一、问题的提出

追诉时效制度在刑法中拥有悠久的历史，我国现行《刑法》第87条至第89条也规定了刑事犯罪的追诉期限。然而，我国当前的学说理论和司法判例对于刑法中所规定的几乎每个关乎追诉期限计算的条件都存在显著的分歧。若在个案中同时涉及若干争议问题，相关案件的处理就更为困难。例如：2011年3月10日晚，李某在A市从严某等人店铺窃得财物10100元。次日，严某等人至A市公安局报案，该局以“严某等人被盗案”立案侦查。后李某又于2011年4月间先后在B县等地数次盗窃后被抓获。B县公安机关曾对李某讯问“是否在其他地方盗窃过”,李某未供述在A市的盗窃事实。针对在B县等地的盗窃事实，李某于2011年被判刑，后刑满出狱。2017年10月13日，A 市公安局通过指纹比对发现，李某存在曾于A市盗窃的重大嫌疑，遂于同年10月24日将李某抓获归案。1

该案不仅涉及应当如何认定追诉期限的终点以及何谓“逃避侦查”等问题，同时，行为人在A市的盗窃数额为10100元，按照行为时的司法解释属于盗窃数额巨大，而根据2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》则仅属于盗窃数额较大，故本案还涉及追诉时效的溯及力问题。显而易见，若不对这些问题予以清晰的回答，就无法为司法机关解决相应的案件提供明确的标准，不利于实现司法的统一性。

令人遗憾的是，虽然存在诸多的见解分歧和法律适用的差异，我国学界却鲜见对追诉时效制度的体系性研究。究其原因，恐怕还是难以确定追诉时效制度的正当性依据，从而无法体系性地诠释追诉时效的诸多问题所致。事实上，对于种种关乎追诉时效制度之理解和适用的问题，也确实只有以追诉时效制度的正当性依据为指导，才能寻得合理的、体系性的解答。因此，本文拟首先确定追诉时效制度的正当性依据，然后再在此基础之上对追诉时效制度的诸多问题进行体系性探索。

二、现有见解及其不足

综合梳理我国和德日刑法学者的相关论述，当前学界主要是从程序法和实体法两方面来论证追诉时效制度的正当依据。在本文看来，这些论述路径均存在不足。

(一)程序法诠释路径

程序法诠释路径强调取证的困难性以及维护司法经济、快捷的必要性。其中主要有证据湮灭说、司法经济性说和加速原则说等三种基本见解。

1.证据湮灭说

证据湮灭说主张，随着时间的流逝，司法机关难以搜集证据确定案件事实，为避免错判风险，立法者才决定在特定期限后放弃对罪行的追诉。2对该说的一种常见的批评意见认为，若着眼于证据湮灭的可能性，刑法根本就无须规定追诉时效制度，因为司法机关在难以查证案件事实时，按照“存疑有利于被告”原则处理相关案件即可。3这种批评意见过于草率。若对被告人有利的证据也因时间流逝而不为司法机关所知，便无法引起司法工作人员对被告人是否实施了相应罪行的合理怀疑，也就无从促使其依据“存疑有利于被告”原则进行裁判，从而难以避免错判风险。因此，不能简单以“存疑有利于被告”原则否定证据湮灭说。

但是，即便如此，证据湮灭说仍然难以论证追诉时效制度的正当性。首先，该说无法解释，为何刑法将追诉期限与罪行的法定刑相联系。证据是否以及何时灭失，是事实问题而非法律判断，重罪物证的保留期限不一定长于轻罪。即便是目睹了重罪发生过程的证人，其证言的可信度也主要取决于其记忆的准确性以及其在案发时是否注意到了能够证明行为人刑事责任的关键事实等偶然因素，故同样不能认为关于重罪的证人证言必然比关于轻罪的证人证言更为可靠。其次，证据湮灭说认为时间流逝必然造成证据灭失的理论前提也明显存在疑问。一方面，刑事证据并不必然随着时间流逝而湮灭。譬如，被告人供述的效力就不因时间流逝而产生变化。时至今日，在DNA鉴定、互联网、大数据、人脸识别等技术手段的联合助力下，刑事证据随着时间流逝而湮灭的可能性更是显著降低。另一方面，在某些场合下，时间的流逝甚至可能更有利于犯罪证据的搜集。譬如，在贪污受贿的国家工作人员已经退休或离开管理岗位之后，纪检监察部门和司法机关更容易获取知情者的证言。最后，证据湮灭说也难以与我国追诉时效制度中的部分具体规定相协调。譬如，行为人逃避侦查的，往往会导致司法机关更难搜集相关的犯罪证据，但《刑法》第88条第1款不仅没有因此缩短追诉期限，反而对追诉期限予以延长。司法机关应当立案却不予立案的，证据湮灭的过程并不会因此得以延缓，但《刑法》第88条第2款也在此种场合下规定了更长的追诉期限。

2.司法经济性说与加速原则说

司法经济性说认为，在特定期限之后免除司法机关对过往罪行的追诉职责，集中司法资源处理新发生的案件，才能维护司法的功能。4故追诉时效制度的正当性根据在于“减轻司法机关的诉讼压力”5。加速原则说则认为，立法者旨在通过追诉时效制度敦促司法机关于特定期限内开展刑事追诉，因为“只有在案发之后，迅速、及时地启动并推进刑事诉讼程序，才能查明真相，惩罚犯罪”6。这两种见解均难以令人满意。

首先，司法经济性说无法解释，为何应当基于罪行的法定刑幅度确定追诉时效。出于司法经济性的考虑，立法者恐怕更应当根据案件的侦破难度设置追诉期限。为确保司法机关不至于需要处理数量过多的案件，立法者甚至应当为所有的犯罪设置统一的追诉期限，从而使待追诉之案件的数量大体维持稳定。然而，这显然与刑法关于追诉期限的规定不符。持司法经济性说的论者解释称，“有限的司法资源势必被优先投放到最严重的犯罪中，故重罪的追诉期限长于轻罪。”7这种辩解偏离了司法经济性说的本旨。因为，对重罪规定较长的追诉期限，客观上依然会增加需要处理的案件的数量，无法减轻司法机关的诉讼压力。只有结合对重罪更应予以追诉的实质理由，才能解释为何司法资源需要“优先”被投放到对重罪的追诉之中，以至于刑法对重罪规定了更长的追诉期限。

其次，司法经济性说和加速原则说均无法解释核准追诉制以及追诉时效的延长和中断。事实上，我国《刑法》第87条第4项第2句、第88条以及第89条第2款均在强调对相关罪行加以追诉的必要性，而未考虑对案件进行追诉的成本和难度。若仅顾及司法的经济性，则即便在司法机关怠于行使刑事追诉权时，也不应延长追诉期限。持司法经济性说的论者认为，刑法在行为人逃避侦查或审判的场合延长追诉期限的原因在于，“正常完结已开启的刑事程序并不会浪费司法资源。”8这种解释无法成立。已开启的刑事程序不会自动推进，在行为人逃避侦查或审判时，司法机关便需投入更多的人力、物力才能完成对犯罪的侦查、起诉、审判等各项工作，难以认为此时追诉期限的延长不会耗费司法资源。此外，由于核准追诉以及追诉时效的延长和中断必然导致对罪行的追诉期限长于一般情形，若基于加速原则说对之予以把握，就只能认为，在罪行极为严重，即便历经20年后仍应予以追诉时，在行为人逃避侦查或审判或者再犯新罪时，以及在司法机关应当立案却不立案时，立法者反而认为没有必要敦促司法机关尽快对相关罪行展开刑事追诉。这种解释显然是荒谬的。

最后，加速原则说忽视了刑事追诉时效制度的特殊性，也缺乏事实依据。行政和民事法律规范中的时效制度往往导致权利人若怠于行使权利便会遭受权利失效的不利后果，故其确实具备敦促权利人及时行使权利的功能。但是，国家求刑权的丧失却不会对司法机关本身造成某种不利益，故无法简单套用行政和民事时效制度的规范目的，将敦促司法机关及时行使国家求刑权作为刑事追诉时效的正当性依据。此外，司法机关处理案件的及时性事实上受制于其可以动用的司法资源，追诉期限并不必然能加速案件的处理进程。

(二)实体法诠释路径

实体法诠释路径往往结合刑罚的根据，从报应刑和预防刑的角度论证追诉时效的正当性。基于对刑罚根据的不同理解，论者们的论述重点也各有不同。

1.报应刑论

准受刑说从报应刑的角度主张，行为人在犯罪后长期躲避刑事制裁，生活于恐惧之中，已经遭受了等同于刑罚的恶害，不宜再对之科处刑罚。9该说欠缺事实依据，更无法周延地解释刑法关于追诉时效制度的规定，今日已经鲜有论者主张。事实上，许多累犯和惯犯对刑罚并无显著的心理恐惧，自然难以认为其在逃避刑事制裁期间遭受了等同于刑罚的恶害。在疏忽大意的过失中，行为人甚至可能根本没有意识到自己已经造成了损害结果，就更不会于恐惧之中长期躲避刑事制裁。

2.积极特殊预防论

改善推测说认为，行为人在罪行结束后经过一段时间未犯新罪的，可以认为其已经回归了法秩序，再犯罪的人身危险性较低，对之不再具有进行特殊预防的必要性。10该说也存在以下不足。

首先，行为人是否以及在多长时间内会实现从与法秩序为敌到接受、尊重法秩序的转变，无从证实。对于成年的行为人，特别是对于职业性的以及实施了严重犯罪的行为人而言，连其人格是否还有改善的可能性都具有很大的疑问。11此外，即便行为人已经在较长时间内未再犯新罪，也并不能据此推测其已经回归法秩序。犯罪心理学的研究证明，犯罪行为往往会对(初次犯罪的)行为人造成心理冲击，使之出于对罪行暴露的恐惧和担心在一段时间内不敢再犯新罪。但是，随着时间流逝，压制行为人再犯新罪的心理因素的影响逐渐减弱，至其内心的犯罪冲动再度占据上风时，行为人作为拥有犯罪经验的罪犯反而对社会更加危险。12

其次，改善推测说也无法解释刑法关于追诉时效的诸多具体规定。譬如，该说无法解释，为何立法者将罪行的法定刑幅度作为推测行为人改善的期限。行为人是否以及经过多长时间才重新回归法秩序，更多地取决于其个人的境遇与心性，与其罪行的轻重并不必然相关。又如，在相同时间内，青少年行为人发生改善的可能性明显大于中老年行为人，但刑法却未基于行为人的年龄阶段规定追诉期限。再如，我国《刑法》第88条第2款的规定仅旨在强调对被害人权益的保护，也未以行为人是否已经回归法秩序作为认定追诉期限的标准。

3.积极一般预防论

相较之下，学界更多的见解侧重于从积极一般预防的角度论证追诉时效制度的正当性。其中，规范感情缓和说认为，犯罪行为实施后，经过较长时间即为社会公众所遗忘，社会对犯罪的规范感情得以缓和，现实的处罚感情也逐渐消失，故不必再通过对行为人科处刑罚以维护公众对于法秩序有效性的信赖。13尊重事实状态说认为，犯罪实施后，随着社会秩序的回复，社会生活新的事实状态和新的法律关系得以形成，刑法应当对此予以尊重，从而实现刑法维持社会秩序的终极目的14并保护行为人的权利。15类似地，诸多德国学者主张维护法安定性说。“法安定性”是指“由于已经实施的犯罪行为原则上不能再继续影响社会生活的安宁，故不再需要进行刑事追诉的状态”。16追诉时效制度的主旨则正在于维持罪行实施多年之后形成的这种法安定性。17这些见解虽然在我国和德日刑法学界均获得了普遍的支持，但也并非没有缺陷。

首先，规范感情缓和说诉诸社会公众的遗忘和处罚感情的消失，然而，在现实生活中，有些犯罪几乎从来不会被遗忘，而有些犯罪却无须被遗忘，因为其从未被人所知。18根据该说，对于前种情形应当否定追诉期限的限制，对于后种情形则完全不应开展刑事追诉，显失妥当。此外，若侧重于社会公众现实的规范感情，就应当将罪行被发现乃至被昭告于天下，确实使公众产生了处罚情感之日作为追诉时效的计算起点。这也与我国《刑法》第89条第1款的规定相悖。

其次，基于上述问题，只有从规范的意义上理解社会公众规范感情的缓和，将之理解为立法者的推定和价值决断，规范感情缓和说才能成立。19然而，这种见解却未能解释，为何立法者能够甚至应当推定，在经历一段时间之后，社会公众的规范感情和被行为人破坏的法秩序就会重归平静。德国联邦最高法院曾在其判决中指出，在涉及最严重的罪行时，即便经历数十年后，对于破坏法安定性的愤怒也未必平复。20在我国，2020年初，近三十年前的原南京医学院杀人案告破，该案一经警方通报，便立刻引起了社会公众的广泛关注和是否仍应对犯罪嫌疑人科处刑罚的讨论。由此可见，立法者无法简单认为公众的规范感情和法秩序的安宁必定随着时间流逝自然而然地得以恢复，这种推定必须建立在更为实质的理由之上。

最后，认为追诉时效旨在尊重事实状态、保障行为人不受刑事追诉之信赖的见解也同样没有说明，为何立法者在罪行结束一段时间之后就应当尊重行为人身边形成的新的社会生活关系。在民事法律关系中，双方当事人均负有一定程度的法律义务顾及对方利益，因此，在经过特定期限，一方当事人已经对民事法律关系状态形成了合理信赖时，民法也保护这种信赖，从而维护社会秩序的稳定和交易安全。但是，在刑事案件中，司法机关与行为人之间却欠缺这种彼此相互照护的特殊法律关系，故不能理所当然地认为，国家应当保护行为人对于自己经过特定期限就不会再受到刑事追诉的期待。

(三)综合说

鉴于上述各说的缺陷，长久以来，绝大多数论者均认为单一学说无法周延地诠释刑法中的追诉时效制度，从而形成了多种样态的综合说。21这种综合说的路径固然能够在一定程度上弥补单一学说的不足，但是，前述各种学说自身的理论出发点本就大相径庭，简单将之相互拼合难以对追诉时效制度进行体系性的建构，势必造成法律解释和适用的不确定性。因此，即便需要结合不同学说论证追诉时效制度的正当性，也必须阐释说明不同论据之间的相互关系，避免产生内在的矛盾冲突。然而，综合说却并未完成该项任务。

三、不法关联性消逝说的提出

上文的分析表明，迄今为止尚无一种刑事追诉理论可以在法哲学以及法教义学的讨论中为刑事追诉制度提供有力的解释。22总体而言，对追诉时效的实体法诠释路径蕴含着合理的内核，但仍需对之予以深化。因此，本文主张不法关联性消逝说，认为刑事追诉时效制度的正当性依据在于，已经实施的罪行在经过特定时间后即被立法者推定为与当下社会再无关联的历史事件，不能再被视为刑事不法，故不得再据之追究行为人的刑事责任。

(一)法定刑的意义

我国《刑法》第87条明确将追诉期限与罪行的法定刑相联系，这就为探索追诉时效制度的正当性依据提供了切入点：一方面，既然立法者明确将追诉期限与罪行的法定刑相联系，就应当基于法定刑的本质探寻追诉时效的正当性；另一方面，第87条中的法定刑总是体现为特定的时间期限，故追诉时效的正当性又必然与时间的性质具有紧密的内在关联。

在刑法体系中，法定刑的功能直接体现为对量刑的规范和指引，其是连接犯罪成立要件和量刑程序的桥梁。既然法定刑直接影响和制约刑罚的裁量，为维护刑罚的正当性，实现罪刑均衡，立法者就必须结合刑罚的根据和罪行的危害程度设置法定刑。因此，法定刑实为立法者事先设定的价值决断，是对法官量刑具有法律约束力的价值标尺。与此相应，法定刑的上限(法定最高刑)和下限(法定最低刑)也代表着对应当适用相应法定刑幅度的极端严重和极端轻微之案件的刑罚。在法定最高刑和最低刑之间存在着隐性的、连续的严重性刻度，法官的量刑活动正是将具体案件与法定刑幅度中所蕴含的相应的严重性刻度相对应，使立法者预设的价值判断在个案中得以实现。23

有争议的问题是，应当如何确定法定刑中所蕴含的、标示罪行严重性的刻度。有学者认为，这种严重性刻度仅与罪行的不法和行为人的责任相关，纯粹的预防因素不能影响法定刑的构建。24相反，也有论者主张，既然犯罪预防原本就是刑罚的根据，立法者在构建法定刑的幅度时必须将犯罪预防的必要性含括在内。25本文支持前者的见解。虽然预防目的与责任报应共同构成了刑罚的正当化根据，但是，量刑阶段的刑罚正当性根据与刑罚制定阶段(即设置法定刑)的正当性根据却并不完全相同。26决定法定刑的因素主要是有责的不法，尤其是对于确定追诉期限至关重要的法定最高刑，应当仅由罪行有责的不法程度决定。

首先，犯罪的实体是不法和责任，根据责任主义和罪刑相适应原则，立法者应当尽量使法定刑的设定与相关罪行的不法程度相对应，体现出对相关罪行的不法和对行为人之责任的评价。27由于法定刑是对所有行为人普遍适用的量刑标准，立法者在设置法定刑时就必须着眼于对特定类型之不法行为的报应需求，考察任何人均须为特定不法罪行付出何种代价。因此，刑法中错落有致的法定刑体系正是责任刑的体现，彰显着相关罪行在有责的不法上的差异。相反，从预防必要性的角度确定法定刑则并不可行。若追求实现特殊预防的目的，刑法应当根据具体行为人的不同情况设置不同的法定刑。28出于消极一般预防的考虑，立法者应当根据罪行被模仿的难易程度和案发频次，对盗窃、诈骗和故意伤害等司法实务中最为常见的犯罪设置最高的法定刑。实际上，即便立法者在建构法定刑时会考虑犯罪预防的目的，这种预防目标的设定也同样取决于相关罪行有责的不法程度。

其次，在本文主旨范围内所需确定的是，至少罪行的法定最高刑必然由其有责的不法程度决定。基于责任主义和罪刑相适应原则，法定刑不能超出报应刑的限度。根据点的理论，只能在与责任相适应的刑罚点之下考虑犯罪预防的目的。按照幅的理论，预防刑的影响同样不得超出与责任相对应的幅度范围，故也只有责任刑能够达到相应法定刑幅度的上限。29由此可见，法定最高刑总是取决于能够适用该法定刑幅度的最具危害性之罪行的有责的不法程度。这一结论对于追诉时效制度的研究具有重要的启发意义：我国《刑法》第87条明确将追诉期限与罪行的法定最高刑相联系，这就意味着，追诉时效制度的构建必然应当与相关罪行的不法存在实质关联。

(二)不法的时间性

然而，为何时间的流逝能够影响已经实施之罪行的不法，却远非不证自明。学界通说认为，罪行一经实施，就成为了既定事实，30行为的不法以及行为人的责任均是基于行为时的法律状况对罪行的价值评价，也在罪行实施时即被固定下来，不再因光阴流转而改变。31在本文看来，这种思想是机械的静态时间观的产物，也未能正确认识到刑事不法的本质及其在犯罪构成体系中的功能。

1.现代的时间哲学

时间的流逝是否可能影响对刑事不法的判断，取决于应当如何认识时间。然而，时间问题“与人类的历史一样悠久，而对其的答案却和永恒一样遥远”。32本文在有限的篇幅内自然不可能展开对时间哲学的探讨，此处需要论及的只是影响不法认定的两种不同的时间观：关系论与观念论的时间观。

关系论的时间观(测度时间观)认为，时间由一个又一个的间隔、片段和瞬间组成，其中的每个瞬间都相互独立，可以单独被测量和计算。“现在”也只是时间流逝中的一个瞬间，与其他的时间片段并无本质差别。这种时间观与自然科学关系密切，在其影响下，人们习惯于将过往的时间和在其中发生的事件视为无可更改的永恒定在。然而，这种时间观将每个时间片段以及在其中发生的事件相互割裂，就难免陷于静态的、僵化的时间困局。33

对关系论时间观的反思促生了观念论时间观(心理时间观)的萌芽。奥古斯丁率先提出，时间的根本属性是过去、现在和将来都统一于现在，过去的时间和将来的时间都是以现在的方式存在。34近1500年后，法国哲学家柏格森开创性地提出，真正的时间是“互相渗透的瞬刻”所构成的绵延，35是“一种状态的连续，其中每一状态都预示未来包含既往”。36时间在绵延中不断地把不同的意识统摄起来，使得每个当下的意识状态中都综合着流逝了的过去。此后，胡塞尔主张的内时间意识现象学也认为，“任何过去都只是现在的过去……过去、现在和未来一开始就是统一出现的。正是这种统一出现，才保证了时间流逝的连续性。”37对过往的回忆正是一种类型的当下化行为，被回忆的对象是当下的自我所设定的存在。38类似地，海德格尔亦主张，时间的三个维度(过去、现在、将来)是动态统一的，当下本身就是向着过去和将来敞开的此在。此在是当下性的，又是包含过去、将来于一体的当下性。39这种观念论的时间观克服了关系论时间观的缺陷，为时间的延续性提供了有力的解释，构成了当代时间哲学的主流见解。

由此可见，现代时间哲学将时间与人的心理、精神或意志相联系，强调过去、现在和未来均是时间意识的自我解释，现在时才是时间的真正时态，正是当下的意识将过去和未来引入到现时中。因此，过去的时刻以及在其时所发生的事件，都并非与当下无关的存在，对过去的任何一个“那时”的把握和理解也始终无法脱离“现时”所设置的规定性。简言之，过去和未来都同时流向现在，过去以及过往的事件都与现在相关，也仅因其与现在的关联性才值得被关注。40这就恰如意大利历史学者克罗齐所言，“当代性……是一切历史的内在特征。”41在现代时间哲学中，过往的不法与责任也不可能是一成不变的客观存在。随着时间的流逝，已经实施的不法日渐淡出当代主体的意识，与现时的相关性逐渐弱化，从而导致其在当下的意义发生转变。当其在一段时间之后彻底丧失了与现时的相关性时，便不再具有法律意义。

2.法律的时间性

上述时间哲学的立场也能在法学领域获得印证。与其他事物一样，法律也同样会受到时间的影响。在法哲学领域，孟德斯鸠42和萨维尼43等著名学者均曾探讨法律的时间局限性，凯尔森更是站在分析实证主义立场上明确论述说：“规范只能……在特定时间内有效，即只能在特定的时间范围内规制……相关事务。”44当今的自然法学者也不否认“法的历史相关性”。45考夫曼就通过其法律阶层论认为，虽然在法的最高阶层(即自然法)中，法律理念和一般法律原则是超越时代局限的，但作为第二个阶层的实定法和第三个阶层的具体的法律和法律判决却不能摆脱时间的制约，而总是只能在或长或短的时间范围内具有效力。其是被凝固、被冻结的法，是法的某种特定的存在状态。46也唯有如此，法才与可能的和具体的生活事实相联系，与应然和实然相联结，成为“服务于正义的现实”。47

在社会学领域，卢曼的社会系统理论也强调作为法律功能之基础的时间维度。在卢曼看来，法律在现代社会中的主要功能是稳固社会的预期，故法律的功能与“期望”即交往含义的时间视角有关，其使得人们能够至少在期望的层面上适应尚不可知的、天生是不确定的未来。当法律所维持的这种期望遭到行为人之行为的破坏时，法律就予以回应，运用合法与不法的二元符码将相应行为宣布为不法，从而使社会交往即使面对失望时也能让失望不至于影响到规范和将来的行为。据此，法律系统总是作为事后插入的系统而运作，在选择法律的适用范围时，必须回溯到过去。然而，基于社会环境中无限的复杂性，法律对过往的全部回溯是不可能的，其必须通过条件程序筛选过往的事实作为判断行为合法或不法的基础。所谓的“法的时间效力”则正是选择过往信息的标准，其决定着应当将哪些过往的事件纳入法律的管辖范畴。因此，卢曼明确指出，法律系统具有自己独特的时间性：“过去的事实……的重要性完全取决于法律系统程序本身所要涉及的或要排除的材料。”“法律系统……必须对社会互相依附关系在时间上的联系范围加以控制，并且按照自己的规定截断这种联系。但是这也意味着必须承受与社会环境时间上的高度不一致。在法律中存在着与社会其他领域中不同的过去和不同的未来。”48

3.不法关联性的消逝

当代时间哲学和法律的时间性构建了刑事追诉时效制度的根基。时间的绵延决定了过往的罪行只有在与当下有关时，才能成为被法律所评价的对象。卢曼的系统论确证了这一点，明确将法律中的时效制度视为控制法律与过往事实在时间上的联系范围的机制，其功能在于，“把对过去历史的回顾限制在很小范围内”。当然，究竟哪些过往的事件应当被选择出来，仍然取决于法律系统的目的设定。“职能系统可以自由地自己决定自己的状态和结构，也就是说产生各个系统自己的时间。至于什么东西在什么时间被回忆或者被预见的问题，系统与系统之间都是各不相同的。”49据此，刑法也应当根据自身的需求选择，哪些过往的罪行应当被纳入考察和评价的范围。

为了实现刑罚的目的，发挥刑法维系社会的功能，对于这种与过往关联性的选择自然只能根据刑法的目的和任务进行。刑法的任务在于保护法益，但是，刑法对于法益的保护并非体现为对罪行的报应本身，而是必然具有未来的面向：刑法只能通过设置行为规范禁止国民实施可能损害法益的危害行为，并通过维持这种行为规范的效力，才能最大限度地遏制法益侵害行为，持续有力地实现法益保护的效果。50据此，刑事不法的本质体现为行为无价值与结果无价值的结合，刑法不仅应当保护法益，更须向国民宣示，合法与不法的界限不因罪行的发生而动摇。故其必须以刑罚回应违反行为规范的罪行，从而确证行为规范的效力，维持国民在社会交往中对于行为规范有效性的期待。51基于目的理性和功能主义的刑法观，在构建刑事不法时，也必须从刑法的根本任务出发，始终立足于维护行为规范的有效性、保护法益的需求确定刑事不法的范围。唯有在行为人实施相关罪行之后，确需对其予以谴责和惩罚以确证规范效力、达到保护法益之目的时，才能基于这种目的理性的考量认定相应罪行具有需罚性，应当对之进行追诉。52

刑事追诉时效制度的正当性依据也即在此。前述时间哲学表明，具体的罪行虽然总是发生于特定时刻，但其时间性却不因行为的结束而凝固。随着时间的流逝，行为人与其罪行之间以及与社会共同体之间的关系均处于不断流变的过程之中。任何过去都只是现在的过去，人们每次对过往的回溯都体现着与现时的相关性，因此，在这种时间的绵延之中，也只有当相应罪行仍然具有与构建当下社会生活的相关性，对之的惩罚能够实现刑法维持行为规范的有效性、保护法益的目的时，才能将之评价为具有刑法意义的不法。相反，若其对规范效力的消极影响已经在时间的流逝中减弱乃至消散，就不再存在以刑罚抵消其影响之需求，此时对行为人的处罚便失去了正当性。行为人的罪行固然对被害人和社会造成了损害，然而，生活经验表明，没有人能够不受时间限制持续地维持自己曾经体验到的愉悦和悲伤。53德国帝国法院就曾指出，人的自然属性决定了，违法行为不会无限期地产生影响。由违法行为引起的印象在经过一段时间之后便会淡化，为其他的印象所覆盖并最终消逝。54不论是对被害人、社会公众还是行为人而言，均是如此。随着时间的流逝，罪行所造成的影响逐渐获得弥补，“所导致的损害和痛苦……也逐渐消退”,受到不法侵害的被害人(及其亲属)的复仇欲望逐渐会被接受现实的情感所取代，此时旧事重提所造成的痛楚更甚于沉默地原谅。55对于社会公众来说，时间性的关联就更为重要。现代心理学的研究表明，在一个知觉领域内，时间上的两个成分越是接近，才越有可能被感知成一个整体。56当犯罪与刑罚之间的时间间隔过长时，过于迟延的刑罚就难以被国民视为对违反规范之罪行的回应，无法再起到确证行为规范有效性的效果。57同理，在罪行实施一段时间之后，行为人自己也会认为相应的罪行已经成为旧日往事，此时科处的刑罚同样无法再发挥其教育行为人尊重法规范的功能。58

简言之，在时间的流逝中，过往罪行对行为规范的消极影响也日渐消逝，在经过一定时间后，即便对行为人科处刑罚，也再无确证规范效力之裨益。此时，在自然意义上，这些罪行依旧与行为时的法律相悖，可以认为其形式上仍属违法行为。然而，对罪行的刑法评价总是当下目的设定的延伸，刑法只能基于构筑当下社会的需求界定刑事不法的范畴。既然对这些罪行的处罚已经无法契合刑法确证规范有效性的目标，就不应再认为其具有需罚性，不能肯定其在当下社会中仍属刑事不法。这些罪行失去了与构建当下的行为规范和社会生活之间的意义关联，在时光中成为仅具有历史意义的历史事件，不能再成为国家发动刑罚的依据。相应地，刑法便通过追诉时效制度认定其已经超过了追诉期限，使之停留在其历史性中不再被触及。在此意义上，追诉时效标示了已发生的罪行与刑事不法之关联性的时间界限，本质上是基于需罚性的考量对刑事不法的筛选机制。其基于刑法的根本任务以及构建刑事不法的本旨，将过往罪行中与当下社会生活仍然具有关联性、应当被视为刑事不法的那部分选择出来，并将剩余的罪行视为已经归于沉寂的历史事件，排除在刑法关注的范围之外。由此，刑事追诉时效制度作为刑事不法的界分标准在刑法体系中得以正当化，也据此负担起控制刑法与社会环境的信息沟通，限制刑法对过往历史的回溯范围的功能。依据本文的主张，追诉时效的正当性根据在于过往罪行与刑事不法的相关性不复存在，故可以将该说称为“不法关联性消逝说”。

4.追诉期限作为立法推定

与不法关联性消逝说相伴而来的问题是，应当如何确定罪行在多长时间之后就不再构成刑事不法。原则上，罪行的法益侵害性越大，就越有必要以刑罚对之进行制裁、确证规范的效力。相应地，其与现时社会生活脱离关系的时间也就越长。作为参照标准，对相关罪行的刑罚可资借鉴。因为，对行为人科处的刑罚同样涉及不法关联性的判断。譬如，被判处有期徒刑的行为人服刑完毕后，其罪行原则上就失去了与刑法的相关性，至多在累犯等特殊情况下成为量刑情节，而不可能再被视为独立的刑事不法。当然，在追诉时效的场合，行为人并未真正遭受刑罚，其罪行的需罚性不因现实地遭受刑罚而降低，故其罪行不法关联性的衰减速率会慢于真正被执行刑罚的场合。因此，立法者刻意在《刑法》第87条中根据罪行的不法程度设置了相比可能被判处的徒刑更长的追诉期限。对于法定最高刑为无期徒刑和死刑的罪行，则允许最高人民检察院核准追诉。结合追诉时效制度的正当性根据，这种对追诉期限的立法设置具有合理性。但是，由于不可能对不法关联性的衰减速率精确地予以数字化，便也无法精准确定罪行不法关联性消失的具体时间。因此，刑法对于追诉期限的规定本质上仍然只是立法者的推定。即，立法者根据罪行的不法程度推断，在经过相应的时间后，过往的罪行就失去了对构建当下社会生活的意义，从而不再构成刑事不法。

有论者认为，不法关联性消逝说无法解释为何同一个罪行在追诉期限届满的前一天仍属于不法行为，第二天却不再构成刑事不法。59这种批评意见并不成立。为维护法律适用的统一性，立法者推定以具体时间点作为实质可罚性前提的情形在刑法中并不少见。刑事责任年龄的规定即是如此。行为人在14周岁生日当晚临近午夜时着手实施抢劫行为，其行为延续至午夜12点之后才实行完毕的，也是在时针越过12点的瞬间具有了刑事责任能力。因此，罪行在追诉期限届满前后的可罚性变动并不构成否定不法关联性消逝说的理由。

四、不法关联性消逝说的适用

相比通过预防必要性解释追诉时效的传统见解，本文结合时间哲学和刑事不法的本质阐释了为何立法者可以(甚至是必须)推定，经过特定期限后就不再具有对过往罪行予以追诉的必要，从而为追诉时效制度的正当性提供了更为深入的理论论证。同时，本文的见解也可以从更为宏观的层面对我国追诉时效制度的理论建构和司法适用提供指导。限于篇幅，下文仅选择部分在我国争议较大的问题予以阐释说明。

(一)追诉时效的部门法属性与溯及力

对于追诉时效的部门法属性，我国学界存在着实体法说60、程序法说61和混合说62的见解分歧。与此相应，在刑法关于追诉时效的规定或者分则罪名的法定刑发生变动，若按照旧法，罪行的追诉期限尚未届满，但按照新法，罪行已经超出了追诉期限或者其追诉期限变长时，应当如何适用追诉时效的规定，在我国实务界和学界均存在争议。最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第1条，最高人民检察院2015年7月3日发布的检例第23号指导性案例，以及最高人民法院2017年2月13日《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》均对追诉时效的适用采用了从旧的立场。全国人大法工委2014年7月17日《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》却体现出了从新的倾向。我国学界的多数见解主张对追诉时效也应适用从旧兼从轻原则，63但亦有论者认为，追诉时效只是程序法上的制度，故应采取从新原则肯定其溯及力。64

本文认为，追诉时效属于刑事实体法的范畴。我国刑事追诉时效制度规定在实体刑法中，且追诉期限与罪行的法定最高刑直接相关，这些都显示出了追诉时效制度的实体法内涵。依据不法关联性消逝说，追诉时效标志着已实施之罪行与刑事不法之间的关联性的消失，其蕴含着认定刑事不法的实质标准，体现着对相关罪行是否应予处罚的实质前提，故应被视为实体法上的制度。追诉期限的事后变更意味着立法者对相关罪行的不法判断的变化，直接影响对罪行不法内涵的评价，故应适用从旧兼从轻原则认定其溯及力。相反，程序法说的立场则不妥当。除了前文已经提及的缺陷之外，脱离对不法的实质考察，单纯从程序规定的角度把握追诉时效，就失去了对追诉时效的具体规定进行目的性解释的根基，无从指导司法实务对相关条文的适用。事实上，持程序法说的论者确实也经常认为，时效规定是立法者任意(gewillkürt)的决定。65这无疑就将追诉时效制度的具体构建全部托付于立法者的恣意，必然导致追诉时效制度丧失正当性。

(二)追诉期限的起止

关于追诉期限的起算时点，我国学界大致存在着犯罪成立之日、犯罪行为实施之日、犯罪行为发生之日、犯罪行为完成之日以及犯罪行为停止之日等不同见解。66基于不法关联性消逝说，只有当已经存在可罚的不法时，才能开始计算罪行与当下社会的关联性何时衰减至不应再对之予以追诉的程度。因此，《刑法》第89条第1款意义上的“犯罪之日”原则上应被理解为罪行符合犯罪成立条件(犯罪未遂时则为符合未遂犯的成立条件)之日。但是，在连续犯和继续犯的场合，若罪行在达于既遂后仍处于连续或继续状态，其不法内涵就仍在持续增长，唯有当罪行实质性终结时，其不法内涵才最终得以确定，此时罪行的不法与现时社会的关联性才开始在时间的流逝中逐步衰退。因此，对于连续犯和继续犯而言，只有在相关罪行已经结束、不法状态终结时，乃得起算其追诉期限，故《刑法》第89条第1款明确规定，其追诉期限“从犯罪行为终了之日起计算”。同理，在结果加重犯和玩忽职守罪等过失犯的场合，也应以加重结果或过失危害结果发生、罪行不法内涵得以最终确认之日作为时效计算的起点。67当然，若过失行为与危害结果之间的时间间隔过长，便可能导致危害结果不能再被归责于行为人的过错，从而不能认定行为人构成过失犯罪，自然就无须再计算追诉期限。鉴于该问题已超出本文主旨，只能另行撰文探讨。

在追诉期限终点的认定上，立案时说已经成为我国的主流见解。68与此相对，我国部分论者主张审判时说，认为“追诉”是包括侦查、起诉、审判的全过程，只有对在审判之日尚未超过追诉期限的罪行才能(继续)予以追诉。69此外还有论者主张结果时说，认为只有在二审终结时罪行尚未超过追诉期限的，才能追究行为人的刑事责任。70在本文看来，立案时说难以与我国《刑法》第88条的规定相协调。该条第1款规定，在司法机关立案侦查后且“逃避侦查”的行为人，对其罪行的追诉期限才得以延长。若依立案时说，只要司法机关立案，对罪行的追诉就不再受时效限制，该款“逃避侦查”的限制性规定便失去了意义。同时，《刑法》第88条第2款规定，司法机关应当立案而不予立案的，追诉时效延长。言下之意，司法机关应当立案也确实立案了的，时效计算就不应再受立案的影响。持立案时说的论者提出，“追诉”是程序性术语，不同于“追究刑事责任”的实体概念，故其只能是指追诉活动的“开始”而非追诉活动的“完成”。71这种论据是论者将追诉时效视为程序法规定的结果。如前所述，追诉时效标记着国家求刑权的时间界限，属于实体法的内容，因此，唯有在罪行于审判时尚未超过追诉期限，依然能够被评价为刑事不法的场合，才能对行为人科处刑罚。故审判时说才是妥当的见解。结果时说则过于滞后地认定了追诉期限的终点。二审程序旨在加强裁判之正当性与可接受性，通过吸收对一审程序的不满达到解决纠纷、维护社会稳定的目的，72其只是对一审裁判的事后检验。只要相关罪行在一审裁判时尚未超出追诉期限，其就仍属刑法应当予以回应的刑事不法，即便其在二审程序中超过了追诉时效，也因其已经在追诉期限内成为刑法的评价对象而不影响对之进行处罚。

(三)追诉期限的确定

1.计算基准

虽然《刑法》第87条并未明确规定，但我国通说认为，须根据罪行应当具体适用的条、款或量刑幅度的法定最高刑认定追诉期限。73本文原则上赞同这种立场。以应适用于具体罪行的法定最高刑为基准计算追诉期限，才能体现相关罪行的不法内涵及其不法关联性的时间界限。但是，机械地据此认定追诉期限却有失妥当。因为，法定刑的降格条件不一定都体现着罪行不法程度的降低，立法者完全可能只是出于特殊预防必要性的考量而决定对行为人科处相对更轻的刑罚。此时在量刑时固然应当选择更低的法定刑，但行为人罪行的不法程度并未降低，其不法关联性便不会更快地消逝，也不应影响其追诉期限。因此，对行为人的罪行仍须按照未考虑预防因素时(即未降格)的法定刑确定追诉期限。譬如，自首与立功虽然可能导致法定刑降格，但却与行为人已实施之罪行的不法程度无关。若行为人交通肇事后逃逸，本应被判处有期徒刑4年，后其自首且有悔罪表现，仅判处有期徒刑两年半。此时仍应按照交通肇事逃逸的法定刑幅度，认定其罪行的追诉期限为10年。相反，因降低罪行不法程度而导致对行为人减轻处罚的法定刑降格条件则影响对追诉期限的计算。譬如，对于因在共同犯罪中构成从犯或胁从犯，或者因犯罪未遂而减轻处罚的行为人，由于此时减轻处罚的依据在于其罪行的不法程度较正犯或既遂犯更低，故应以降格后的法定刑认定追诉期限。

2.核准追诉

在不法关联性消逝说之下，追诉期限的实质是立法者对过往罪行在经过特定时间后便与构建现时社会中的行为规范再无关联的推定。然而，立法者并非先知，其无法事先绝对精确地预见社会长远的发展进程，从而无法断言相关罪行在经历漫长年岁后是否确实对将来的社会共同体仍有意义。为避免错误的立法推定妨碍刑法实现其任务和功能，立法者便在追诉时效制度中规定，特定情况下允许对其就罪行不法关联性的推定进行反证，使司法机关能在更长的时间范围内对罪行予以追诉。我国《刑法》第87条第4项第2句规定的核准追诉就恰是其例。对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的严重犯罪，立法者虽然推定其一般在20年后丧失不法关联性，但却无法断言必定如此，故通过该句规定授权最高人民检察院在必要时根据个案情况，具体把握这些严重犯罪与现时社会的相关性及追诉必要性。与此相应，在个案中判断是否应当对过往罪行核准追诉时，就必须紧扣相关罪行与现时社会的关联性，严格审核是否确有必要通过对行为人科处刑罚向被害人(及其亲属)、社会公众或行为人本人彰显罪行所违反之行为规范的有效性。事实上，最高人民检察院在司法实务中也大体遵从了这种判断标准。其2012年8月21日发布的《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第5条第3项以及2019年12月30日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第322条第3项均规定，罪行的社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果的，应核准追诉。在2015年7月3日发布的第六批指导性案例中，检例第22号、第23号案例均因行为人无再犯危险性并积极消除犯罪影响、取得被害人及其家属谅解，使社会秩序得以恢复，故不核准追诉。而检例第20号和第21号案例则因行为人未有悔罪表现且未获被害人谅解，案发地群众强烈要求追究行为人的刑事责任，若不追诉可能影响社会稳定，故核准予以追诉。本文对此予以赞同。当然，为防止频繁偏离立法推定从而架空追诉时效制度，对核准追诉的适用应当严格进行把握，“应以不核准为原则，以核准为例外。”74

3.时效的中断与延长

当个案中存在其他特殊情况时，立法者也可以对罪行不法关联性的衰减作出不同于普通情形下的推定，从而导致追诉期限发生变化。这在刑法规定中表现为追诉时效的中断与延长。我国《刑法》第89条第2款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。此即为追诉时效的中断。该款规定的理由在于，行为人在其既有罪行尚未失去与现时社会的不法关联时即又犯新罪的，其罪行对规范有效性的损害更甚于普通情形，特别有对之予以追诉从而向行为人和社会公众确证行为规范有效性的必要。故立法者此时推断行为人所实施之旧罪对于在现时社会中构建行为规范的相关性高于普通情形，不能认定其不法关联性会在正常追诉期限内消失，遂规定对行为人旧罪的追诉时效自其犯新罪之日起重新计算。

更具争议的是追诉时效的延长。我国《刑法》第88条规定，当行为人在司法机关“立案侦查”或受理案件后“逃避侦查或者审判”,以及司法机关应当立案却不予立案时，对罪行的追诉“不受追诉期限的限制”。对于该条规定的适用，需注意以下几点。

首先，我国学界虽然一般将《刑法》第88条中的“不受追诉期限的限制”理解为追诉期限的“延长”,但对之却存在不同的解读。有论者认为，“延长”是指追诉时效“暂时停止进行”。75有论者将之理解为追诉时效的终止即永久性延长。76还有论者主张，第88条第1款规定的是追诉时效的暂停计算，第2款规定的则是时效的无限期延长。77本文赞同第一种见解。时间的绵延决定了任何罪行都必然有其失去与现时社会的关联性、成为历史事件的时刻，故而也必然有其追诉期限。相反，“追诉时效的无限延长是不可理解的。”78虽然《德国刑法典》第78条第2款规定，对谋杀罪的追诉不受时效限制。但这是德国社会出于对法西斯罪行的深刻反省，为确保对二战期间实施的谋杀行为的追诉可能性而作出的立法决策。不同的社会作为自主的独立系统，当然可以根据维系自身运行的需要决定罪行的不法关联性。我国并无与德国类似的历史教训，也就没有设置无期限追诉的规范需求。若将《刑法》第88条的规定理解为对罪行的无期限追诉，便会显著限制追诉时效制度的适用范围。因此，对该条中的“不受追诉期限的限制”应当进行限缩解释，将之限定为在行为人逃避侦查或审判，以及在司法机关应当立案却不予立案期间对罪行追诉时效的暂停。若相关事由消失，即行为人不再逃避侦查或审判，或者司法机关予以立案后，追诉时效仍应继续计算。79

其次，基于不法关联性消逝说，《刑法》第88条规定追诉时效延长的原因也同样在于，行为人逃避侦查或审判以及司法机关应当立案却不予立案等事由导致立法者认为更有必要向被害人、社会公众和行为人确证行为规范的有效性，从而更改了对相关罪行刑事不法关联性消逝时间的推定，对之设置了更长的追诉期限。譬如，司法机关应当立案却不予立案时，其拒绝满足被害人正当诉求的不作为不仅因妨害了国家法律的统一和正确实施而对法秩序的有效性造成了严重损害，同时也会激化被害人和公众的情绪，使之更为强烈地要求依法查处行为人之罪行。80只要这种不作为仍在持续，其对规范有效性的消极影响就难以消除。这便使得对行为人之罪行的追诉在更长的时间范围内与建构现时社会中的规范效力相关，故立法者特别规定，此时追诉时效暂停计算。

同理，行为人逃避侦查或审判的举动表明其在实施罪行后仍然决意持续性地与法秩序对抗，此时便应在更长的时间范围内对其罪行予以追诉，通过对行为人科处刑罚向其宣示法律的边界，促使其遵循行为规范。因此，在行为人逃避侦查或审判期间，也暂停计算对其罪行的追诉时效。既然此时立法者延长对行为人罪行追诉期限的理由在于，行为人通过逃避侦查或审判的行为体现出了其对抗法秩序的意思，导致向其确证规范效力的必要性增加，就也应当以此为根据对该款规定中的“逃避侦查或者审判”进行目的性解释，仅将行为人体现出其与法秩序相对抗，相比普通情形显著提升了向其确证规范效力之必要性的举动认定为该款意义上的“逃避侦查或者审判”。据此，只有当行为人主观上明知司法机关已经立案侦查或受理案件，81客观上却仍然积极实施了导致侦查、审判工作难以进行的逃避行为时，82才能肯定因其逃避侦查或者审判而延长其罪行的追诉期限。相反，《刑法》第88条第1款的“立案侦查”则不应被限缩解释为“对人立案”83或者已经对行为人采取了侦查乃至强制措施。84在司法实务中，行为人的身份在侦查阶段初期往往并不为人所知，故公安机关多以对事立案为主，即便后期查明了行为人的身份，也不会再重新立案。因此，将《刑法》第88条第1款的“立案侦查”限缩为“对人立案”必然过度限制该款的适用范围。实际上，行为人明知自己的罪行被立案后却仍然积极逃避侦查的，就已经体现出了其与法秩序相敌对的意志，导致向其确证规范效力的必要性增加，应延长对其罪行的追诉期限。至于公安机关是对事立案还是对人立案，是否对行为人采取强制措施，则均非所问。既然如此，对“立案侦查”的限缩解释就也难以契合追诉时效制度的正当性根据。

结 论

传统的程序法和实体法诠释路径都无法妥善论证刑事追诉时效制度的正当性依据，也无法指导对追诉时效制度的体系性建构。根据本文主张的不法关联性消逝说，追诉期限届满意味着过往罪行不再构成刑事不法，故追诉时效是不法排除事由，属于实体法的制度，应适用从旧兼从轻原则认定其溯及力。追诉期限自罪行符合犯罪成立条件之日起计算，至罪行审判之日为止。唯有与不法程度相关的法定刑升、降格条件才能影响对追诉期限的计算。行为人于前罪追诉期限内又犯新罪，在司法机关立案侦查或受理案件后逃避侦查或审判，以及司法机关应当立案却不予立案等因素影响立法者对于罪行不法关联性衰减速率的推定，故导致追诉时效的中断和延长。刑法中核准追诉的规定则是立法者对最高人民检察院在个案中判断具体罪行不法相关性的特别授权。据此，在开篇提及的案例中，李某在A市盗窃罪行的追诉期限应为五年，自其于2011年4月最后一次实施盗窃行为之日起计算。由于其未主动逃避侦查，对其罪行的追诉期限不应延长，故在其于2017年被抓获归案时，已经因超过追诉期限不能再基于其在A市的盗窃行为追究其刑事责任。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：法学家 2021,(04)