引 言

“同案同判”已成为中国司法改革的重要目标和司法公正的代名词。无论是2010年9月的《人民法院量刑指导意见(试行)》、同年11月的《关于案例指导工作的规定》,还是2019年10月的《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》,都或明或暗地将同案同判作为不可动摇的诉求。近年来，同案同判又被视为人工智能审判的价值目标。如2017年4月的《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》提出，要运用大数据和人工智能技术，促进法官类案同判和量刑规范化。与实践形成鲜明对比的是学界关于这一原则远未达成共识。争议主要发生在三个层面：一是概念争议，即“同案同判”究竟意味着什么?是“同样案件同样处理”还是“同类案件同样处理(类似案件类似处理)”?1二是性质争议，即“同案同判”在司法裁判中具有何种地位?它究竟是司法裁判不可放弃的法律义务抑或只是一种道德要求?2三是方法争议，即“同案同判”的具体操作方式是什么?究竟有没有程序或方法标准可以确保这一原则得到落实?3

本文旨在对司法裁判领域中同案同判原则的性质进行理论反思。需要强调的是，这种反思一开始就要与特定的司法制度脱钩。在英美法系的语境下，同案同判经常与先例制度(遵循先例的要求)纠缠不清。4而在中国当下，同案同判则在很多时候被用来为案例指导制度提供辩护。5尽管同案同判在一定程度上可为这些司法制度的正当性提供说明，但却不能反过来用这些制度来证明同案同判本身的性质。因为对同案同判的讨论涉及对司法裁判之性质的普遍理解，而制度论的考察则可能限于特定法域或特定国家。概言之，本文属于司法裁判理论，而非司法制度的论域。因此，它并不涉及同案同判原则的“法制基础”6或“保障机制”7问题，而是要回答这个司法裁判理论上的一般性问题：同案同判在司法裁判过程中究竟扮演什么样的角色?亦即它对于法官而言构成什么样的义务或要求?又具有什么样的价值?本文将要证明的是，无论是法律义务还是道德要求的定位都无法准确说明同案同判的性质，它属于依法裁判的衍生性义务，拥有司法公正的表征性价值。而这就首先必须阐明司法裁判本身的性质以及同案同判的含义和定位，8它们构成了准确理解同案同判之性质的两个前提。

一、前提I:司法裁判的性质

(一)依法裁判与个案正义

司法裁判的性质涉及司法裁判的必要特征问题，也是司法裁判区别于其他活动的特征。谈起司法裁判，恐怕人们最直接想到的就是“解决纠纷”。但是，在我们的社会中，除了司法之外，还存在着其他解决纠纷的途径。与此相比，司法的特征并不在于解决纠纷这一任务，而在于解决纠纷的方式。司法裁判在本质上是一种“说理”或“推理”的活动。这个过程同样可以被称为法律论证。当然，仅此依然无法说明司法裁判的特性。关键在于，司法裁判说理要运用什么样的理由?依照理由对主张的支持方式，我们可以将说理过程中可能运用的理由分为实质理由与权威理由(形式理由)。实质理由是一种通过其内容支持某个法律命题的理由。它的支持力完全取决于内容而非其他条件。9权威理由是因其他条件而非其内容支持某个法律命题的理由。其用以支持裁判结论的依据不在于内容本身，而在于其形式方面的条件。举个例子：为了证明“不得杀人”这个主张，一种理由在于它本身就是正当的要求或是实现社会秩序的基本条件，而另一种理由或许在于“它可以从我国《刑法》第232条中推导出来”。前者属于实质理由，运用它的典型方式是说明特定主张是好的或对的，而后者属于权威理由，运用它的典型方式是指明特定主张的来源。司法裁判的特征在于其要同时运用这两种类型的理由。一方面，司法裁判必须是基于来源的。这是其区别于道德论证的主要之处。道德论证是纯粹运用实质理由的过程，具体的道德主张的成立，须满足两项条件：其一，它可以被证明是一般道德规范对于特定情形的运用；其二，这项一般道德规范在内容上是正确的。法律论证尽管要满足第一项条件，但通常却无须满足第二项条件，也即证明一般法律规则本身在内容上是正确的。相反，只要表明这个一般法律规则是有效的，它就可以成为裁判的基础。例如，通常情况下，只要指明我国《刑法》第232条是由全国人大制定的，而全国人大制定的法律属于我国的法源即可。在此意义上，我们会将这种基于来源的权威理由称为裁判依据，它体现在裁判文书最后“依X法第XX条，判决如下”这一部分。这一表述的意义就在于斩断法官的论证，法官无须、也不应再去追问这个条款的内容本身是否正确，裁判者负有服从立法者之决定的义务。该义务就是依法裁判。法源理论的意义本身就在于划定依法裁判之“法”的范围。另一方面，司法裁判也要进行实质说理。运用实质理由的目的在于实现司法公正或者说个案正义，司法裁判要致力于“在具体的细节上，以逐步的工作来实现‘更多的正义’”。 10这里所谓的实质理由或道德考量是有一定范围或受到限制的，它们应当是特定国家或地区中流行的或符合大多数人道德观念的主流价值观。这意味着，司法裁判要尽量满足政治道德的要求。

司法裁判不仅要具备合法性和有效性，也要具备合理性或说服力。就此而言，依法裁判与个案正义就成为了司法裁判的构成性义务。即在概念上构成司法裁判之必要前提的义务。只有履行这些义务，才能被认为是在进行司法裁判，反之则不属于司法裁判的范畴。正是它们定义了司法裁判活动的性质。11司法裁判之所以是“司法”活动，是因为它首先必须依照法律设定的标准对案件进行处理。司法裁判也是一种法律适用活动。从正面讲，这要求裁判者将判决建立在事先公布并生效的一般性法律规范的基础上，并合乎逻辑地证明前者与后者之间的推导关系。从反面讲，这意味着要尽量避免武断与肆意的裁判，意味着要尽可能约束法官裁量权。12这正是司法裁判不同于其他纠纷解决活动、尤其是不同于纯粹道德论证之处：不依法裁判，就难谓“司法”。但是，依法裁判意味着尊重立法权威、尊重权威指令(法律规范),而不去追问背后的正当性。但如此一来，司法裁判思维就无以区分于命令思维(后者以军队中的情形为典型)。法官要尊重立法者的权威，但并非完全听后者之命行事，而是“有思考的服从者”。司法裁判中的价值判断难以避免。法官需要在既有法律框架范围内，尽最大可能在个案中作出符合社会主流价值观的裁判。“司法”之“法”,不仅仅指实在法，在很多情况下是指符合个案正义要求的正确之法。有时个案裁判缺乏实在法依据(法律漏洞),有时表面上可作为裁判依据的实在法会导致个案极端不正义的结果，有时存在数个无法依照预设准则来解决实在法之间的冲突。在这些情形中，裁判者依然需要在法定职权范围内开展活动，这些活动仍然属于“司法”的范畴。司法裁判不仅要运用实在法，也可以甚至必须运用实在法外的实质理由。当然，司法裁判对于个案正义的追求绝非简单的道德诉求，而只能在法律的框架内运用法学方法进行细致严谨的论证。司法裁判就是在依法裁判和个案正义之间寻求统一与平衡。缺乏这两种义务中的任何一个，都不足以说明司法裁判的性质。

(二)司法义务的道德性与可凌驾性

有学者分别将依法裁判与个案正义定位为法官的司法义务(法律义务)与道德义务。司法义务要求法官在裁判中要受法律的拘束，不得任意改变或背离既有的法律标准；而道德义务则要求法官服膺于更高层次的道德标准，要求在任何案件中法官都必须要作出一个公正的裁决。13事实上，无论是同案同判的支持者还是反对者，都预设了这幅“法律义务-道德义务(要求)”的二元图景。二者的分歧只不过在于前者主张同案同判是一项不得随意放弃的法律义务(强主张),14而后者则认为它只是一种与司法活动相关的可被凌驾的道德要求(弱主张)。15让我们先暂时搁置对同案同判问题的讨论，聚焦于这幅二元图景本身。正如本文上一部分所言，依法裁判与个案正义都属于司法裁判不可放弃的构成性义务。现在的问题在于，这两种义务的性质是什么?毫无疑问，追求个案正义具有明显的道德义务性质，关键在于依法裁判。司法义务概念要求法官的行动要忠实于法律，忠实意味着法官应尽其所能地将适用既有法律视为其特殊的任务与使命，并以一种谦恭的态度来实现这一任务。16但是这仅是司法义务的内容，而非其属性。要求法官依法裁判(捍卫法律、忠于法律)并不意味着这项要求本身就具有法律义务的性质。法律义务是法律向我们提出的要求，说一个人有一项法律义务，相当于说存在着一种向他提出要求的法律。但这只不过是一个道德上中立的事实，这一事实丝毫不意味着这个人的行为受到了某种道德限制。17换言之，某种义务有没有被法律所规定从而成为法律义务，是一个偶然的事实，它本身并不能说明我们有没有义务遵守这项规定。例如我国《宪法》第56条规定的公民依照法律纳税是一项法律义务，但这项义务的实现取决于“我们有遵守宪法第56条(或整部宪法)的义务”这一点，而遵守宪法的义务却不是由任何法律、包括宪法本身来决定的。尽管我国《宪法》第33条第4款明确规定，任何公民“必须履行宪法和法律规定的义务”,但这本身又有一个为何要遵守第33条第4款的问题。所以，遵守宪法和法律的义务本身无法从宪法和法律的规定中得到说明，事实上也无法从任何实在法中得到说明。一国的宪法或法律中有没有规定“公民必须履行宪法和法律规定的义务”是个偶然的事实，但无论有没有规定，任何现代国家中的公民都负有这种义务。履行宪法和法律所规定之义务的义务，在性质上只能是道德性的。公民的守法义务来源于道德要求。18同样的道理，依法裁判在性质上并非法官的法律义务，而是道德义务。无论特定国家的法律中有没有规定“法官有依法裁判的义务”,法官都负有该项义务。19司法裁判在本质上是一种德性的事业，这种德性最主要地体现为法官依法裁判，它本身是一项要求法官捍卫法律的道德义务。当然，与个案正义不同，这种义务(依法裁判)是一种形式的而非实质的道德，因为它并不对“法”的内容是什么提出特定要求。20

法官之所以有道德义务遵循法律，是因为依法裁判并不是道德上中立的活动，相反，它蕴含着对法治的特定道德价值的追求，这些价值包括信赖、可预测性、确定性，其中最重要的是权力分立的政治美德。21在一个法治国家，法官作为人民公仆有相应的满足公共理性需求的义务。与普通公民可以随意发表自己的观点不同，法官作判决时负有一定的道德义务，不能随意妄为。法官遵循法律体现的就是法官被授予的维护正义的神圣义务。尤其是在一个多样化和多元化的社会，如果法官只根据个人的评价准则来选择适用法律，那么权力的分立很快就会瓦解。法律制度的核心思想要求法律在适用上达到高度的一致性，这样才能使法律在具体操作中达到统一。22哪怕法律具有内在不正义，法官也负有(初始的)尊重义务。

正因为依法裁判同样是一种道德义务，它就有了与同属道德义务的个案正义进行权衡的可能。因为如果两种道德义务发生冲突，其中一种义务就无法以类型(kind)的方式直接排除掉另一种义务，而必须诉诸各自的分量(weight),通过权衡或通盘考量(all things considered)来决定在具体情形中究竟优先实现哪一个。23对于依法裁判和个案正义而言同样如此。假如两者并不冲突，则法官有义务在依法裁判的基础上最大限度地满足正义；假如两者存在冲突(法律内在不正义),那么法官就必须通过权衡来决定，在具体案件中究竟是直接适用法律规则而不考虑个案后果，还是追求个案正义而为规则创制例外。因为维护法律的道德义务只具有道德上的强制力，它并非终局性的要求。一个法律体系中的法律并没有为法官在法律体系中的行动提供足够的道德理由。法律不总是能在个案中带来公正的结果，法官也没有义务在任何情况下都依照法律行事。当然，在这两种道德义务中，依法裁判相比于个案正义具有初始的优先地位，这是由法官在法律制度中的角色决定的：法官作为法律的制度性道德要初步地优先于法官作为普通人的一般道德。这就要求，当法官的确没有依照法律行事时，他们应该明白自己的权限，并应当知道这一不服从举动必须能够在最终意义上在道德层面被正当化，这一不服从必须建立在对所有相关的道德理由通盘考量的基础之上。24要进行这种不对等的权衡，就要为道德理由寻找规范基础，运用恰当的法律方法，承担论证负担及其风险。25可见，他并不要求法官盲目听命于法律规则，而只是要求为追求个案正义而偏离依法裁判时进行强有力的论证。因为从根本上来说，法律推理是道德推理的一种高度精致化的形式。26

由此可见，不可放弃并不意味着不可被凌驾。27作为构成性义务，依法裁判是不可放弃的，它构成了司法裁判的必要条件，放弃了依法裁判，司法裁判就不是司法活动了，依法裁判是司法裁判的普遍和一般的性质。即使法官有忠实于法律的一般义务，这种义务也存在着道德界限。以一种规则或者统一的方式处理案件，是正义的必要条件，而不是充分条件。28如果在具体个案中，有待适用的法律规则可能带来严重不公，那么法官对该法律规则的坚守就可能不存在道德论据。而司法职能的独特性质表明，在司法机关的活动之中应当凸显出(最为广义的)伦理因素，法官应当对好坏、对错这样的问题特别敏感。法官是公平的容器，司法德性不是私人道德，而是公共道德。29依法裁判与个案正义都属于司法裁判不可放弃的构成性义务，这是从司法裁判的性质这一普遍层面来说的；但在具体个案层面，这二者之间有可能发生冲突，这就需要通过权衡来决定继续适用还是偏离规则，这并不影响两者作为司法裁判之性质的地位。综上，司法裁判具有依法裁判和个案正义的二元性质，它们都是司法活动不可放弃的构成性义务。作为司法义务的依法裁判同样构成法官的道德义务，因而在具体个案中有被其他道德要求所凌驾的可能。

二、前提II:同案同判的含义与定位

(一)“同案”与“同判”

要对同案同判在司法裁判中的性质作准确理解，首先要弄清它的含义。“同案同判”的英文表达是like cases be treated alike, 含义相对明确，即“类似案件类似处理”;其德语表达是gleiche Streitf?lle gleich entschieden werden, gleich既有“相同的”含义，也有“(极)相似”的含义。在中文世界中，则——如前所述——存在着“同样案件同样处理”与“同类案件同样处理(类似案件类似处理)”(以下简称“严格说”与“宽泛说”)的争议。

1.“同案”:同样案件抑或同类案件?

什么是“同案”?严格说认为“同案”只能指“同样案件”或“相同案件”。这是因为，其一，从语义学的角度出发，“同样案件”与“同类案件”存在表述重心的差异：“同样”或“相同”所表达的重点在“同”不在“异”,而“同类”或“类似”所意指的形式为“同”、实质为“异”。从定性和定量的角度来分析，“同样”或“相同”既有性质上的肯定，也有数量上的肯定，而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定、量化分析上的否定。因此，说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同的判决，这在逻辑上讲不通。30其二，由于在法律适用和事实认定过程中很难避免决断者个人价值观念的影响，所以实质上相同的案件可能不会被评价为法律上的“同案”,而实质上不同的案件却有可能被评价为法律上的“同案”,如此将陷入“‘同案’是‘异案’”或“‘异案’是‘同案’”的悖论。31同时，由于任何具体个案都依赖于不同的人、手段和时间，根本就没有真正相同的案件，所以“同案同判”只是一个虚妄的想法而已。32与此不同，宽泛说认为，一方面，“同样案件”才应该同判的观点缩小了该命题映射的范围，严重背离了类似案件类似处理的客观实践；另一方面，价值判断虽不可避免，但它既不能否认简单的同类案件的成立，其本身也要受到形式规则的拘束。33

笔者的立场比较接近于宽泛说，但理由有所不同。严格说采取的是两步法：首先将“同案”限定于严格意义上的“同样案件”,接着运用“世界上没有两片相同的树叶”或/及“法官个别化价值判断的不可避免”来彻底否定同案同判的可能。宽泛说则在扩大“同案”理解的同时，限定或化解价值判断可能带来的不确定性。两者都没有清晰地认识到，司法裁判领域中的“同案”并不是一种前法律的概念或者说“自然类型的概念”。34严格说区分了“实质上的同案”与“法律上的同案”,以后者与前者未必一致来攻击对“同案”判断的准确性。其预设的是一种实质主义的本体论观点，也就是认为案件事实就好比自然客体那样拥有自己“固有”的要素和物理结构或生物学结构(有自己的DNA);只有具有相同要素和结构的两个案件事实才是相同的。法官的任务就是去识别两个案件的DNA是否一样，但由于个案价值判断的“干扰”,很多时候会发生错误。但事实上，司法裁判关注的“同案”只是法律视野中的同案。法律世界是一个规范的世界，而规范的世界是一个意义的世界。在建构规范时，人类只是择取了无穷之具体事实要素中的被其认为有意义的一部分，使之与相应的法律后果联结在一起。35两个实质上相同的案件事实(假如真的存在“实质上相同”这回事的话)可能被建构为法律上的不同案件，实质上不同的案件事实也可能被建构为法律上的相同案件。36因为司法裁判并不需要去探求两个案件的绝对异同问题，只要判断它们是否具有“相关相似性”,而这里的“相关”指的就是在法律上是否相关，也即与“是否应将特定规范之法律后果归结于其上”这一点相关。相似性与差异性的标准是由法律本身提供的。37相对于法律目的而言，对案件事实之可能描述的多样性要受此控制，即将为识别案件而进行的相关描述限于既有法律中已经包含的那些描述。“同案”就是可被涵摄于相同法律规则之下的案件，也即满足了同一法律描述的案件。38

当然，这并不意味着“同案”的标准就一定为立法所穷尽。事实上，由于法律规则“开放结构”的存在，法律相关性的判断要素往往需要额外评价。为了更好地说明问题，在此可引入科赫(Koch)和吕斯曼(Rüβmann)的学说。这两位学者曾将一个法律概念所指涉的对象领域划分为肯定域、否定域和中立域。39肯定域是确凿无疑地属于某个概念之外延的领域(核心领域),否定域是确凿无疑的不属于某个概念之外延的领域。相反，中立域则既可能属于、也可能不属于某个概念之外延，因为其既有符合肯定域标准的特征、亦有不同于肯定域对象的特征，如电动自行车就是“机动车”的中立域。在中立域中，裁判者需要运用文义解释之外的其他论据(包括类比解释)对指涉对象的性质加以界定。假如解释的结果为电动自行车也“是”机动车，那么“禁止驶入公园内”的后果就适用于电动自行车。而在否定域中，也不意味着相关法律后果就一定不可适用，而只是意味着可能需要运用法律续造、而非解释的方法。如法官可能运用类比推理来认定，一辆小孩所开的超大玩具车虽然不属于“机动车”,但由于同样会对游人产生人身危险，所以也要被禁止驶入公园。运用这种三分法就可以发现：假如两个案件都属于相关法律规则的肯定域(如涉及的都是汽车，或者一个涉及汽车、一个涉及卡车),那么它们就是“同样案件”;假如两个案件一个属于相关法律规则的肯定域，一个属于中立域或否定域(如一个涉及汽车，另一个涉及电动自行车或超大玩具车),那么它们就是“同类案件”。重要的是，这相当于以汽车这种典型案型为中心划定了一个“相似性之圈”:40有的情形(如卡车)离它很近，有的(电动自行车)离它稍远，而有的(超大玩具车)则离它更远。所以，“同样”与“同类”只是一种程度性差别。借用严格说的话来说，无论是同样还是同类都在性质上进行了肯定(也即，应当在法律上作等同处理),而在数量上则呈现出多少的差别(电动自行车与汽车的相同点多，而玩具车与汽车的相同点少)。这也正是类比解释与类比推理的区别：前者位于文义范围内，而后者位于文义范围外，因而论证负担不同。但能否进行类推的关键在于“相关相似性”的判断(定性),而非案件事实之相同特征数量的多少(定量),尽管这会有一定影响：相同特征越多，则距离典型案型越近，适用相同的法律后果就越正当。所以，“同样案件”抑或“同类案件”只是个语义表达问题，它们居于同一个类型化标尺之上。

至于价值判断的介入，也不会对同案的判断带来过多的干扰。这是因为：其一，同案的判断与价值判断相关，并不意味着这种价值判断就必然是高度个人化的。作为同案鉴别标准的法律规则不仅是语词的表述，也是意义的统一体。它不仅是立法的产物，也是学理(法教义学)的成果。所以，法官在进行同案判断时，要同时受到法律规则的规定本身与法教义学理解(尤其是通说)的双重制约。41其二，即便在进行类比解释和推理时，不存在相关的通说，法官也不能以专断的方式进行价值判断，而要以相关法律规则背后的正当化依据(background justification)来限制普遍的道德和公共政策考量，42这使得判断同案的价值依据相对确定。其三，更重要的是，由于不存在什么“实质上的同案”,而只有“法律上的同案”,这种“同案”本身就是进行价值判断(法律上的相似性)的结果。即便存在个人价值判断的余地，从而不同法官对同样两个案件作了不同判断，也不影响同案同判原则本身。因为此时通常支持同案的法官会主张同判，而否认同案的法官会主张异判，他们的分歧只在于“法律的要求”究竟是什么。在此意义上，价值判断构成了同案判断的前提。

2.“同判”:结果抑或理由?

“同判”又是什么?严格说认为同案同判追求的是相同案件在最终结果上的一致性或完全相同，43而宽泛说则认为同案同判只是要求对类似案件类似处理，并不要求结果完全相同。笔者同样倾向于后一种观点，但同样不赞成这种简单的解说。因为无论是严格说还是宽泛说，都对“同判”在结果的意义上进行了理解。而这种理解的根源，则在于这样一种“决定论形式主义(determinate-formlalism)”:44它们都认为法律规定与判决结果之间存在着逻辑上的决定关系，无论判决结果是否唯一。换言之，“同案同判”应被理解为：同样或同类案件在法律上受同一规则的调整，所以应当得出完全或大体一致的判决结果。

但是，这是对“同判”的深刻误解。实际上，同判既不要求同案的结果完全一致，也不要求同案的结果大体一致。这里涉及对法律规则在司法裁判中之角色的重新理解：严格说与宽泛说都将法律视为结果的提供者，但很多时候，法律规则只是理由的提供者。当存在可适用于个案的规则时，只是意味着法官有司法义务将它作为裁判的理由。司法裁判的正当性在于尊重法律提供的理由，而不是赞同案件最后的结论。因为规则也只是以一种类似于日常生活经验的方式提供了司法判决的一个理由。45在司法裁判的过程中，法律规则及其背后的正当化依据、法律体系内在的法律原则和所有其他相关规则，都必须被事先识别并且衡量其分量。案件的结论必须建立在通盘考量之理由的重要程度之上。法律规则并不能在所有情形中都决定裁判的结果(尽管在很多情况下如此),而只是判决的重要理由。这种理由一方面不具有结果决定性，另一方面也不具有排他性和终局性。这种非决定性并不会剥夺法律规则的法律地位，而法官的司法义务也只是要求尊重法律规则的存在及其初始的优先地位。

这意味着，即便两个案件从法律的角度被视为同案，但由于后案的特殊性使得适用同一规则的法律后果会在该案中产生极端不正义，因而出于个案正义的考虑需要在该案中偏离规则，也即作出差异化判决。或许有论者会认为，假如出现这种“特殊性”,那么就说明后案与前案不再属于同案，所以作出差异化判决并不违背同案同判原则，进而将该原则中的“同判”理解为完全或大体一致的判决结果也没有问题。但是由于“同案”与“异案”的判断必须从法律规则本身的角度来作判读。假如法律文本和相关的教义学说所确定的前案的事实特征在后案中都出现了，那么它们就属于法律上的同案。但是“同案”的判断并不能完全决定“同判”的结果。如果后案的特殊情形使得存在支持差异化判决的实质理由(有别于法律规则背后的正当化依据),那么法官就要将这些理由与基于规则进行裁判的理由(同案同判)进行衡量，以决定是同案同判还是同案异判。虽然在这一过程中支持同判的理由具有初始的优先性，但亦有可能由于反对同判的实质理由的分量是如此之大，以至于个案正义的要求可以压倒一切。在方法论上，后者的典型情形就是基于一般法律原则的法律修正。46由于不同理由分量的比例可能随着情境而调整，而理由的组合也是可变和不可预见的，所以理论上无法给出一个决定性的计算来判断何时同判、何时异判。但是，当法官根据被更强法律理由支持的观点作出判决时，司法裁判的义务就得到了实现。47

因此，同案同判只是意味着：如果两个案件在法律上相同或相似，那么就有理由处以相同的法律后果。但这种理由并不是终局性的，因此同案同判的规范性要求与同案异判的实际结果在概念上并不矛盾。同案同判本身只是一项形式原则。

(二)方法论原则抑或一般性要求?

同案同判是一件与司法裁判相关的事情。那么，它在司法裁判中如何被定位?一种观点认为，由于司法裁判最为重要的任务就是将抽象的法律与具体的案件事实结合起来，这其中就要求裁判者依据案件事实对法律加以具体化，由此法官必然掌握了一定的裁量空间，而同案同判其实就是限制自由裁量的重要工具。48马默(Marmor)就曾提出“同案同判”可能会发挥作用的三种场合：1. 裁决部分地建立在任意选择的基础上；2.司法裁决基于在不可通约的价值之间进行选择；3.涉及道德模糊性或不确定性的案件。49这些情形其实都涉及法官裁量权的行使。其基本逻辑在于：法律有规定的要严格依照法律规定，法律没有规定的(也即存在裁量空间之处)则应按照先例来处理案件。于此，同案同判就成为法律规则具体化过程中限制裁量权的方法性要求。至于这种要求是司法裁判的局部性要求还是普遍性要求，则取决于对“裁量空间的存在在司法裁判中有多普遍”的判断。但至少目前大部分学者都主张它还是一种相对普遍的要求。50无论如何，在这种观点中，同案同判被视为一种方法论原则。正因为如此，它与依法裁判和个案正义的道德义务无关。

但是，将同案同判定位为方法论原则是有问题的。理由有三：首先，这与限制法官裁量权的目标并不相称。同案同判既不是限制法官裁量权的必要条件，也不是后者的充分条件。它不是限制法官裁量权的必要条件，是因为它并不是达成目标的唯一手段，甚至也不是最佳的或最有效率的手段。因为除了同案同判(类比解释和推理)外，还有其他解释和推理方法同样服务于对法官裁量权的限制。这意味着，同案同判作为裁判方法并不是不可取代的。而这与一种普遍性要求的理解不符。它不是限制法官裁量权的充分条件，因为：一方面，同案同判在具体运用的层面往往需要和“对先例的尊重”结合在一起才能发挥作用。另一方面，同案同判作为形式原则，单凭自身无法起到真正限制裁量权的目的。无论是对“同案”的判断还是对“同判”处理都不可避免存在价值判断，而使得价值判断客观化的途径在于通过法教义学作业明确相关法律规则的标准，而非同案同判原则本身。而对于仍有可能存在的法官个人价值判断余地，这一原则更无法起到约束作用。这就导致在解释和具体落实这一原则的过程中法官重新获得了一定的自由裁量权，从而陷入一种循环式的悖论。51其次，作为方法的同案同判的运用具有偶然性。如果将同案同判视为限制法官裁量权的方法，那么在具体运用时必须要具备两个前提：1.法律规则存在裁量空间且不存在共识；2.存在相关的先例。第一个前提表明，假如待适用的法律规则不存在任何裁量的余地(如我国《刑法》第239条曾规定，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑并处没收财产[该条款已被修正]),或者对于相关规则的理解存在教义学通说，那么此时就无运用同案同判的必要性。第二个前提则表明，即便存在裁量空间且没有教义学通说，法官实际上能否运用同案同判的方法还取决于是否存在相关的先例。而这两个前提是否会被满足都是偶然的。最后，也是最重要的，将同案同判理解为方法论原则无法匹配对司法裁判性质的一般性说明。如果要将同案同判理解为司法裁判的普遍要求，那么就不能将它仅仅视为适用于特定场合的方法论原则，而是要将它理解为与司法裁判之性质相关的一般性要求。它不仅适用于存在裁量空间且存在先例的情形，而且适用于不存在裁量空间或存在裁量空间但不存在先例的情形。

因此，同案同判并非与裁量这一特定情形相伴而生的现象，而是与司法裁判之性质相关的一般性要求。由于司法裁判的构成性义务只有依法裁判与个案正义两种，所以现在的问题就在于：同案同判是与这两种构成性义务中的哪一种相关的要求符合呢?如果我们将同案同判理解为方法论原则，那么看上去它就将与个案正义相关。正是因为法律文本本身不足以为案件的解决提供答案，所以才需要同案同判来限制法官的裁量权，而这么做就是为了实现个案中的司法公正。一旦将同案同判理解为司法裁判的一般性要求而非具体方法，那么情形就有所不同：由于同案同判是一项形式原则，所以它只会与依法裁判发生关联。这同样是一项形式要求。形式要求具有普遍性，而同案同判与依法裁判都具有这种超越具体情形的普遍性。反观个案正义则不然。虽然法官个人可能信奉一套一般性的实质价值标准，并将其贯彻到他所处理的所有个案中，但个案正义却可能在这个案件中提出不同的要求。因为个案中要考虑的实质理由的分量及其关系具有高度情境依赖性，我们无法事先知晓它们的所有组合，而只能取决于个案中的考量。所以个案正义具有个案依赖性和灵活性，它既可能要求后案与先例保持一致，也可能要求后案偏离先例的后果——因为适用先前判决在后案中会带来不正义的后果。因此，个案正义与同案同判在性质上不能兼容。当然，正如前文所说，依法裁判本身也是法官的道德要求(正义的要求),所以同案同判也将与道德义务发生关联。这也是为什么同案同判通常被认为是形式正义之体现的原因。

三、同案同判：依法裁判的衍生性义务

(一)依法裁判与同案同判的关系

既然同案同判与依法裁判相关，那么它们间的关系究竟是什么?对于司法裁判来说，它们当中究竟哪一个更为基础?如果认为同案同判更为基础，那么依法裁判就只不过是同案同判的另一种表述，因为其实所有的依法裁判都是按照同案同判的方式进行的。所以同案同判才是对司法裁判最精准的复述。相反，如果认为依法裁判更为基础，就可能会认为同案同判无法穷尽依法裁判的所有内涵，后者反过来要构成同案同判的前提。持前一种观点的学者认为，依法裁判不外乎对法律规则的适用，而司法裁判的本质不在于这一点，而在于法律规则在个案中被具体化的方式。司法活动不同于其它纠纷解决活动，其特殊性就在于它在深层结构上与类型化的推理思维联系在一起，在个案中通过 “范例式”或“案例式”的推理从而将抽象的法律具体化。52而这种推理方式显然与同案同判相关。因此，“通过同案同判原则所标示出来的那种先例式推理的方法、程序和过程，就是司法裁判的本质性内容”。53假如这一观点能够成立，那么它不仅会支持同案同判比依法裁判更为基础的立场，甚至会对前文第一部分中关于司法裁判之性质的讨论构成根本挑战：因为如此一来，在依法裁判和个案正义这个层面上去讨论司法裁判的性质本身就是错的。因为司法裁判的性质就不再是依法裁判(和个案正义)了，而是在于依法裁判(和实现个案正义)的特殊方式。与将同案同判理解为方法论原则不同的是，这里的观点会主张同案同判并不限于存在裁量权的情形，而是一种与先例推理相关联的普遍要求。但是，笔者认为这种观点无法成立。其一，先例推理实质上是一种类比推理，对于法律领域而言，类比推理并不比演绎推理等其他法律适用方式更为特殊。事实上，先例推理或类比推理广泛存在于日常生活之中，并非法律推理的独特之处。54其二，有一种观点可能会认为在法律领域中类比推理特别“典型”。55进而，这种立场可能会诉诸一种独特的本体论立场，即主张法“并非规范的统一体，而是关系的统一性。(而)关系的统一性中，对应，便意味着类推”。56法原本就带有类推的形式。因此，法律适用的典型方式就是以类比为核心的等置模式，而非传统理解的演绎模式。57如此一来，传统上包括演绎在内的其他推理形式要么只是改头换面或特别形式的类推，要么只是围绕类推而展开的部分步骤。总而言之，所有的法律推理活动归根结底都可被还原为类推。但是，这种论证显然必须预设特定的哲学诠释学前提，而这种前提本身并不是毫无争议的。进而，即便接受这一前提，也与依法裁判并不矛盾：因为运用类推同样意味着在依法裁判(只是此时的“法”是一种关系性范畴而已)。反过来说，依法裁判则不需要预设特定的法概念；即便不接受这种诠释学的法概念，也不影响依法裁判本身的成立。与此不同，将同案同判视为司法裁判的本质性要求则一定要有这种诠释学预设。所以，依法裁判可以容纳带有这种预设的同案同判的情形，反之则未必可以。但是，一种关于司法裁判之性质的理解，对于法的本体论承诺越少越好。其三，将先例推理视为司法裁判的性质错置了讨论的层次。司法裁判的理论可以分为三个层次，即具体方法的层次、基本模式的层次和司法哲学的层次。58具体方法的层次是各种法律方法的运用，如各种法律解释方法和法律续造方法。基本模式的层次涉及将这些法律方法组织起来的整体构造，它取决于对于法律适用过程之总体图景的理解，最经典的争议是发生在司法裁判究竟应采纳以演绎为核心的涵摄模式还是以类比为核心的等置模式之间的争议。而司法哲学则是最为深层的，它涉及对司法裁判的目标和结构的理解。对于司法裁判之性质的理解涉及的正是司法哲学的讨论。这三个层次既有关联，又相互独立。作为司法哲学，对于司法裁判性质的理解应超越对法律适用模式(方式)和法律方法的争议。显然，依法裁判与个案正义可以承担起这样的角色，而先例推理则不行。所以，将先例推理作为司法裁判的本质性内容会将司法哲学层次的讨论降低到基本模式(方式)的层次，有违“性质”问题的一般属性。

本文认为依法裁判构成了同案同判之基础。但以上的论述只是反驳了同案同判更为基础的观点，而没有从正面为依法裁判更为基础的观点立论。之所以依法裁判是更为基础的司法裁判要求，至少有以下五个理由：

其一，依法裁判既包括形式面向，也包括内容面向，而同案同判只是它的形式面向。依法裁判要求法官按照事先确立的一般法律规则作出裁判，意味着凡是符合法律规则所规定之构成要件(凡是属于规则文义或目的之范围)的案件都应适用相同的法律后果。这其实包括了两个面向：一个是形式面向，即同案同判，这也是依法裁判被视为形式要求的原因；另一个是内容面向，也即法律规则的构成要件与法律后果(当然，不仅需要立法，也可能需要法教义学的解释),前者确定了“同案”的标准，而后者确定了“同判”的标准。离开了这些内容标准，同案同判原则是无法适用的。正如吕特斯(Rüthers)所言：“同案同判的前提是，法院依照相同的法律规范来裁判相同的案件，并根据相同的解释方法来适用这些法律规范。”59所以，同案同判只是依法裁判形式面向的展现。

其二，即便从形式面向来说，同案同判也已经为依法裁判所蕴含。如果我们在“规则”的意义上来理解依法裁判的“法”,那么同案同判不过是依法裁判的同义反复。因为规则是以一般性的方式来指引人们的行为的，它们的受众不是特殊类型而是一般类型。规则的本质就在于一种“稳固的一般化(entrenched generalisations)”。60以规则的方式或一般性的标准去对待事物，就意味着“等者等之，不等者不等之”或“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。这里，相等或不等、相同或不同的对象既可以是事物，也可以是人。因而“法律面前人人平等”就是这个要求的特殊表达。所以，以规则的方式或一般性标准去对待他人本身具有平等或形式正义的色彩。正因如此，拉德布鲁赫(Radbruch)才会认为，正如(形式)正义的本质就是在平等的意义上塑造社会关系，法律规定的本质在于将其意义取向于平等，在于提出可一般化的诉求。法就是人类生活的一般规定的总和。61规则必须被一致适用、类似案件应被类似处理或法律应被理解为一件完整的事，所有这些要求都是一般性要求的不同版本。62对于一般性规则与同案同判之间关系最清晰的表达来自哈特(Hart):“如果我们将这种最低限度的含义附加于法律体系之上，即它必然由一般性规则——它们在两种意义上是一般性的，即它们指向行为的过程而非单个行为，指向复数的人而非单个的个体——组成，那么这种含义就隐含着同案同判原则，虽然同案的标准只能是由规则来特定化的一般要素。然而，正义概念的一个基本要素就是同案同判原则。这是法律实施的正义，而非法律本身的正义。”63这种正义的含义是：人们在作判断时应忠诚于这样的观念，即它可以某种方式基于事实之上，这些事实在类似案件中是类似地相关的，而这些相关相似性由他们运用的标准决定。这是一种最低限度的道德限制，它要求人们必须将相同的标准运用于所有他们不能诚实地基于原则性理由加以区分的情形。64可见，同案同判与法律上的平等对待说的都只不过是某个规则要适用于所有它可以适用的案件，对这些案件的处理方式不存在积极或消极的背离。在此意义上，同案同判与所有规则都要满足的一般性条件就是同义反复。65它所表达的只不过是依据“规则”或“一般性标准”来处理案件而已。66

其三，同案同判与依法裁判发生冲突时，必须让位于后者。同案同判与依法裁判的要求虽然通常、但未必总是一致。不一致的情况主要出现在，先前判决在适用法律上存在问题(如找错了作为裁判依据的法律规则，或者对相关法律规则作了错误解释),或判决作出后通过了新的法律规则。如果出现这些情形，同案同判依然要求同类的后案依照先前判决作出判决，但依法裁判则会要求按照正确的或正确理解的法律规则，或者新的法律规则作出判决。很显然，无论如何此时同案同判必须让位于依法裁判，尽管此时先前判决由于其既判力而不会被撤销，但后案无法依照先前判决作出。当然，在英美法系国家中，由于“遵循先例(stare decisis)”原则的存在，处理后案的法官要偏离先例会比较困难。偏离先例必须满足两项条件：第一，这种适用法律的错误严重违背了法律的精神或一般理性；第二，这种错误必须是足够清晰或明确的。67但是，之所以会提出这种更高的要求，是因为先例在判例法系国家中的权威地位，而非因为同案同判的要求本身。因此，在先例不具有法源地位的国家，同案同判的前提必须是前案正确适用了法律。即便像我们这样建立了案例指导制度的国家，指导性案例的适用也要受到这一约束。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第12条就明确规定，与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的指导性案例不再具有指导作用。所以，在司法实践中，同案同判只是意味着按照“法律上正确”或“获得有效法律支持”的同案去判决。

其四，同案同判不足以说明遵循先例的性质。在司法实践中，运用同案同判与遵循先例看上去似乎是一回事，因此，许多学者对这两个概念都互换使用，68但其实两者在逻辑上并不完全一致。同案同判本身只要求两个在法律上相同或相似的案件有理由产生一样的法律后果，但并没有说是后案与前案一样，还是前案与后案一样。甚至它也可以包含第三种情形，那就是同时调整前案和后案的法律后果，并使得它们一样。同样的道理，严格意义上的同案同判要求同样没有告诉我们，当两个事实一样、先后发生的案件被赋予不同判决结果时，究竟要以哪个为准。当然，司法实践中只存在一种情形，那就是依照前案来判决后案。但是，先前判决之所以具有这种“权威”,并不是由同案同判本身带来的，而是先例作为制度性事实之地位的结果。制度性事实是经由规则调整产生的事实，没有规则的存在就无法产生这种事实。69制度性事实能够产生一种规范性的力量去影响人(包括法官)的行为，先例同样如此。当然，这种规范力有强弱之分：1.在判例法系国家，先例具有与制定法一样的法源地位，它是一种制度性权威，具有强的规范拘束力。法官有法律义务去遵循先例。2.在中国，指导性案例是司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，拥有一种 “准法源”的地位。70法官负有“应当参照”的法律义务。3.在其他情形中，先前判决并非法源或准法源。它们之所以可以被树立为同案同判的参照对象，则是因为先前判决的既判力，而这种既判力是由程序法规则(终审规则)确定的。在上述三种情形中，先例的规范力呈现从强到弱依次递减的局面。而决定先例之规范力强弱的恰恰是法律本身：在第一种情况中，先例本身就是有效的法律；在第二种情况中，先例本身虽然不是法律，但却与有效的法律具有紧密关联；在第三种情况中，先例本身不是法律，只是其“定型”得到了法律(程序性规则)的确保。所以，无论在哪种情形中，先例的地位都是由法律规则本身确立的。但同案同判的要求在这三种情形中并无差别。所以，制度性事实只能用来辩护先例的法源地位(先例的角色),而无法用来辩护同案同判。71这也体现在英美法系中，遵循先例的法律效果是某个先前判决强制要求排除法官更具有倾向的判决；而在大陆法系中，法官运用类推(同案同判)时选择某个先前判决则是为了支持当下的某个论证。72所以，同案同判与遵循先例在逻辑上并非一回事。

最后，依法裁判的提法比同案同判更具有普适性。抛开同案同判不等同于遵循先例这一点不论，依法裁判这一提法的普适性也更强。这里指的不是前述前二个理由中所说的依法裁判在含义上已经蕴含了同案同判，因而比后者更宽泛，而是说它能更好地适用于不同的司法制度环境。在大陆法系国家，法官没有遵从先例的义务，但却有依法裁判的义务。在英美法系国家，依法裁判同样是法官的义务，但是这里的“法”既包括制定法，也包括判例法，所以遵循先例原本就是依法裁判的一部分。在我国，指导性案例的主要功能在于发挥法律解释这种制度性功能，以达到“法律见解控制体制”的效果。而指导性案例的“裁判要点”原本就与司法解释条款大致无二，都呈现出规则化的趋势。73所以，参照指导性案例与依法裁判根本上是统一的，参照指导性案例本就是为了更好地适用法律。反过来，同案同判却无法同时用来完美地说明上述所有情形。

综上，依法裁判不仅比同案同判能更好地匹配于司法裁判，而且本身就蕴含着同案同判的要求，并构成了同案同判原则在司法实践中运用的前提。在司法裁判中，同案同判其实是一种从依法裁判这种道德义务中衍生出的义务，它体现了依法裁判的形式面向，也即“道德连贯性的逻辑限制(logical constraint of moral consistency)”。74它属于依法裁判的衍生性义务。

(二)衍生性义务与可被凌驾性

依法裁判是司法裁判不可放弃的构成性义务，但并非绝对不可被其他道德要求所凌驾，故而具有初始性。作为依法裁判的衍生性义务，同案同判同样具有初始性。这并不是说同案同判的适用范围有限，依法裁判是一种普遍的司法义务，这决定了其衍生出的同案同判原则同样是司法裁判的普遍要求。同案同判的初始性说明这一原则具有有限、而非始终凌驾于其他要求之上的分量。原则极少被视为是绝对的，它们可以在某些情形中被推翻。同案同判原则具有广泛的适用范围，但却分量有限。假如两个案件之间存在“凌驾性差异”(overriding differences)且这种差异的意义又没有被先例(或者说法律规则和先前的教义学说)所单独确定，就将出现这种情形。此时，同案同判原则依然支持对两个案件同等处理，因为两者具有相似性，但它会被支持不同对待的考量(无论它们是什么)所推翻。75这意味着，从司法裁判的角度看，法律规则所包含的对案件的描述足以决定规则对案件的可适用性(applicability),但却不足以决定规则对案件的绝对适用(warranted application)。76同案同判不是一项绝对的司法义务，而是一项初始性义务，是被推定但并非不可退让的义务。因为“公平”并不要求同等情况绝对同等对待，而只是要求差异对待可以被理由所证立。将我和他人作不同对待是不公平的，除非有好的理由这么做。77同案同判与合理的区别对待可以共存。总的来说，法官可以正当偏离既判案件的理由大体有三类：第一类是形式性理由，也即在先前案件的判决生效后，作为裁判依据的法律规则被修改，或者通过了新的相关法律规则。在后一种情况中，根据“后法优于前法”“特别法优于普通法”“上位法优于下位法”等准则，新的法律规则取代旧的法律规则成为有效的法，或作为裁判依据的旧法律规则被废止了，那么此时后案当然不能依照前案判决。这就是前面所说的同案同判与依法裁判发生冲突的场合。换个角度看，由于同案同判本身也需依附于依法裁判，而此时(旧)“法”已然失效，所以已无同案同判的余地。里昂斯(Lyons)称这种情形为“干预性立法(intervening legislation)”。78第二类是实质性理由，也即存在能证立对同案作不同对待的差异。至于具体的道德理由有哪些，在理论上是无法穷尽列举的。79因为与司法裁判有关的道德要求本身就是多样的，而它们的分量又具有高度的情境依赖性。只有深入个案的具体情境，才能判断相关的道德要求是什么、它们又能否凌驾于同案同判的要求之上。80只是要注意两点：一是或许有人认为此时出现的是异案而非同案。但正如前文所说，“同案”的判断标准在于法律规则本身以及围绕法律规则形成的法教义学说。存在同案不同判之实质理由的情形指的是，虽然按照法律规则本身及既有的法教义学说，后案与前案没有差别(满足了所有的法律构成要件),但后案还具有前案没有的具有道德相关性的特征，由于个案正义的要求，使得这一特征成为凌驾性差异。二是要对同案作不同对待，就必须承担论证负担，证明存在比依法裁判或同案同判更强的理由。81毕竟法律规则本身是一种权威理由，而依法裁判之司法义务又蕴含着对法的安定性和平等这些价值的尊重，因而衍生于依法裁判的同案同判要求具有初始的优先性，法官不能随意偏离。第三类是程序性理由。与实质性理由不同，程序性理由对同案作不同对待的理由并不在于后案与前案在事实上存在什么凌驾性差异，而完全在于一种程序性的要求。某些国家(典型如联邦制国家)建立了一种分权决策的体制，而这一体制被认为具有某些优势。在这种体制下，尽管两个案件并不存在具有道德上相关差异的特征，案件的不同处理结果也被认为是正当的，因为它们是这种体制运行的产物。当然，这并不是说这种体制是完美的，因为分权决策的优势有可能会被它的劣势所抵消乃至超越，这些劣势包括体系紊乱、存在歧视的风险等。问题恰恰在于劣势是否比优势更重要，仅仅分权体制会引起同案不同判这一事实本身并不足以构成劣势。82假如在一个国家中，分权体制被认为是值得尊重的，那么就得接受由此带来的同案不同判的结果，因为“这种结果来自正当的分权体制”这一程序性理由被认为比同案同判更重要。类似地，在某些制度中，法官基于法律所赋予的制度性角色(institutional role)对同案作出不同的判决，例如当法律授权法官可以在个案中基于“个人良知”或“衡平感”偏离非强制性的法律规则时。83当然，与可以对情形类似的申请人作出不同对待(批准或拒绝签证)的签证官不同，法官在这么做时也必须进行说理。所以在这种情形中，程序性理由与实质性理由被混合在一起：此时的理由一方面来自其制度性角色(阻止他作出前后一致的判决),另一方面来自偏离的理由(他对于法律规则有瑕疵的证明)。从这一角度看，避免绝对的同案同判有助于“裁判多样性”的发展，保护司法创新和司法试错机制。84而这一点，即便是在非分权体制中也是值得尊重的。

此外，同案同判原则被凌驾的可能性大小也与不同的法律领域相关。同案同判是特定类型之活动的基本特征，在法律语境中，这种活动可以被描述为依照规则来治理的事业。问题在于，在什么语境中严格坚持既有的规则被认为特别重要，在什么语境中这么做又被认为不是那么重要呢?问题的本质在于，在哪些领域坚持规则(依法裁判)背后的那些价值——防止专断、无偏私性、可预测性——被着重强调，在哪些领域这些价值经常需要让位于其他实质价值。例如在刑法领域，裁判的统一性就是可欲的，因为它提供了在这一领域中十分重要的可预测性：它允许人们事先就知道哪些行为是被禁止的，因而可以去规划自己的生活而免于被官方干涉。因为在刑法体系中，隐私、安全和个人自由的考量被赋予优先性。相反，在其他领域则有所不同。如，侵权法对潜在侵权人的惩罚并不像刑罚那样严重，同时有很多侵权案件涉及的其实是考虑到偶发事故时的资源简单再分配问题，而不必然涉及道德错误。所以，侵权法领域对可预测性的需求没有这么强，对不确定性的容忍度也比较大，从而对同案不同判有更大的容纳度就成为侵权法决策结构的基本特征。85所以，同案同判原则并没有确定司法裁判必须作出什么样的判决，而只是提出了作出此判决的要求。但这种要求只是衍生于依法裁判的初始性义务，并不具有终局性决定力。在个案中，它始终存在着被其他更重要的理由所凌驾的可能。

四、同案同判：司法公正的表征性价值

既然同案同判只是依法裁判的衍生性义务，那么为什么还要在依法裁判之外单独强调“同案同判”?在笔者看来，这并非是司法裁判性质的要求，也非逻辑上必然的主张，而在于它能够表征司法公正，或者说具有司法公正的表征性价值。由于本身就为依法裁判所蕴含，同案同判本身并非独立的道德原则，而只是这种道德义务的具象化。但这并非意味着这一要求可有可无。因为司法裁判不仅是一项法律的事业，也是一项社会的事业，它在社会治理中发挥着重要作用，所以司法裁判不仅要具有合法性，也要具有说服力，不仅要注重法律效果，也要注重社会效果。从这个角度看，同案同判原则虽然没有超出依法裁判的内涵，却有“溢出”严格意义上的依法裁判的效果。它最主要的社会效果在于“形式正义的可视化”和“可预期性的显现化”。86

(一)形式正义的可视化

论者往往援引形式正义或平等来证成同案同判。支持者认为平等体现了“自然正义” 87或“自然程序正义”,88它要求实践中的人们无条件地予以服从，而不管我们是否愿意承担；反对者则认为它是个“空洞的观念”(empty idea),因为它必须包容外部性价值以决定何种情形以及何种对待是类似的。89对于本文的主题而言，我们不必介入关于平等的这场争议，而只需指明这一点即可：平等对待原本就是法律规则和依法裁判的固有之义，说平等是同案同判的价值基础不外乎是说同案同判可以从依法裁判中衍生出来，在此意义上可以说同案同判所彰显的平等是空洞的，因为它并不具有独立的道德力量。但从另一个角度来看，只要依法裁判(将法律规则或一般性标准适用于个案)依然是司法裁判的构成性义务，平等就必然是法律这种“服从于规则之治理的事业”的不可放弃的内在道德。90

从表征性价值的角度看，同案同判本身并不等同于平等，而是这种形式正义的可视化符号。相较于裁判是否依法，案件是否同判更为“可视”。相比于抽象的法律规则的适用，类似案件类似处理使得司法公正的“可触摸感”更强。至少“同案同判”看上去是一种对法官的约束机制，它让社会公众相信会在很大程度上减少司法裁判中歧见和偏私发生的可能性，压缩那些有可能造成歧视性待遇的空间，从而维护司法公正的外观。对当事人和社会公众而言，如果看到类似的案件被赋予相同的判决后果，就有初步的理由相信得到了公正的对待。相反，如果更多看到的是，类似的案件被判处不同的判决结果，那么就有更多的理由怀疑存在着某种不公正的对待。即使这种怀疑实际上缺乏根据，但打消这种怀疑并确立司法的公共信任本身却是有价值的。91有的时候，即便这种平等对待被证明与法律的要求本身不相容，但诉诸形式正义依然有其社会效果意义上的合理性。例如：甲闯红灯未被警察处罚，目睹此景的乙也闯红灯却被警察拦下处罚，他会说“这不公平”。警察的处罚当然是合法的，但却“不公平”。这里的公平与否并非法律问题，而是个社会效果问题。同样的道理，即便法官在裁判案件时有充分的法律或道德理由去同案异判，但必须要对这种社会公平保持起码的尊重，也即对其差异化判决进行充分的证立，以此来说服当事人和社会公众予以接受。也就是说，能够让当事人和社会公众放弃对这种社会公平之坚持的，只能是具有更大说服力的正当理由。

在司法信任匮乏的社会情境下，同案同判的社会效果显得更加重要。因为它要求法官不是各自为战，逐个不受拘束地作出个别判决，而是要把司法裁判实践视为一项彼此之间共享的事业，相互尊重并依循彼此判决，由此在某种程度上塑造一个单一独立的人格体或形构一个行动体单元。92它看上去所指向的，就是那个19世纪以来的设想：法官只是说出法律的嘴巴，因而是可替代的。无论哪位法官来处理同一类案件，都会得出类似的判决结果。进而，如果将司法视为社会治理一环的话，那么同案同判彰显的也是民众对社会治理的整体诉求：政府必须对所有公民用一个声音说话，必须对他们一视同仁和保持平等的关切。93所以，同案同判很多时候代表着一种“看得见的正义”或者说“表见正义”。

(二)可预期性的显现化

依法裁判大体囊括了这样几层含义： 其一，公民可以基于法律获得关于其法律地位及这一地位之法律条件的信息(可知性) ;其二，公民可以确凿地依赖这类正确的信息来行为(可靠性) ;其三，公民可以预见到政府官员所作之具体法律决定的可能(可预期性);最后，政府官员必须遵循现行有效的实在法，必须以事前确定的一般性法律规范为司法、执法的依据，他们的裁量权要受到约束(可约束性) 。94在这几层含义中，最核心的是可预期性要求。因为在最终意义上，法律的可知性与可靠性只能借助于官员行为来实现，而约束政府官员的裁量权主要也是为了提升法律决定的可预期性。可预期性要求法官对同等事物同等处理，而同案同判就是对法律规则中已然包含的同等事物同等处理这一诉求的形象化和显现化说法。具体个案是看得见的法典，摸得着的规则。公民是通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律的。95因为与职业法律人不同，当事人和社会公众可能更关注案件判决的结果，因为实体结果能够被观察、计算和比较。在实践中，人们往往会基于判决结果之间的比较，而不是根据判决结果与具体法律规范条文的比附来提出对某个特定判决的质疑，这就是为什么公众通常诉诸“类案类判”而不是更为一般化的理由——“依法裁判”。对于公众而言，辨识判决的“违法性”要比辨识“相同案件有没有得到相同处理”难度大，因而用“同案同判”替代“依法裁判”就成为理所当然的话语诉求。96如果只有抽象的平等原则而无实实在在“看得见”的个案公正，规则之治的法治原则将无法真正得到张扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。

司法裁判的功能并不止于具体纠纷之解决，还具有行为的指引功能。公众并不像职业法律人和法学者那样了解和关心法律规则的含义问题。他们更关心的是完全确立可靠的、得到普遍承认的具体行为标准，依据这种具体行为标准，他们可以有的放矢地安排自己的生活，也可以知晓自己在实施特定行为后会发生什么样的确定的法律后果。但由于法律规则的抽象性和一般性，它们本身无法完全满足这一诉求。在这种情况下，先前的相关判决就自然而然地承担起了这种角色。此时，面对“同案”,法官的判决越具统一性，在客观效果上，法律的行为指引就越确定，公众就越清楚法律的具体要求为何。相反，如果法官的判决此一时彼一时，那么即便每个法官都言之凿凿地宣称在“依法裁判”,法律的行为指引功能也会受到无法否认的损害。97所以，公众更关注个案的深层原因在于其对于待判案件的体验感和自我代入感。他们希望如果自己是待判案件的当事人，也能得到公正的处理，而公正处理的重要方面就是在实施相关行为之前就得到由先前判决所确立的具体行为标准的指引。

无论是形式正义(平等)还是可预期性，都是依法裁判所固有的价值。只是一般法律规则在具体案件的适用是一个复杂的过程，一般公众不那么容易感知，可视化和显现化的程度不高。在公众的心中，法律无疑是正义的化身。但正义不仅要实现，且要以看得见的方式实现。98同案同判较好地弥补了法律规则适用的复杂性缺陷，使得司法裁判得以“剧场化”。在这一过程中，法院能更好地达成跨个人、跨法院和跨时间的一致性，而这对于法院的社会学正当性(sociological legitimacy)至关重要。99所以，与其说同案同判是实操的方法论原则，不如说它是司法裁判之社会价值的表征，是(作为社会公正之)司法公正的符号。

五、结 语

同案同判原则具有直觉上的吸引力。在司法裁判中，它通常被认为能够避免某些需要加以避免的结果，因而有利于司法公正。近年来在司法实践中出现了基于司法大数据智能应用的“同案不同判预警”机制，从而反向对法官提出了同案同判的道德压力。与此形成对比的是，我们过于轻易地将这一原则当作不证自明的前提，而缺乏对其在司法裁判中地位的充分反思。本文试图要说明的是，学界既有的两种观点——要么将其视为司法裁判不可放弃的法律义务(强主张),要么将其视为只是与司法裁判相关的可被凌驾的道德义务(弱主张)——都有失偏颇。由于司法裁判具有依法裁判和个案正义的二元性，所以作为形式原则的同案同判必然只是依法裁判的衍生性义务。作为司法义务的依法裁判归根结底也是一种道德要求，因而衍生自依法裁判的同案同判必然只具有初始性，始终存在着被其他更重要的理由所凌驾的可能。但是，同案同判的提法并非没有意义，它具有“溢出”依法裁判之外的表征性价值，也即形式正义的可视化和可预期性的显现化。毕竟司法裁判也是社会治理的一环，除了法律效果，也要追求社会效果。从这个角度看，尽管同案同判不具有独立的法律意义和道德价值，但仍旧不失为司法公正的一种价值符号。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(04)