一个解答, 但很容易变成不断压抑议论的契机, 导致选择和确定丧失共识基础。如此结局并不是新程序主义的理想目标。

5 程序正义与满意度的正比例以及反比例

关于程序正义的实现程度当然存在一些客观的评价标准, 并且可以通过经验性事实加以检验和测定。但另一方面, 主观的公正体验也非常重要。

根据汤姆·泰勒 (Tom R. Tyler) 教授对程序正义的社会心理学研究, 从集体性价值判断的角度来看某种法律程序是否公平, 构成衡量标准的最关键的因素有三个, 即涉及身份认同和资格的“个人立场”、涉及权威者的动机和善意的“可信度”以及决定过程只取决于事实和逻辑而不受到偏见和差异的影响的“中立性”27。调查和实验的数据表明, 对程序是否公正的主观体验是决定对结果是否满意的态度的最主要因素, 所以在相当程度上不妨通过“满足度 (satisfaction) ”来把握知觉中的程序公正性28。在这个意义上, 在程序化改革中强调当事人对审判制度的满意度乃至人民对法律执行状况的满足度还是切题的。

最高人民法院自1999年以来推动“争创人民满意的好法院, 争当人民满意的好法官”的活动29, 强调审判机构内部的竞争机制和向社会提供审判服务的市场原理, 并以人民的满意度作为评比的依据, 可以为落实程序正义原理的制度创新营造声势和施加压力。但不得不指出的是, 假如这种满意度最终不能既具体到当事人的层面、又与合理性论证过程密切结合, 从而升华为作为基本结构的正义观, 恰恰相反, 是讨价还价的互惠性以及情绪化的倾向性舆论左右人们的公正知觉, 在唯名论式的法律概念中把正义归结为纯粹的主观体验和各自的特殊化评判, 那么就会出现这样的尴尬局面:越强调满意度, 离程序正义的要求反而越远, 也越容易陷入不同世界观、价值观之间的争执。

其结果, 个案决定与舆情公论之间的循环圈作为民主化司法的假想现实而形成和演变, 导致特定的实质性价值或者文化遗传基因占据支配性地位, 甚至造成某种以人民满意度为名的主观司法模式, 使审判结果的可预测性和社会秩序的稳定性因而大幅度减弱。在这种状况下, 与法律程序有关的“公平原则”只能导致那种重视情节和特殊条件、对具体情况进行具体分析的“情境伦理 (situational ethics) ”与基于功利主义的裁量权等因素的不同形态的实质性组合。

6 程序成本与失误成本的比较分析

强调程序正义的时间压力、结果责任、裁量权以及满意度等制度设计上的特征, 除受到社会环境和传统思维方式的影响外, 在很大程度上还出于对程序成本的考量。特别是在实务部门, 妨碍程序化改革的最主要的理由往往是繁琐的程序规则导致花钱费时以及一些社会代价的上升, 使法律决定过程的效率有所下降。然而这种经济性得失计算往往有意无意地遗漏掉一个重要的项目, 这就是失误成本——因决定错误而造成的资源浪费和各种形式的损害。在中国, 以手续代替程序、忽视程序正义的重大后果之一正是国家机关不得不支付庞大的失误成本, 在这里可以举出信访制度因案件过多、成本过高而濒临崩溃的危机作为问题的严峻性和荒唐性的明显证据1。追溯上访潮的根源可以发现, 症结在于实质高于程序的制度设计。

如果把法律秩序为社会提供的最基本的公共物品分为实质正义和程序正义这两大类型, 从个案解决的角度来看, 我认为前者不妨比喻为“期货”, 相应地后者则不妨理解为“现货”。因为实质正义不仅仅满足于形式合法性, 需要参酌情节、形势、道德规范、当事人共识等进行裁量与衡平, 所以只是对未来审理结果的一种公平承诺。当事人如果以实质正义为博弈对象, 必然要面对长期交涉和结果不确定的风险, 但可以通过互惠性交涉、自主性和解以及事后性申诉来防止恣意化的决定。与此相对照, 程序正义是可以即时获得的, 形式和内容是明确无误的, 由此获得的结果具有较大的可预测性和既判力, 但通过事后变更进行修正的机会则非常小。一般而言, 诉讼当事人以及一般公民向法律秩序要求的基本上都应该是作为“现货”的形式正义和程序正义。但为了保证现行实证法适用以及个案判决等“现货”的价值调整和均衡化供应, 避免在案情复杂、牵涉面广、决定过程长期化等情况下所引起的不当决定的危险, 国家也需要在一定范围内提供约定未来决定以及权利创新或政策调整的公平性的“期货”——实质正义。

正如过于强调“期货交易”或者“现货短缺”会导致市场价格机制的混乱以及投机性行为那样, 过于强调实质正义、或者程序正义的匮乏也势必导致法律关系的不稳定, 诱发职能主义倾向与反复的交涉和申诉乃至缠讼行为的相互促进。以这样的状况为现实背景, 信访制度的膨胀以及超负荷运转也就不足为奇了。面对混乱局面, 有关部门往往更容易倾向于打破形式和程序的限制, 在实质正义的旗号下大刀阔斧地行使裁量权和决定权, 以加快处理案件的速度。这样做或许一时会明显见效, 但长远地看, 结果很可能进一步引起相对性不满和刺激信访活动, 形成棘手的事情越办越多的恶性循环, 直到制度承受力的极限或者当事人忍耐的极限为止。因此我们可以说, 治本的举措归根结底还是在程序正义之中。

六、 结 论

本文通过对1990年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革的主要实践经验的概括性考察, 进一步探讨了在世界观、价值观日益多元化和相对化的社会背景下法律程序对于公共选择以及秩序正统化的深远意义。如果说全球性制度变迁的主旋律在19世纪是自由, 在20世纪是民主, 在21世纪是沟通, 那么在法学领域与此相对应的则依次是各国民法典编纂、社会法的兴隆以及把法律作为关系调节器和沟通媒体的程序主义范式的浮现。在当今各国法治秩序所呈现的新事象中也的确可以看到这样的趋势:以程序规则和相应的论证规则为条件的法律议论逐步成为实质性决定的起点和终点, 即使道德、正义这样的本来是“可以理寻、难以事诘……理或有先合而后乖, 有先乖而后合者” (语出东晋高僧慧远) 的纯粹主观性的精神境界, 也在作为论辩对象和可交换理由的基础上开始进行程序化处理, 所谓“详而辩之, 指归可见”是也。在罗尔斯的正义学说与哈贝马斯的沟通学说之间发生的逆向而动的修正论述和转换立场尽管都提示了系统理性的局限, 但归根结底还是证实了这样的命题:在涉及价值判断的争执中, 固守实质正义的立场并不能解决共识问题, 所以有必要通过中立的程序安排来寻求在自主性前提下的相互理解和相互承认。

毫无疑问, 程序本身也以一定的实质性价值为基础和内容并且体现作为法与社会的基本框架的正义原则以及道德规范, 程序正义与实质正义之间更存在着密切的联系和交相补充的作用。然而随着普遍主义的超越之力日益式微, 视实质高于程序 (形式) 的优劣顺位已经不再存续, 恰恰相反, 程序作为获得初期共识的前提条件的本源性以及在正当化过程中作为超越性价值根据的替代物的功能则越来越显著。因而作为主体参与法律议论的公民个人的权利诉求和程序行为就构成维持程序系统的公平、效率以及反思理性的最大动力或者以程序为杠杆推动法制改革的道德支点。换言之, 追问程序本身的价值的主要方式还是促使公民重视程序以及积极地利用程序进行维权、达到程序的目的。在某种意义上, 激活程序就是激活公民与国家之间的互动, 同时也是激活围绕程序的各种价值论辩。这时即使不能就实质正义达成共识, 也可以通过程序共识做出决定并使之具有正统性, 在符合程序正义的基础上反复探索通往实质共识的途径。试图为程序的设计和评价预先提供一套实质性价值的判断标准, 不仅很难如愿以偿, 反倒有可能回归“重实体、轻程序”的窠臼, 甚至蜕化成彻头彻尾的程序工具主义。所谓“程序价值”的内容也只能程序之中并且通过关于程序的初期共识和基于程序的内容共识来形成、发展以及改善。

中国法制改革的程序化作业的出发点和基本设想是, 在人际关系网络非常强韧、交涉、妥协以及达成合意的非正式沟通活动非常活跃的社会环境里, 尤其应该借助程序这个形式性操作杠杆把利益的讨价还价以及特殊的价值取向都转化为合乎正义的、以法律语言表达的权利诉求, 进而通过程序的过滤装置取得关于公共选择的实质性共识, 并把程序正义作为各种法律决定是否妥当的担保。但毋庸讳言的是, 在实践中逐步成形的中国程序系统却出现了一些与预期目标很不相同的形式上和内容上的特征。例如:知情权和信息公开方面的制度化作业的滞后导致议论的不对称性等程序瑕疵、以法定期限为参照系的提高决定效率的行政技术比抗辩制下的论证规则更受重视、传统的承包责任原理与质量指标的监测、说明义务等结合在一起成为程序系统的基本中继方式、追踪管理带来了过程的透明化但却没有充分反映对外负责的观念, 等等。显而易见, 在目前的中国, 程序仍然主要与科层制而往往不是法律职业主义或民主政治连结在一起, 因此程序规则还未能真正体现程序价值。鉴于这样的现状, 程序化的下一步目标应该是在司法方面充分发挥抗辩制的作用, 在立法方面促进政策竞争和条文竞争, 在行政方面使问责制与提高透明度和加强外部监督挂钩。

要实现上述目标, 在制度设计方面必须首先导入两项关键性的基本程序。一项是对包括法规在内的一切违宪现象进行司法审查的程序。这不仅有利于提高审判机关的地位和独立性, 而且可以促进把讨价还价的互动转化成以法律推理、解释、证明以及说服为机轴的合理性议论, 更重要的是为公民直接参与实质性价值的推敲以及共识的形成或修正提供了必要的话语空间, 可以更充分地保障程序价值以及程序目的。另一项是根据程序主义范式把一切国家机关的活动都纳入法治轨道, 不给超程序的权力行为留有余地。在现代社会, 任何国家权力的行使都受到程序规则的束缚, 而容许摆脱这些束缚的例外只能是紧急事态, 为此提供正当性根据的只能是实质正义、道德以及其他超越性价值根据。由此可见, 在社会力量对比悬殊、制度条件尚未完备的结构中, 过分强调实质性价值的结果不仅未必能堵塞程序设计的漏洞, 很可能反倒为超程序的权力提供存续理由, 甚至通过“不全则无”那样的连锁反应造成程序系统的瓦解。其实, 即使发生紧急事态需要当机立断, 也还是应该通过事先明确非常规性决定的前提条件和权限、事后追究责任等程序性安排来防止滥用权力的危险。

总而言之, 要向新程序主义追问作为程序的基础的价值, 那么回答就是对照保障公平的论证性议论话的程序性要求来检验现行的程序规定, 使之真正实现所谓“程序价值”——程序内在的价值中立的价值, 包括与严格的形式要件、合理性的实质判断以及正当的手段有关的各种基本规范——的衡量标准。因为根据这一立场, 与法律程序相关的实质性价值基本上都可以通过程序价值的范畴本身来体现, 而不必另行求诸其他外在的、先验的、超越性的价值根据;相反, 甚至还有必要把其他不同层面的实质性价值尽量都转化为可以用法律语言表达的形式, 以便纳入程序之中进行可比较性和可沟通性的处理, 从而有利于在多元化背景下达成更广泛的共识。

来源：北京大学学报(哲学社会科学版). 2006,(01)