一、我国公司资本制度的历史沿革：从严到宽但缺乏体系化架构

(一)1993年《公司法》规定了最严格的法定资本制

中国改革开放后的第一部《公司法》颁布于1993年底。该法因应国有企业改制需要与私人企业数量快速增长，以及我国计划经济向市场经济过渡的政府管控要求，采纳了最严格的资本制度。一是对有限公司实行按行业区别的最低资本额，分为10万元到50万元三个档次；二是全面实缴制，要求一次性全部出资到位；三是严格控制股东出资类型，强调出资的真实、可靠；四是在公司运营过程中遵循资本维持原则；五是严格约束公司的增资、减资行为。股份公司的设立门槛为1000万元，除此之外，其遵守与有限公司相同的规则。

(二)2005年公司资本制度改革是公司法修正的最大亮点

从改革开放到成功地加入WTO,我国市场经济体系不断完善，企业活力不断迸发，修改1993年《公司法》的呼声高涨。2005年《公司法》顺应商业实践发展的需要，以鼓励投资兴业、方便公司设立为目标，对公司资本制度进行了宽松化改革。一是大大降低设立公司的门槛，有限责任公司不再区分行业，注册资本额一律降至3万元，股份公司则降至500万元；二是允许股东部分分期缴纳出资，减轻了股东设立公司的初始负担；三是对股东出资形式采列举加抽象定义的规制方式，不仅明确列举了货币、实物、知识产权、土地使用权等立法者所鼓励的出资形式，同时也为未来可能发展出的新型出资形式预留了制度空间，即那些符合“可以用货币估价并可以依法转让”的资产，都可以用于向公司出资。对资本制度的这些改革，实际上向出资人或者股东释放了公司资本管制理念已经彻底转变的信号，即以鼓励投资创业为主旨，将债权人利益保护目标建立在经济做强做大的基础上，更多地通过事后救济进行利益衡平。

(三)2013年以来公司法两次修正仍围绕资本制度展开

为配合公司登记制度改革，2013年国务院主导了相关公司资本制度的变革。一是推行全面认缴制，除法律、行政法规另有规定的，取消注册资本实缴制，既不要求首付比例，亦不限制认缴时限。二是全面取消法定最低资本额限制，有限公司、一人有限公司、股份公司均无设立门槛限制。上市公司与特殊行业公司的注册资本额由特别法另行规定。三是简化登记事项，无需验资报告；四是不再要求股东货币出资比例。

2018年，为了赋予公司更多自主权，完善公司治理、推动资本市场稳定健康发展，在国务院及中国证监会主导下，对公司回购条款进行了修改：一是补充、完善允许股份回购的情形。将原本“股份奖励给本公司职工”修改为“股份用于员工持股计划或者股权激励”,增加“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”和“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”两种情形。尤其是最后一种情形，属于护盘性回购，对传统股份回购理念具有很大冲击。二是适当简化股份回购的决策程序，将部分股份回购的决策权赋予董事会。在将股份用于股权激励以及两种新增回购的场合，公司可以依照章程的规定或者股东大会的授权，经2/3以上董事出席的董事会会议决议通过，即可回购股份。三是提高公司持有本公司股份的数额上限到已发行股份总额的10%,时间延长至3年，形成公司库存股的雏形。四是规定上市公司回购股份的信息披露规则。五是公司回购股份应当通过公开的集中交易方式进行，等等。显然，2018年《公司法》第142条的修改意义重大，因为这是公司向股东以回购方式进行“分配”的扩张，属于资本制度后端改革的一种尝试。此次修改仍旧坚持公开、公平、公正的原则，督促实施股份回购的上市公司保证债务履行能力和持续经营能力，防范市场风险，切实维护债权人和投资者的合法权益。这都是公司利益流向股东必须坚持的。

(四)总结：公司资本制度前端宽松，后端依然严苛，体系化构建远未完成

值得肯定的是，中国公司法资本制度改革的方向是正确的。其目的是给予投资人更多优惠条件，鼓励兴业投资，充分利用一切有价值的资产创设公司，把蛋糕做大。债权人利益的保护本应以事后保护为主，不能本末倒置。1但是，公司资本制度改革无视体系化建设，仅在公司资本制度的前端注重鼓励投资、活跃经济、放松管制的理念，依然不够重视股东从公司回收利益的资本制度后端改革。这可能导致前端改革的效益折损。如，在现行公司法下，对赌协议当事人很难有效从公司得到回报。就目前现状而言，公司资本制度的前端改革忽略了规则的配套，如完全无限制的全面认缴制导致股东滥用期限利益逃避出资责任等。因此，未来的公司资本制度体系化再造仍然任重而道远。

二、公司资本制度体系化再造的理论基础：重新认识资本三原则

传统大陆法系公司法理论认为，资本确定、资本维持和资本不变这三项原则是由公司法所确立的，为确保公司资本的真实、安全而贯穿于公司设立、运营及管理的整个过程中最重要的原则。2但是，各国《公司法》都未出现关于资本三原则的表述，这其实是一种理论上的归纳。作为公司资本制度的重要原则，它反映了商人经营活动范围由熟人社会向陌生人世界拓展时，借助公共机构的权威搭建信用平台的需求，3同时更是公司独立人格与股东有限责任的必然产物。4因此，资本三原则不仅为大陆法系公司法所独有，英美法系的公司制度亦需恪守。只是由于两大法系之成文法与判例法的差别，导致资本三原则的表现不同。

(一)资本确定原则：公司信用财产的基本标识

资本确定原则，强调公司成立时资本总额的确定方式，注重股东足额认缴的已发行公司股本，重视非现金出资的价值评估之真实可靠。早期的资本确定原则关注的重点既有“明确性”的要求，又有“足额缴纳”的要求。5这在制度上体现为法定最低资本和全面实缴两方面。为了树立和维持公司的对外信用，防止债权人利益因信息弱势或股东滥用有限责任而受损，很多国家和地区的公司法都曾要求设立公司必须具备一定额度的注册资本，集中表现为法定最低资本要求，并以之作为公司对外承担责任的担保。

学者总结资本确定原则的功能有两方面：其一，信号功能，即显示公司资金实力的功能。注册资本能够降低公司股东与外部债权人之间的金融代理成本，6在一定程度上起到公司资金实力标识的作用。7如果公司具有较高的注册资本，一般可以认为其资金实力雄厚，公司外部人可以放心与公司交易。其二，防止公司滥设的功能，这是资本确定原则早期最重要的功能。这一功能隐含了债权人保护之意义。在我国引入公司制度的初期，社会上滥设公司的风气很严重，“皮包公司”横行，严重扰乱了正常的市场秩序。资本确定原则的优点是能够健全公司财务结构，稳定公司资本，不仅可以从制度上防止公司设立中的欺诈行为，而且使公司从营业开始就有足够资金担保债务履行。8

但是，随着对资本管制的放松，人们开始怀疑资本确定原则的功能。这种质疑源自三个方面：第一，放弃法定最低资本额。我国公司法在2005年开始出现法定资本要求低额化趋向，并在2013年全面放弃一般公司法定最低资本额的要求。第二，实行全面认缴制。同样，全面认缴制与资本确定原则的功能无涉。股东对公司无论是实缴出资还是认缴出资，都没有改变股东对公司负有的出资义务以及股东对公司应当承担的责任。第三，最有冲击力的影响来自“资产信用论”。资产信用论者认为，在现代经济活动中，与公司交易时，交易对手更多地关注公司资产状况而非公司资本，即公司资产是公司信用的基础。有观点认为，资本信用的神话已经破灭，其忽略了对投资资源的全面、充分利用，牺牲了投资者的自身投资优势和公司的实际需要。9亦有学者指出，公司资本总是要用于具体的投资，转化为各种形态。以一个静态的资本去约束一个动态的过程，是不切实际的，因此公司的法定资本制度是一个典型的“刻舟求剑”式的保护债权人的方式。10曼宁(Bayless Manning)更是直截了当地指出：“公司的‘法律资本’纯粹就是个任意的数字，它同与债权人密切相关的企业经济状况毫无关联。”11

上述三个因素是否足以废掉资本确定原则的武功呢?其实不然。首先，公司作为拟制人，拥有与其经营事业、规模相匹配的必要资本是其获得独立人格之重要条件。资本确定原则只是将公司设立之初的资本通过公司章程予以披露并通过登记予以公示，告知交易相对人公司的资本实力状况，由交易相对人自行判断与该公司交易之风险。也就是说，无论如何公司都必须披露公司成立时的资本数额，尽管该数额没有法律上的强制要求，由投资人根据自己设立公司的初衷和事业目标自行确定所需资本。取消法定最低资本额，公司仍然需要通过确定的资本对外展示公司信用能力，当然不影响资本确定原则的功能。其次，全面认缴制只改变了股东对公司实际出资的状态，没有改变公司成立获得的资本对价，更没有改变股东对公司的出资承诺。在资本确定原则的要求下，公司披露其资本信息时，应当全面披露认缴资本数额及认缴期限，以便交易相对人判断公司“负债”经营中的经营成本。公司资本一旦经投资人认缴，在经营存续期间非经严格程序不得减少或免除，12且不受公司破产之影响。因此，全面认缴制只可能增加公司“负债”经营的成本，不会改变公司应有的注册资本数额。当然，如果对全面认缴制辅之以加速到期规则，全面认缴制更不会影响公司资本确定原则的落实。再次，资本信用与资产信用实质上属于两种不同角度的公司信用判断路径，前者属于公司法范畴，后者则属于合同法的规范。13公司资产信用反映的是经营中公司的真实资产状态，特别是资产的质量，这是交易相对人决定与公司交易与否的关键因素。应当鼓励交易相对人审查公司的资产负债表，通过这些报表发现公司资产的质量好坏以及对经营风险和偿债能力的影响。但是，资产信用不能替代资本信用，因为后者确定的是股东对公司的义务与责任，这既是公司资产与经营风险的基础，更是债权人判断公司资本是否显著不足而构成“揭开公司面纱”向股东追责的基础。基于资本确定原则所披露的公司资本各种形态以及它们的价值评估，交易相对人能够判断公司资本真实价值，这恰是公司法所要求的注册资本予以确定并登记公示的资本信用之意义所在。

显然，公司资本制度在入口端的诸多改革，已经将所有的利好空间释放给了出资人。因此应当承认，资本确定原则防止公司滥设的功能已经逐渐淡化、削弱，但资本确定原则的信息功能并未褪色，依然有助于矫正债权人与公司、股东之间的信息不对称。

(二)资本维持原则：目的在于防止公司责任财产向股东不当流出

资本维持原则，又称资本充实原则，是英美法系与大陆法系共有的资本规则，在我国被理解为公司存续期间应当维持与其注册资本相当的资产。但是当我们追本溯源，会发现对这一原则的理解其实存在着一定偏差。

德国公司法理论认为，资本维持原则来源于法条中的明确规定，并且较为严格。14如禁止将股金退回给股东，不能向股东许诺支付更多股息或者利息，亦不得进行股价保证或者红利保证，除非在资产负债表中标明利润，才可以进行利润分配，等等。15但德国公司法亦有例外规定，如《德国股份法》第26条允许向股东支付特别利益，公司可以用其资产清偿设立费用；第222条允许公司进行正式减资；而关于公司回购的特殊规定则散见于股份法、变更法等法律中。16可见，德国通过成文化的规定，将各种场合下公司向股东支付任何形式的资产或利益的条件明确化。除非法律另有规定，否则资金一旦进入公司，即成为公司财产，禁止以任何形式向股东支付。有学者指出，法律保护公司资产在公司初始资本金额范围内免受来自于股东的直接侵害，这一分配阻却被视为资本维持原则的核心。17在英美法系，资本维持原则起源于1882年。18杰西(Jessel M. R.)法官在判决中指出：公司债权人只有公司这一个无形的债务人，这个债务人除了营业资产别无他物。因此债权人是基于资本而给予公司信赖，其相信公司的资本只会用于公司的经营目的。因此，公司需要持有资本而不能将其返还给股东。19

我国既没有在公司法中明确规定资本维持原则，又没有英美法系法官造法的传统，但学理依然重视并坚守资本维持原则，将公司资本作为债权安全的“缓冲垫”。根据资本维持原则，我国公司法设置了公司应当经常保持与公司资本总额相当之财产的若干规定：如要求公司必须每年提取税后利润的10%作为法定公积金，在此基础上公司才可进行利润分配，甚至鼓励法定公积金累计提取至注册资本的50%,以维系公司资产超过注册资本的50%;再如严格限定公司与股东之间的各类资本交易，如公司减资、回购股份、实施关联交易等均有不同的严格条件。可见，资本维持原则具体表现为严格限制股东获取投资回报的权利，其最主要的功能是作为保护债权人的手段。但无论公司法规制如何严格，实践中仍难免发生诸多债权人利益受损的事件，以至于人们怀疑资本维持原则保护债权人的功能。有学者认为该原则不符合交易自由原则，也不符合交易效率原则，更难以实现交易安全的目的。20资本维持原则其实没有也不可能有能力避免商业风险，21如果僵化地看待公司向股东分配财产，哪怕并不会导致公司资不抵债也不得实施，这其实是过度重视资本维持原则对债权人的倾斜性保护。

随着科技进步的加快，我们注意到企业不仅需要技术创新、经营模式创新，同时也要求融资创新，包括公司在其存续过程中发生的各种公司与股东之间的资本性交易。这些创新都需要公司法作出回应，表现为越来越多的例外规定，例如，2018年我国《公司法》对第142条的修改。当这种分配阻却逐渐放松，公司法就会不断地增加公司与股东进行各种资本交易的例外，出现了公司法资本制度的庞杂浩瀚，不仅各种资本交易的例外标准难以统一，更使得公司实践中董事会、股东会决议经常没有理据，或者在制度中寻找漏洞，将债权人利益维护置于不顾。在美国，最终演变出以《示范公司法》为代表的偿债能力测试，其不再将向股东“分配”视为例外，只要董事认为公司分配能够满足特定的条件即可。这不免让人开始怀疑资本维持原则是否还有存在的必要，由此引发了对其存废的讨论。

其实，这种大讨论恰恰说明资本维持原则无法被彻底否认，因为这是公司独立人格与股东有限责任的必然产物。公司独立人格使公司交易相对人必须考察其偿债能力，以减少自己的交易风险。而在考察公司资本以及全部资产实力时，交易相对人处于信息弱势地位，往往不容易掌控公司偿债能力的真实情况。如果公司法不再坚持资本维持原则，交易相对人就无法相信公司的责任能力，更不会相信股东能坚守道德约束而不掏空公司资产。在公司已经是市场经济中基本经济细胞的情况下，公司法放弃资本维持原则将使交易成本急剧上升，每一笔交易都将需要通过各种担保加持才能实现。因此，我们必须清醒地认识到，资本维持原则的坚守路径可能会发生巨大变化，但放弃该原则将意味着公司制度的毁灭。

(三)资本不变原则：程序意义大于实体意义

与资本确定原则和资本维持原则相比较，资本不变原则通常不被强调，对其争议相对较小。该原则重点约束的是公司增资和减资行为之程序，且程序是法定的，以保证公司的资本实力。根据公司增资与减资的不同功效，其程序控制重点不同。增资在理论上有助于增加公司的资本实力与偿债能力，因此，公司法一般强调股东会决议，其目的在于维护股东在优先认购权上的平等。授权资本制将增发资本的权利授予董事会，可能会冲击股东优先认购权的平等要求，但并不影响资本不变原则所要求的严格程序。应当注意的是，是否授权董事会增发公司资本的权利，最终仍是股东们通过公司章程赋予的。这种授权还可以通过修改章程被股东会收回，也可以通过事后追究董事的受信义务而约束董事以公司利益最大化为出发点。关于减资，一方面强调股东会决议，目的是保证全体股东在减资时获得平等对待；另一方面还要求公告全体债权人并消除其异议，以保护债权人的利益。所以，不论是为了股东平等，还是为了保护债权人利益，资本不变原则始终是公司法的一项重要原则。

(四)资本三原则是公司资本制度的理纲，需要与时俱进而非放弃

综上，资本三原则与公司独立人格、股东有限责任制度相伴而生，坚持公司独立人格与股东有限责任，就必须坚持资本三原则。它们并未过时，更不能被放弃。有学者强调资本三原则的意义在于四个方面：平衡股东与债权人之间的法益、资本信用安全的价值理念、稳健经营的经济学观念、社会本位的哲学价值观。22只是我们更多地关注其中的债权人保护功能，认为资本三原则的终极目的、核心价值、首要目标是保护公司债权人利益罢了。23资本三原则在两大法系中的定位、立法规则的效果及制度逻辑并无绝对差异，只是立法规制程度的差异而已。在资本三原则与资本形成制度、法定资本制的联系机制中，历史的因素远远大于逻辑的推演，其间制度的形成、演变与更替，更多的是核心利益衡量的结果。24片面理解资本三原则，将其中债权人保护的功能予以夸大，以至于早期资本制度改革受到了资本三原则的掣肘。随着经济与社会的飞速发展，资本三原则之下的规则都随着理念的变迁而更迭，其内涵也会或多或少的发生变化，资本确定原则的内容有空心化趋势，资本不变原则逐渐被资本维持原则所吸收，资本维持原则仍然保持着旺盛的活力，但是该原则在发展中也呈现出不适应性。在历史上，因债权人保护被视为资本三原则的主要目的，资本规则设计都围绕着债权人保护而展开。但债权人保护绝不是资本三原则的唯一目的，因为其还承载着保障公司持续运营的功能。换言之，防止公司资产免受不当流出的威胁，以此作为公司稳健运营的资本基础，最终才能保障公司独立人格，进而才能保护债权人的利益。

三、我国公司资本制度前端改革的完善之道

如前所述，我国公司资本制度一直围绕前端进行改革，从严苛到缓和，再到最终取消法定最低资本要求，使一般公司无资本设立门槛；从全面实缴到部分认缴，再到最终全面认缴，使投资人能更加便利地利用公司赚取利润；从鼓励现金、实物缴资，限制无形资产出资到列举加定义的方式，极大地扩展实际出资类型，等等。这些举措将可用的红利空间都释放给了投资人，再配合登记制度的改革，公司设立之便利人尽皆知。然而，结合我国公司法实践，从公司资本制度体系化建设的视角反思，目前资本制度改革还不尽如人意：后端改革滞后而导致前端改革红利难以有效地释放；前端改革亦有很多值得雕琢的空间。

(一)事半功倍的漏洞填补：对资本制度前端已有改革成果的配套设计

1.正确认识公司资本的现代意义

公司资本对公司之重要性，从不会因设立法定最低门槛的取消而降低。公司资本制度的逻辑本身并不复杂，这一伟大发明建立于近乎直白的生活逻辑之上：第一，需要由股东付出一定的具有交换价值的“物品”,转移其所有权，将其交给公司，成为公司可创造价值的有用资产；第二，由公司这一组织将这些“资产”进行统筹规划，自行管理，独立运营，创造利润；第三，股东取得与其交付之物所对应的股权(资本比例),并依“资本多数决”对公司重大事项进行决策。所以，公司资本成为独立公司人格与股东关系的连接点，彰显了公司资本初始设计的三个子功能：创设独立的公司人格、形成独立的公司财产、固化公司与股东之间的法律关系。25

但在真实的公司实践中，只有在公司设立之初，股东需要依据各自的认缴份额向公司出资，形成公司的初始资本。一旦进入公司运营过程中，公司资本与公司资产的不一致，让公司资本变成了公司过去某时点所应当具有资产的一块纪念章。基于此，便产生了对公司资本进行管制的需求，这一管制也是构筑市场中交易信赖的需求使然。毕竟，有限责任使得股东获得了优势条件，需要衡平其与交易相对方的地位。

从另外一个角度观察，通过“合同束”结合起来的公司私主体，对于资本的管制难以由公司自发实现，一般需要通过立法以外力强制公司保障“担保财产”的安全。因此，世界各国公司法制度在诞生之初均遵循严厉的法定资本制度——公司必须拥有最低限度的实缴资本，并且几乎禁止了除分红外任何将资产返还给股东的做法，这样严厉的资本制度在全世界持续了近两个世纪。这一阶段的典型观点是美国斯托里(Story)法官提出的“信托资金”理论。他在沃德诉杜莫(Wood v.Dummer)案中提出，资本应当被视为公司对其债务支付的保证或者信托资金。26资本信用的核心要求就是，公司应当随时保持着不少于注册资本的净资产，并以此作为现有债务或潜在债务的担保。但在20世纪70年代，美国公司法委员会在经过长期而艰苦的研究与论证后，得出了最终的答案——他们平静地将所有关于法定资本的概念和学说直接扔出了窗外，27对公司资本制度进行了大刀阔斧的改革，转向了授权资本与声明资本(statement of capital)。自那时起，对公司资本的制度管制似乎在世界范围内呈现出逐步弱化的趋势，欧盟、英国、日本等也纷纷对本国公司资本制度进行反思与革新。与其说这种改革浪潮是对公司资本制度管制的逐渐弱化，不如更精确地说是对于原有管制做法的反思与革新。因为原有的管制做法并没有起到充分保护公司债权人的作用，相反，却限制了公司便利筹资、自由经营的空间。28也就是说，资本制度改革只是放弃了严苛的事先管制方法，而不是从此不再需要公司资本。

我国公司法也在这一全球性浪潮中放松了对资本的管制，但是主要集中在资本进入公司的阶段，取消最低资本限额，并逐步走向完全认缴制等等。在本次公司法修改中，我们并非要重拾过去对资本的法定要求，而需要通过立法传递和强化公司资本的重要意义。比如，提倡公司资本与公司经营的匹配度；要求公司出资的及时性、适格性、真实性；认真研究资本显著不足在揭开公司面纱适用中保护债权人的作用；股东明确违反出资承诺应当承担的法律责任等等。

2.重新审视全面认缴制

全面认缴制是政府简政放权、激发市场活力的关键举措，29但其在实践中也引发了很多问题。比如在最高院审理的宁夏中启鑫工贸有限公司案中，公司原股东认缴了巨额的出资，且在认缴期内就将股权转让给第三人。后公司因资本未全部实缴而无法偿债，债权人因此请求原出让股东承担相应的责任，对此法院明确拒绝。30这表明法院对适用加速到期规则的忌惮，亦表明存在认缴股份能否转让、怎样转让的制度缺失。如此一来，通过转让认缴期限未到的股份于不具备出资能力的新股东，原股东金蝉脱壳，已成为股东逃避出资义务的“有效管道”。此外，全面认缴制还存在尚未引爆的“地雷”。比如认缴巨额出资但是仅实缴少量出资的公司，试图以小博大，一旦失败就溜之大吉，债权人可能讨债无门。再比如设置远远超出一般商业逻辑的认缴期限，最终还可以《九民纪要》所认可的合法抗辩事由——认缴期限未到为挡箭牌，逃避出资义务。这些实践中的不良后果，实际上正在抵消全面认缴制鼓励投资的优势，甚至可能会催化不诚信的营商氛围，诱发投机行为。

我们必须承认，全面认缴制本身无错。在市场经济发达以及信用体系完备的国家或者地区，上述滥用现象可能不会多见。如在资本市场较为成熟的英国，股款通常在分配股份不久后就全部缴清。31但我国市场经济体系与信用体系尚未健全，全面认缴制则可能被滥用。所以，我们需要对该制度进行修正，充分发挥其积极功能，防止投资人滥用其以逃避出资义务。

第一，应当对认缴期限进行限制。

2005年的《公司法》强制性规定了普通公司最长2年、投资公司最长5年的认缴时限，但2013年的《公司法》却取消了认缴时限的法定限制，当事人可以自由约定认缴时限。此修改遭到了一些学者的批评。32实践中甚至已经出现了100年出资期限的案例，这大大超过自然人成年后的平均寿命以及企业的平均寿命。据报道，我国中小企业的平均寿命，大大低于美国8年以及日本12年的数字，仅为3年。33这样的认缴期限，可能完全逾越了正义的法律底线。34显然，无限制的认缴期限，不符合我国的现实国情。公司法应当增加认缴期限限制，比如以5年为限，但可以允许通过股东会决议延长某股东的认缴期限。特别要指出，在股东会就是否延长某股东的认缴期限进行决议时，该股东因利益冲突应当回避。

第二，应当确立加速到期制度。

加速到期制度一直被认为是破产法中特有的制度，指公司破产清算时，所有未到期的股东出资义务必须加速到期履行。然而，当股东出资认缴期限未到但公司已经不能偿债时，可否根据加速到期规则要求该股东提前出资?对此，公司法付之阙如，《九民纪要》原则禁止例外允许，其理由是应当保护认缴制下出资人的期限利益。

应该如何理解认缴制带给投资人的“期限利益”呢?首先应当承认全面认缴制事实上给予了出资人未来缴资之期限利益。但这一规定并没有改变《公司法》第3条关于股东以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任这一根本性规定。这就意味着公司只有在处理好对外债务的前提下，才能确保出资人的期限利益；反之当公司不能偿付对外债务时，其应当用全部资产偿债，其中就包括股东尚未缴纳的资本金。在公司不能清偿到期债务时，如果还允许股东以期限利益对抗债权人，则有违《公司法》第3条关于公司本质的规定。其次，按照《九民纪要》的规定，只有在公司已经面临破产但债权人不提起破产之诉时，法院才支持该债权人对出资期限未届满之股东行使代位求偿权。这一方面导致法院必须判断公司是否面临破产境地，而这种判断由谁提出及由谁举证，都是难题；另一方面如果法院判断公司真正面临破产，此时又允许启动债权人的个别清偿，反而违反了破产公平清偿的重要规则。最重要的是，不承认公司存续中的加速到期，将公司不能清偿债务的问题都推至破产程序解决，并不符合企业维持理念，债权人利益保护可能也会因破产程序周期长与成本高而产生严重的效率折损。此外，这会鼓励无赖公司、无赖股东大量出现，股东会利用长期以来社会上形成的对注册资本的盲从心理，以虚高的注册资本标榜公司实力。35

第三，明确资本公示细则。

通过公司登记公共平台完善资本登记细则十分重要，如注册资本、实收资本、认缴资本、未缴资本等，都应在企业工商登记信息中予以明确。资本登记还应及时反映实缴资本到位的情况。目前的资本公示只公示认缴而忽略实缴，实为本末倒置。资本公示的本质不是行政管制，而是公司财务信息披露。资本信息公示，不仅是公司独立人格得以成立的基本条件，资本三原则得以落实的必然要求，更是资本信用、资产信用的功能得以实现的主要路径。近几十年来，欧陆国家进行的资本制度改革并没有淡化资本公示制度的重要性。虽然传统上不同国家的资本公示内容一度差异很大，但是目前已经趋于统一。大多数国家以认缴资本或者已发行资本额作为公司的注册资本，但同时也会不断更新实收资本的信息。36资本公示制度的核心在于尽可能向交易相对人公示股东出资的实际状态，使相对人对公司的实际情况形成合理判断。因此，应当将公司资本信息作为公开信息，方便交易对手查询。

3.非现金出资类型展开方向与估值规则的完善

鼓励投资者充分利用自有的各类资产组合设立公司，同样是公司资本制度应有的逻辑。随着科技进步与金融创新，可供投资者投资或者公司融资的财产类型会进一步扩大。2005年《公司法》第27条采用列举加定义的立法例，事实上为股东出资类型的扩张提供了极大空间，即虽然不在列举之中，但符合“可以用货币估价并可以依法转让”这一基本条件的，都可以成为非现金出资。这里有两个问题需要明确：(1)公司法应当明确非现金出资对公司的适格性要件，防止虽符合上述定义，但对公司而言并不需要的非现金出资在公司中“滥竽充数”。(2)伴随着高科技、创新型企业的发展，对创始人的个人依赖导致对劳务出资和个人信用出资的需求高涨。我们应当注意，由于劳务和个人信用均有无法转让的特性，故直接用劳务和个人信用出资，不符合非现金出资之定义。其实，之所以强调劳务与信用出资，目的在于希望以劳务或信用出资的人，能以较少现金、现物出资占有公司较多的控制权。若为这样的目的，并无必要通过劳务或信用出资予以实现。在封闭公司中，可以通过章程在不同出资人之间约定不同的估值或者不按出资比例分配表决权；而在公众公司，亦可以利用法定的差异化表决机制实现这一目的。

非现金出资的价值评估是实践中的难点问题，估值掺水的情况在现实中屡见不鲜。解决该难题有两个路径：其一，对于非现金出资价值的评估，应当规定公司董事会为判断主体。如美国《标准公司法》第6.21节规定，公司发行股份之前，董事会必须终局性的认定拟发行的股票已收到或者将收到的对价是充足的。一旦公司收取董事会授权发行的股票对价后，这些发行的股票视为已获得全部支付，不得重新评估其价值。当然，董事会对其确定价值的高估要承担相应的责任。37即董事会在非现金出资的判断上享有最终决定权，同时也与该出资股东共同承担最终责任。其二，考虑到非现金出资的价值可能会时时变动，一般不应允许以认缴方式投资，而应实际缴纳。如果股东约定未来缴付非现金出资，当估值上涨时，上涨收益归公司；下降时，该股东需承担贬值损失。即该非现金出资的实际价值发生变化时，应当以保护公司利益为第一要务。

(二)我国公司资本制度的前端改革还有很大空间

1.应当明确公司董事会在公司资本制度中的中心地位

根据公司法对公司内部机构的职权设计，董事会处于公司经营管理的中心，向上对股东会负责，向下选任、监督实际从事公司经营活动的经理。但是在现行法律制度中，增资与变更认缴期限的权力属于股东会，催缴资本的主要义务人亦是股东。此外，股权转让与否的决定权也同样属于公司股东，如果股东通过转让出资具有瑕疵的股权脱离公司，而受让股东不具有清偿能力，那这种转让对债权人来说就是无妄之灾。相较之下，公司成立后由董事管理经营公司，其比股东更了解公司运营情况与实际财务状况，应当成为公司资本变动的主要监控人。

其一，董事应当负责公司认缴资本的催缴。董事的催缴义务作为其受信义务的一部分，已经在《公司法司法解释(三)》中出现。38《九民纪要》仅从债权人角度规定了认缴资本的加速到期。然而，立法还应当从公司角度完善加速到期制度。譬如公司陷入经营困顿，有若干股东出资均未到期，由股东会决定变更认缴期限必定会陷入相互推诿的境地，此时应当由熟悉公司财务状况的董事会及时、公平地向股东催缴相应的出资。在我国正式建立董事会催缴制度之后，董事就应当承担催缴义务。应参考德国的做法，规定当公司产生补充资金的需求时，或其他法律、章程规定的事件发生时，董事会应当及时作出决议，要求股东在合理时限内提前缴纳全部或部分尚未缴纳的认缴资本。39从域外经验看，公司法建立董事会催缴制度并不鲜见。40其中比较严格的是英国，根据2006年英国公司法，发行部分缴付股份的公司，有权在任何时候对剩余未交付出资部分发出催缴。41

其二，认缴期限尚未届满的股权转让应当经公司董事会同意。公司资本制度具有两大方面的功能，维护公司独立人格以及保护公司债权人。认缴期限尚未届满的股权转让，在实践中已经成为股东逃避出资义务的管道，股权被转让给不具有实际缴纳能力的人会直接影响认缴资本实际缴纳的可能性，从而影响公司资本的充实。之所以要求认缴期限尚未届满的股权转让必须征得公司董事会的同意，是由于该股权属于出资人与公司之间的资本交易。当该股东还未向公司支付股权对价便从公司获得了股权时，其同时负有未来向公司履行缴资义务的债务。当该股权转让时，通常连同其上的债务一同概括转让。此时的股权转让当然不是股东单独决定之事，还应当取得公司的同意，这也是民法上债务人转让债务必须征得债权人同意规则在公司股权转让领域中的具体体现。公司董事会如果认为受让股东未来没有实际缴资能力，当然可以拒绝该股权转让，从而防止认缴巨额资本的股东通过股权转让不遵守出资承诺，增加公司的风险。

其三，授权资本制度的弹性引入与配套规则。授权资本制度是指公司设立时，注册资本并不全部发行，由公司章程或股东会授权董事会决策何时增发公司股份。42授权资本制不仅在英美法系被普遍采纳，在大陆法系国家也已经成为主流。在法国，法律即允许特别股东大会向董事会授权，董事会可以因此获得决定增资的权力。43德国同样规定股东会有权授权管理委员会在不超过5年的期间内将股份资本增加到某一特定数额，该数额不得超过授权之日公司股份资本总额的一半。44我国公司法可以弹性引入授权资本制，即由股东通过公司章程明确董事会享有多少份额与时限的增资决策权，或者通过股东会授权董事会决定公司增资的权利。

学界经常将授权资本制与法定资本制进行比较，其实他们分属不同层次。授权资本制强调的是公司增发资本的权利是否归属于董事会，而法定资本制除了增资的决策权保留在股东会以外，还包括法定最低资本额、全部实缴等制度，更多地体现一种强监管的方式。这种层次差异会导致公司资本制度在融资方式、融资能力、公司设立门槛、资本分配方式、出资方式等方面有相当大的不同。45一旦引入授权资本制，对董事会决策的受信义务审查至关重要。比如董事会的增资决策应当是为了公司的长远发展和利益最大化，而不是为了维护自己管理者的地位；还需要与股东优先认购权制度进行平衡，保障全体股东在增资认购方面的平等。

2.引入无面额股(no par value stock)制度

面额股制度曾经是世界各国公司资本制度的常例。46但从1912年美国纽约州允许无面额股的发行后，47迄今美国绝大多数州公司法都采无面额股。从实践角度看，无论是在证券交易所上市交易的公众公司，还是股票缺乏流通性的封闭性公司，股票的实际价格与股票面额几乎处于永恒的脱钩状态，股票面额几乎丧失其指示性意义。不仅如此，股票面额还可能产生阻碍公司继续融资的效果。我国《公司法》规定股票发行价格不得低于票面金额，但是如果公司每股的实际市场价值已经低于公司股份面值时，这一规定就大大降低了公司再融资的可能性。当公司遭遇暂时危机但前景仍然向好时，公司股东一般均会愿意降低股份发行价格以挽救公司，外部投资者也愿意在此时低价“抄底”获得公司发行的股票，但面额制度却在此时成为公司融资的绊脚石。

从股票性质出发，股份的数量决定股东在股份公司中的控制地位，这与我国公司法中有限公司的持股比例其实没有实质差异，其核心在于确定股东在公司中所享有的比例性权益。无非是有限公司计算股东出资额占总出资额的比例，股份公司计算股东认缴的股份额占股份总额的比例。除了查阅权、质询权等只要具有股东资格均可以行使的权利外，其他权利如分红权、表决权、股东大会召集权甚至股份公司的代表诉讼权，其行使均取决于股东的出资额或股本额占公司总资本的比例，而与股票面额无关。从这个角度观察，股票面额制度不仅成为一个僵尸制度，甚至还会对公司再融资产生负面效果。

无面额股的引入至少有以下好处：一是为希望融资的公司松绑，使其不再因为发行价低于面值而无法融资；二是有助于协调出资人之间不同出资类型的换算难题，还能妥善安置多重表决机制；三是可以彻底解决因为股票面额而不得不采用股本金与资本公积金分裂式会计记载，并引发法律上的股本概念与公司实际收到的会计股本概念不一致等问题。48我国香港地区2014年《公司条例》即强制所有股份公司改采无面额股制度，因为传统面额股不仅已失去保障股东与债权人之功能，甚至可能产生误导效果，盖因面额与公司每股之真正价值常有出入。49

四、公司资本制度后端改革的路径选择

我国公司资本制度的改革仅仅集中在资本形成阶段，对公司运营中资本或者利益流回股东以及公司解散的资本规则并没有进行任何修改。50法律在放松资本管制的同时应当采取更为合理、更加有效的保障措施。51从这个角度审视，我国公司法资本制度的变革只完成了前半段——放松资本进入的管制。与资本制度前端的改革形成鲜明对比的是，我国公司资本制度的后端，除股份回购制度因商事实践的推动而产生适应性演变的趋势外，减资制度、利润分配制度等规则与规制理念仍然停留在20世纪90年代。以下将探讨公司资本流出规则(亦可称之为公司与股东之间的资本交易或者以大分配予以概括)的改革路径。

(一)从资本维持理念审思公司资本流出制度的改革

如前所述，资本维持是指在公司存续中，应当维持与公司资本额相当的现实财产，以具体财产充实抽象资本。52不可否认，伴随着公司资本制度的缓和化，资本维持理念似乎受到挑战。然而，实际上只要公司以自己的名义独立经营并独立承担责任，就必须得有相应的资本，否则可能事后受到公司法人人格否认的挑战。

在全面认缴制的背景下，公司资本形成端取消了所有门槛，即使身无分文的自然人也可以通过认缴而设立一家公司。于是便出现了资本维持原则无用论的主张，认为资本维持原则到今天已经不再适应时代，对现代商事实践来讲几乎一无是处，应当转向重点保护债权人的新体制。53其实，资本维持原则本意是试图维系公司资产与公司资本之间的匹配程度，在认缴制下资本维持的功能依然如此，只是认缴的资本还未真实缴付给公司。因为股东对公司资本发行的认缴，已经构成对公司的承诺，这一承诺不得随意改变，即使通过股东会决议，也必须履行严苛的减资程序；公司进入破产，股东对公司的认缴出资也必须履行到位。所以，我们依然可以坚持资本维持原则维系公司资产在公司资本(包括全部认缴资本)之上的某一比例(如分配之前的公积金提取、资产负债比的要求等),54将公司资本作为债权安全的“缓冲垫”,借助公司资本来保障债权安全。

应当从两个维度理解资本维持原则。这两个维度对应资本制度本身所承载的两大功能，债权人保护只是其中一个维度，另外一个经常被忽视的维度是公司自身独立的法人格。公司之所以拥有自己的独立人格成为法律意义上的主体，其拥有独立财产这一要件不可或缺，可以说独立财产是构成独立人格的最重要部分。在商人世界由熟人社会向陌生人世界拓展的过程中，需要依靠公共权威搭建起信用平台，55这一信用平台的基础就是公司的资本制度及公司财产，而支撑公司财产与公司资本制度的一个支点就是不断变化和发展着的公司资本维持原则理念。在这种情况下，应当对如何坚持资本维持原则进行反思，更应该关注资本维持原则的功能在于严格控制公司资产向股东的不当流动，包括可能损害债权人利益或者不公平地向股东分配，而不是简单僵化地试图使公司资产与资本额相当。

有两种路径维持公司资本，防止公司财产向股东不当流出：一是传统大陆法系成文法通过公司法中的各项子规则对其进行约束；一是美国法创设的偿债能力测试规则对其进行约束。我国公司法采取传统大陆法模式，主要由三部分成文法规则构成：股利分配、回购回赎、减资。股利分配的主要规则为利润分配必须从税后利润中支出，并且必须先填补公司亏损，提取10%的法定公积金，再视情况提取任意公积金后才能进行分配。这是将利润分配建立在公司财会制度的基础之上。其次，股份回购的主要规则为公司只有在满足特定目的的情形下才能回购股份，且没有财源限制。这是将股份回购制度建立在公司行为目的基础之上。再次，减资的主要规则为公司必须编制资产负债表，进行通知和公告，依照债权人的要求提供担保或清偿后才能减资。这是将减资制度建立在程序性规则的基础之上。对这些资本流出行为，我国公司法分别从会计标准、行为目的、程序性规则角度进行规范，没有一条核心标准或者原则能够统合这些子规则，缺乏整体的规制逻辑。

当公司的利益向股东流动时，我们更应关注资本维持原则主要在于防止公司向股东不当进行“分配”,以至于影响到公司的偿债能力。当这一目标明确时，我们可以反思应当如何规制资本流出或者改革资本制度的后端。成文法规则的好处是执行直截了当，但成文法规则总是落后于实践。为了跟上商业需要，就得不断修法建制，其局限性也逐渐显现：一是各个子规则的标准难以统一；二是为了应对新型融资需求，子规则越来越多；三是为了堵塞各种股东侵害公司利益而致公司资产不当流出之漏洞，子规则越来越复杂。结果是规则浩瀚庞杂，规则之间不统一甚至冲突，实施效果无疑大打折扣。因此，我国公司法可以适度考虑偿债能力测试规则的引入。

(二)以与公司对赌的回购规制为例：不完善制度的交错

在股权回购问题上，世界各国早期的公司法无一例外，都采取“一刀切”的禁止性要求，严格禁止回购股份。但是随着市场经济发展，人们逐渐意识到公司实际上有调整资本结构的诉求，特别20世纪后半期全球资本市场的发展对回购交易合法化的迫切需求——体现在兼并、收购、股权激励、私有化、PE与VC投资等一系列交易中。迄今为止，多数国家公司法基本上都认可了这类交易，只是设定了一些约束以保护债权人利益，比如通知债权人、提前清偿或提供担保，或者回购导致减资后不得丧失清偿能力等。56我国《公司法》中的股份回购条款也在历次修正中不断扩大可回购的情形，从1993年公司法仅有减资与合并两种情形，到2005年新增奖励职工回购与异议股东请求回购两种情形，再到2018年新增可转债情形、将奖励职工扩张为员工持股计划和股权激励、以及带有明显敞口意图的“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”的兜底情形。显然，我国股份回购制度的演进，体现着对不断创新的商业需求如股权激励、可转债、股东压迫等的法律回应，并固化为公司法条文。但是商事法律只能成为商事实践的追随者，股份回购“原则禁止，例外允许”的强制性规定仍然会成为商事创新的掣肘。观察《公司法》第142条所列举的六种情形，第二项至第六项在实践中发生的频率很低，最可能出现的就是因公司减资而回购股份。但这种回购的实质为公司资产直接流向股东，无异于向股东进行定向分配，其合理性在商事实践中存在极大争议。

我们以股东与公司之间约定回购的对赌协议为例，探讨一下公司制度如何规制前述情形。在2019年《九民纪要》出台之前，与公司对赌的协议效力问题在实践与理论中就引起了较大争议。首先在2012年海富案中，最高人民法院态度很坚定的认定与公司对赌的协议无效。接着在2014年，中国国际经济贸易仲裁委员会作出的(2014)中国贸仲京裁字第0056号仲裁裁决书，以及(2014)中国贸仲京裁字第0779号仲裁裁决书均承认与公司对赌的协议有效，支持了投资方要求融资公司退还部分增资款的请求。尽管两份裁决书的理由各不相同，但是贸仲的仲裁结果却完全不同于最高人民法院在世恒案中的判断。57显然，关于对赌条款的效力，仲裁机构尊重当事人的约定，基本持肯定态度，其目的主要是为了“顺应商业实践发展的需要”。58此后，法院态度开始反转，但在是否支持与公司对赌协议的效力，特别是在公司应否承担责任这一问题上法院的认定并不一致。这显示法院的态度相对保守。对威科先行法律数据库中2009—2019年3月31日的对赌案例进行统计与梳理，分别以“对赌”“估值调整”为关键词进行检索，并将案由限缩在“与企业、公司有关的纠纷”,共得到判决书261份，对案例进行筛选后，选取投资方与公司对赌的案例，剔除重复案例，共有案例61件。统计结果展现在下方表格中：

表1 法院对股权回购类对赌协议效力认定统计表59 导出到EXCEL

注：2010年至2013年未出现相关案例；2009年公布的裁判案例仅有一份，故不再对该年案件所占比例进行统计。

以上统计数据表明，法院虽然开始支持对赌协议的效力，但依然从严把握，获得法院支持的案例比例仅在三分之一左右。《九民纪要》明确了回购类对赌协议效力，回应了公司融资的需要。但关于对赌协议如何履行，《九民纪要》则要求人民法院“依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求”。这一规定实际上又否认了回购制度的功能，混淆了其与减资的前后顺位关系。60其一，因为参与对赌的投资方均是以高溢价为投资目标公司，其所占公司股权比例不可能达到减资所要求的代表三分之二以上表决权。如果减资方案不能通过股东会决议，则对赌协议无法履行。《九民纪要》虽然在表面上肯定了回购型对赌协议的效力，但是在商业实践中仅凭投资人根本无法完成公司减资程序。其二，公司减资程序附带通知债权人并应债权人要求进行清偿或担保的债权人保护程序，若债权人提出异议，无疑又加大了对赌协议履行成本。如果公司无能力消除债权人异议，对赌协议依然不能实现。故《九民纪要》寄希望于通过减资程序保护股份回购时，又受到债权人利益保护的掣肘。对赌协议是回应融资需求、解决投资人为应对公司经营与财务信息劣势而创设的一种商业模式。因公司法对其制度供给不足，《九民纪要》予以回应。这一回应虽然解决了对赌协议的效力问题，但是却未能解决其履行问题。其将对赌协议履行寄希望于减资规制，大大降低了该协议实际履行的可能性。

综上，仅针对对赌协议引发的公司回购，公司法起码要认真回应以下问题：一是回购制度的规则非常复杂，既应当从回购条件进行规制，又应当对回购的资金来源进行限制；二是当个别股东通过回购从公司获得利益时，如何保证股东平等原则得以贯彻；三是如何保障债权人利益不受侵害。如果对股东与公司之间的利润分配、减资、各种类型的回购回赎、获得财务资助等资本交易都进行公司法上的制度回应，可以想象公司法需要完善的制度设计将是多么浩瀚繁杂!

(三)引入偿债能力测试是资本制度后端改革的重要路径

1.偿债能力测试

偿债能力测试诞生于1980年美国的《示范公司法》。在20世纪70年代末美国律师协会对《示范公司法》修改时，采纳了经学界广泛讨论所形成的两项重要观点：第一，任何对股东按其持股比例的分红、股份回赎、回购或者部分清算，对于公司和股东都具有相同的经济效用，其减少了公司资产且没有改变股东在公司中的比例性利益。所以，这些行为应当被法律相同对待。第二，对于公司进行分配的自由，没有任何经济上的理由依靠任意的、经济上无关的数字——比如股票的票面价值、声明资本等，对其进行限制。61第一个观点统合了所有实质上对股东进行分配的行为，形成了该法1.40(6)的“大分配”的观念，第二个观点则将繁琐的分配规则统统抛弃，形成了该法6.40(c)的偿债能力测试。62 此外，还在该法8.33节确立了董事违反偿债能力测试进行分配的责任。该法以偿债能力测试为核心，搭配以董事违法分配的责任，重塑了《示范公司法》的资本制度体系。

偿债能力测试的最终目的是什么呢?是为了防止能够控制公司的人作出破坏公司价值的行为，以此来保护债权人赖以获偿的公司资产。63《示范公司法》6.40(c)所创设的偿债能力测试由两部分构成：公司应当能够偿还其通常经营过程中的到期债务，且公司总资产不低于总负债与公司所需金额之和。64第一部分要求公司所具有的现金流能够支撑其正常运作所产生的到期债务，这一层测试被称为衡平测试(equitable solvency test)。第二部分要求公司的净资产为正值，这一层测试被称为资产负债表测试(balance-sheet solvency test)。此外，判例还形成了第三项标准——资本充足测试(capital-adequacy solvency test)。联邦法律和州法律都会采用三种偿债能力测试标准，在认定公司是否具有偿债能力时，取决于当时判定的目的。如果违反了其中之一，就会被认定为不具有偿债能力。65

偿债能力测试解放了原本被僵化的资本制度束缚的公司。偿债能力测试体系下的公司具有更多自由安排的空间，棘轮条款、回购式融资等安排可以自由的被投资人与公司放入投资合同，而无需担心其效力问题。从某种意义上讲，偿债能力测试体系拓展了公司融资的渠道，在公司资本制度层面为科技创新型企业的繁荣创造了条件。

2.偿债能力测试的发展及借鉴

自美国开创偿债能力测试的先河之后，许多国家与地区也纷纷借鉴它改革自身公司法的资本制度。在比较法中，对偿债能力测试的借鉴分为两类，一类是直接照搬美国体系，另外一类是根据本国国情进行适应性改良。

在直接引入美国体系的国家中，新西兰最为典型。《新西兰公司法》自1993年正式生效，该法借鉴了美国《示范公司法》中的资本制度体系，66可以说是美国偿债能力测试的全面复制。在新西兰，法律要求董事应当有合理的基础和适当的专业水平，在考虑公司该次分配的情况下，有合理的基础相信公司能够负担得起公司的负债，而且董事们应当公开他们的偿债能力声明。67直接引入美国体系的法律还有1985年的加拿大公司法，68以及2010年进行改革的澳大利亚公司法。69根据这些国家的公司法规定，只要董事判断公司符合“衡平测试”与“资产负债表测试”,就可以决策进行分配。

除全面借鉴的国家之外，还有一部分国家对美国偿债能力测试进行了适应性改造，英国、新加坡、日本是其中的代表。以英国为例，2005年《英国公司法》针对私人公司，创设性地折衷采纳了偿债能力测试标准。这种折衷方式就是仅将其应用于私人公司的股份回购与减资当中，而非全面引入；同时，要求董事不仅要通过偿债能力测试进行判断，还要进行董事声明。由此英国形成了与原有制度并存的双轨制，公司可以根据具体情况选择适用传统路径或偿债能力声明路径。70新加坡同样采取了折衷的偿债能力声明模式，根据《新加坡公司法》7A条的规定，在公司回赎优先股、进行财务资助以及减资时，也可以通过董事出具偿债能力声明的方式规避传统资本维持体系的繁琐规则。不过《新加坡公司法》比《英国公司法》更进一步，公开公司也可以使用偿债能力声明的方式进行减资。71

偿债能力测试在比较法中的发展呈现出钳形态势，部分立法例追随美国模式，但更多立法例会在借鉴的基础上进行适应性改造，这就为我国资本制度改革提供了一种思路。如前文所述，减资制度与股份回购制度均存在一定局限性，可以考虑在减资或股份回购制度中借鉴偿债能力测试。无论是让更熟悉公司实际财务状况的董事进行判断，还是要求作出具体决策的人切实承担违反制度的责任，甚至是偿债能力声明所提供的信息披露要求，均能够为我国资本制度体系化改革提供有益的借鉴。适当引入偿债能力测试，通过董事声明锁定责任将是否可以从公司获得收益的判断交由最具资格的董事会，可以应对纷繁复杂的各种公司与股东之间的资本交易，克服成文法用浩瀚庞杂规则一一应对的局限。但是，值得注意的是，成功引入偿债能力测试需要有三方面的保障：其一，合适的会计标准，能够准确衡量公司的偿债能力；其二，对决策者合适的惩罚，以保障他们不会因为故意或者过失而进行错误的判断；其三，有效的补偿和恢复机制，一旦错误分配被作出，应当有救济债权人的措施。72当然，最重要的制度依赖是董事受信义务体系的真正确立。

五、公司资本制度一体化再造的重大意义

(一)资本制度是公司法核心制度之一

商事公司中存在三种代理问题，第一类涉及公司所有者与其雇佣的经营人员之间的利益冲突，第二类涉及拥有公司的绝大多数或控制性利益的所有者与小的或非控制性所有者之间的利益冲突，第三类涉及公司本身(特别是其所有者)与其缔约伙伴(例如债权人、雇员和客户)之间的利益冲突。73 这三类代理成本基本分别对应着公司法三大主线：公司治理制度、股东和股权制度以及公司资本制度。公司治理制度的主要内容是调整公司内部各个机构、成员之间的权利义务配置，涉及公司三会、董监高、经理、股东、职工等；股东和股权制度的主要内容是调整股东之间的关系，包括股东平等的保障、大股东的受信义务、小股东受欺压的救济渠道，以及股权转让规则等；公司资本制度的主要内容是调整公司资产的流动与流向，包括资产流入公司的增资、股份认购制度，以及资产流出公司的回购、减资、财务资助、利润分配制度等。

公司治理制度与股东和股权制度规范着公司的运行，但主要聚焦于公司内部关系，它们能够产生的外部性尤其是负外部性极为有限。相较之下，公司资本制度则完全不同。不仅仅因为资本制度所规制的资本是公司独立人格与运行的重要基础，还因为资本制度保障着市场交易中公司与交易对手的交易安全。

公司资本可谓公司最重要的要素：第一，公司的运营一刻也无法离开资本，组建公司的首要任务就是筹集资本。公司成立后，如因扩大经营等需要，也需要筹集资本。74 公司清算时，主要任务就是分配剩余资本。第二，资本是公司人格的物质基础，公司一旦离开了可供自己独立支配的财产，则会导致公司独立人格的丧失，75 甚至有可能被否认独立的法人格。第三，资本是公司产生和存续的目的，公司的设立本身意在盈利，即扩张公司的自生资本，再将自生资本在成员间进行分配。第四，公司的资本一定程度上代表着公司的信用。

但是有限责任导致的股东承担风险这一安排的逆向激励，使得债权人也面临着自己债权存在的代理成本。76 公司资本的真实、充实与否直接决定了与公司进行经济往来的外部相对人能否实现其合理的预期。保护交易相对人，从某种意义上讲，就是以客观公正的标准保护正常的经济秩序。77 在与公司进行经济往来的交易相对人中，最重要、最具代表性的主体就是公司的债权人。意图激发市场活力，就应当保护以公司债权人为代表的交易安全与交易秩序，而保护公司债权人的落脚点就在于公司制度中完备且有效的资本制度。保障公司资本充实、不会因不合理的非商业因素而减损的资本制度，有利于减少债权人保护的整体成本支出，因为经验表明，商业及其他小债权人起草或执行详细合同的交易成本是极高的。78所以资本制度是否完备、有效，不仅决定着公司是否具有独立人格，还直接关系到市场中债权人能否受到妥善的保护。

(二)资本制度与其他制度环环相扣

虽然在理念上能够根据三大代理将公司制度大体分为三大主线，但三大主线又是环环相扣、相互促进，共同作用的。根据系统理论，这些元素并不是独立存在的，而是相互依靠的。它们具有内在联系，在共同的运作中相互影响。79

图1:公司三大核心制度间的关系  下载原图

公司资本制度与公司治理制度密切相关。公司资本的调整不可能脱离公司内部机构而自行完成，需要在公司治理制度中明确规范控制资本流动的权力配置，比如授权资本制的选用离不开董事会权限的拓展，偿债能力测试的借鉴离不开对董事权力与责任的明确。显然，伴随着资本制度体系化改革，当然会对公司治理构成影响，特别是对董事受信义务的依赖，可能形成建立适合中国国情的董事高管受信义务体系的一种倒逼机制。

同样，公司资本制度体系化改革，更是与股东和股权制度密切相关。譬如股权中利润分配请求权的行使，就直接由资本制度中利润分配制度控制。再如，股东之间以及股东对公司之间关于出资比例、类型、估值或者是利润分配、股份回购、减资等约定，既应当遵从合同自由理念，又要维护股东平等原则，不允许任何股东利用自己资本优势地位滥用多数表决权损害其他股东与公司的利益。最重要的是，公司法中这三项制度既有区别，有各自不同的目标与功能，又相互交叉，需要相互联动才能实现最佳的制度效果。比如，全面认缴制的推行给予了股东期限利益的优待，但在认缴期限届满时公司必须催缴；公司不能偿债时会要求认缴加速到期，既涉及公司资本确定原则的落实及充实债权人保护的垫子，又涉及公司治理中董事做好公司看门人的受信义务。

(三)公司资本制度一体化再造对公司投、融资创新意义重大

我国资本制度的碎片化改革产生了两方面的劣势。其一，降低了债权人的保护水平。对我国公司资本制度进行整体考量，资本制度前端从实缴制到部分认缴制，再到全面认缴制的改革，不断扩展着股东自由行为的边界。但是由于配套制度的不完善，给予股东的优惠反而被股东滥用，导致公司债权人所受到的保障水平相较于改革之前有所下降。此外，资本制度后端的其他规则并没有变化，故从整体上看，虽然前端的认缴制改革是激发创新创业的重要举措，但后端至今还处于各自为政的规制状态，在整体上降低了债权人受到保护的水平。其二，碎片化改革在某种程度上消解了认缴制旨在实现激励投资、激励创新与创业的目的，如果资本制度后端未能及时跟进改革，不仅会损害投资安全与投资效率，还会限制投资安排的空间。以前文所述的对赌协议履行为例，对赌协议是科创型企业、成长型企业融资的巧妙安排。但是在我国，由于回购制度本身的缺陷导致履行回购类对赌协议可能损害债权人利益，原本投资人、股东与公司之间设计的投资人退出路径可能会因为制度缺陷而无法实现，无疑会损害投资者信心，进而降低投资者对创新型企业的投资意愿。

资本制度一体化再造不仅仅是资本制度改革的题中之义，而且也是鼓励投、融资创新的基础。首先，资本制度的改革不仅与公司治理制度、股东和股权制度息息相关，资本制度内部的改革同样也会牵一发而动全身。全面认缴制改革后涌现出新的问题就是最好的例证。故资本制度改革不能仅局限于前端以及前端各项资本改革的配套措施，资本制度后端的各项子规则也应当予以关注。其次，商事实践中不断涌现出的各种新型投资安排，不断拷问着公司资本制度的合理性。可以预见，对赌协议并非投资协议的最终形态。在《九民纪要》降低了对赌协议实际履行可能性之后，精明的商人一定会设计出新的投资安排，用更巧妙的方式解决创新型企业的估值问题。而新的投资安排能否实现，取决于公司资本制度能否在不产生负外部性的前提下创设更大的自由空间，实现帕累托最优。当然，折中引入偿债能力测试，可能是一个避免多样的公司资本流出制度各自为政、碎片化改革的有意义的路径，需要认真研究。

正如吴晓波在《激荡三十年》中所述，在公司中，“很多改革都是从‘违法’开始的，那些与旧体制有着千丝万缕关联的规定成为改革的束缚，对之的突破意味着进步”。80但是这一描述也有其独特背景，即当时的许多规定本身可能就是陈旧的、死板的、不合适的。现在公司资本制度在某种程度上遇到了类似的问题，在汹涌的商业浪潮面前暴露了前端改革不配套、后端改革与前端改革脱节的问题。这一困境的解决之道就在于对公司资本制度进行体系化改革。因此，公司资本制度体系化再造势在必行。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(03)