行政复议是现代行政法中解决行政争议的法律程序之一，它与行政诉讼、行政赔偿合称为行政救济，是行政相对人通过公法保护自身合法权益的基本法律制度。行政复议作为一种行政救济程序，本质上是在行政机关体系内，基于行政相对人请求而启动的一种“自我纠错”法律机制。[1]这一点区别于行政诉讼、行政赔偿。在大陆法系国家或者地区的行政法中，“诉愿系在行政体系内，由上级机关或原处分机关所为之正式之行政法律救济。其性质为行政之‘自我省查’，不仅得审查行政处分之合法性，并且得审查行政处分之妥当性”。[2]可见，这样的定性在大陆法系国家或者地区是有共识的。现代行政法之所以设计这样一个法律机制，其目的是为了“让行政有机会先自我再次审查行为之合法性及合目的性，自较一开始即由司法机关为‘他律的监督’，于行政权更能‘顾及颜面’及‘与人为善’，其尊重行政权之用意，乃显而易见”。[3]行政复议作为行政诉讼的一项配套法制在中国已经有30多年的历史，这个事实判断应该可以得到行政法学界的共识。1989年国家制定《行政诉讼法》的目的主要是为了回应公民、法人或者其他组织权利救济的基本诉求，[4]那么，从逻辑上看，作为与之配套的行政复议亦应具有相同的功能。但是，1990年国务院制定的《行政复议条例》却重新编排了《行政诉讼法》立法目的顺序，将“维护和监督”列于首位，并紧随添加了“防止和纠正”，而将“保护”置于末位。[5]从《行政复议条例》确定的立法目的看，“立法者是要通过这种‘层级监督优先，法律救济兼顾’的制度宣示，来确立行政复议与行政诉讼的不同属性。换言之，行政复议只是一种以内部监督功能为导向的行政活动，而行政诉讼则是以公民权利救济为主要目标的司法机制”。[6]当时一本基于《行政复议条例》编写的著作也认为：“行政复议制度之所以能够独立于行政诉讼制度外得以产生和发展，一个主要原因就是由于它能够在很大程度上将行政争议解决在行政系统内部，从而有助于维护行政机关的威信，提高行政效率。”[7]可见，这种观念并非限于立法层面，在行政法学界也并不少见。这种试图将行政复议独立于行政诉讼的立法指导思想，在1999年《行政复议法》中得到了充分的贯彻。既然“行政复议作为行政机关内部监督”不需要“司法化”，[8]那么，权利救济自然也就不作为行政复议的首要目的。2007年《行政复议法实施条例》将“解决行政争议”替代了《行政复议法》全部立法目的，使得行政复议功能开始偏向于权利救济。[9]从上述行政复议立法目的简要变迁史可以看出，行政复议功能如何定位一直处于并不那么确定的状态。

今天，学界围绕如何修改《行政复议法》展开的讨论，不仅促进了行政复议法基础理论的发展，而且也大致指出了《行政复议法》修改的基本方向。但毋庸置疑的是，有关行政复议功能定位以及与之相关的观念认知等问题仍然语焉不详，更遑论有切实可行的修法方案。本文认为，行政复议功能是权利救济，但这并不排斥它同时兼有其他功能。就作为权利救济制度的行政复议而言，解决行政争议并不是目的，它是行政复议实现权利救济的一种手段。之所以作如此判断，是因为“尊重和保障人权”[10]是国家的宪法职责，它必须充分贯穿于国家基本法律制度之中，也只有秉持这一宪法观念，行政复议功能才能得到正确的定位。对此，本文拟从行政复议性质切入，证成行政复议权利救济功能，分析作为实现权利救济功能手段的行政争议化解类型与限度，在此基础上，对行政复议立法目的修改和行政争议化解手段的制度保障提出若干方案，以期有益于行政复议法修改。

一、权利救济是行政复议制度的基本功能

（一）“依申请—权利救济”制度结构决定了行政复议的基本功能

20世纪80年代以制定《行政诉讼法》为肇始，中国行政法开启了它的复兴之旅，从此，“行政诉讼中心主义”支配了中国行政法发展历史30多年。在现行法体系之下，作为行政诉讼配套的行政复议因定位于“内部监督”而不是权利救济，在社会民众眼里，它甚至还不如信访。尽管2007年《行政复议法实施条例》做了重大的立法“纠偏”，但仍然得不到社会民众的青睐。以2018年为例，在当年的行政诉讼案件中，有68.4%的案件未经行政复议，直接进入行政诉讼程序；在当年办结的行政复议案件中，又有34%进入了行政诉讼程序。[11]2014年《行政诉讼法》修改之后，《行政复议法》也开启了修法之旅，但至今迟迟未能到达终点，其原因之一应该还是纠结于行政复议的定性：行政抑或司法？

1.定性逻辑。行政复议究竟定性为行政还是司法，学理上主要有“行政说”和“司法说”之争。自行政复议制度创设以来，也一直是这两种学说之争，这在一定程度上反映了行政复议法理论研究的“陈旧”，不能完全满足行政复议法实践的需要。但无论哪一种学说主张，因其逻辑基点都不是“依申请—权利救济”这一行政复议制度结构，其结论就可能难以自圆其说了。

“行政说”认为，“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。[12]“让行政复议发挥好其附带性争议解决和权利救济功能的正确途径是，坚持并充分发挥行政复议的行政监督本性，只要行政监督的‘主业’功能发挥好了，作为附带性效果的解决争议和救济权利的‘副业’自然也就会随之好起来。在社会现实的压力下企图走违背行政复议自身规律这一旁门左道的‘捷径’容易出现欲速则不达的后果，是不可取的做法。”[13]依此说，既然行政复议是“行政机关内部监督”，那行政复议机关为什么不能依职权启动行政复议程序，而非要公民、法人或者其他组织申请，且还要把申请人资格限定在与被申请的行政行为之间有“利害关系”呢？如果行政复议是“行政机关内部监督”，那不仅行政复议机关可以依职权启动行政复议程序，而且任何公民、法人或者组织都可以申请行政复议，无论被申请的行政行为是否与自己有利害关系。但是，《行政复议法》具体制度和规则的设计并非如此。本文认为，尽管行政复议制度的基本功能是权利救济，它也并不排斥行政复议制度有监督行政机关依法行使职权的功能，但是，在与权利救济的关系上，行政复议制度的监督功能则是次要的、从属的。

“司法说”则认为，“行政复议制度的司法化，从性质上讲是在保持以行政方式解决争议的效率的同时，尽量引入司法程序所具有的独立性和公正性，使行政复议制度实现公平与效率的有机结合，最大限度保护公众的合法权益”。[14]因此，“从逻辑的角度看，保护公民、法人和其他组织的合法权益是行政复议的最根本的目的……如果不是主要为了保护相对方的合法权益，而只是为了监督而监督，‘防止与纠正’‘保障’行政机关依法行使职权也就失去了方向”。[15]由此可见，“司法说”的核心问题是行政复议机关应当具有如同法院一样的中立性，并有与诉讼程序大致相当的行政复议程序做保障。在比较法视野中，类似于行政复议的司法化现象并非少见。如英国的行政裁判所、美国的行政法官乃至法国的行政法院都是行政机关体制内的行政救济制度，但它们具有浓重的“司法化”色彩。由于对程序公正有着深刻的法治感悟，即使在行政体制内，它们也能够保持一种为公众所认可的独立性。但是，中国的具体国情不可避免地影响着这种观念与制度的简单移植，况且，司法权独立行使的保障机制在中国当下还十分脆弱，更遑论行政复议机关的“中立性”。因此，本文认为，“司法说”并不是治疗行政复议病症的良药。当法院的司法公正性尚未获得社会普遍共识之前，用它来改造行政复议制度并不可行；如果司法公正性尚未成为公众所认可的一个事实，那么将行政复议司法化也难以达到目的。相较于“行政说”而言，“司法说”可能比较接近于行政复议性质，但是，在法院司法公正性尚未获得社会普遍共识之前，完全用“司法说”来改造行政复议制度可能也不是美政良策。

正如有学者所说：“历史和经验都已经表明，中国人，首先是中国的普通民众，从来都不缺乏对自己利益作出判断和根据环境变化调整其行为方式的实用理性。”[16]行政复议要发挥应有的功能，前提是必须开启行政复议程序。依照《行政复议法》规定，开启行政复议程序必须有行政相对人来申请，而行政相对人申请行政复议，必须是他们有对复议机关保护其合法权益的信任；没有信任，行政相对人要么选择上访，要么选择行政诉讼。可见，没有行政相对人来申请行政复议，行政复议制度设计得再精妙也没有意义。因此，作为依申请才能启动程序的行政复议制度，其基本功能必定是权利救济，否则，行政相对人有何内在动力来申请行政复议？“据统计，在《行政复议条例》实施初期，各地的行政复议案件数量大增，不少地方甚至超过了行政诉讼案件。但是，自1993年以后各地的行政复议案件就开始下降，在《行政复议法》颁布以前，再也没有达到《行政复议条例》实施初期的水平。内中原因，除了行政机关的法治意识和各种客观因素以外，行政复议制度的行政性过强，在制度设计上过于强调内部的自我监督，忽视纠纷的解决，忽视对相对人权益的保护无疑是最重要的因素。”[17]因此“，依申请—权利救济”行政复议制度结构是确定行政复议性质的基础。

2.双重性质。“为了有效管理经济，三权分立的传统必须放弃。”[18]这个判断在现代国家中早已应验，行政权不再是单纯的执行性，同时它还兼有立法性、司法性。行政复议就是一种执行性、司法性兼而有之的行政权。第一，就执行性而言，如同《行政复议法》立法草案说明所言：“按照草案规定，除法律另有规定外，行政复议实行一级复议制，不搞两级复议；具体复议事项由行政机关负责法制工作的机构承办，作为它的一项工作任务，不另设独立的、自成系统的复议工作机构；行政机关进行行政复议，原则上采取书面审查的办法，根据被申请人提交的当初作出具体行政行为的证据和材料对该具体行政行为进行审查，不再重新取证。”[19]行政复议执行性在内部呈现其层级模式的运作过程，不参与行政复议过程的行政机关负责人有权否决复议工作机构的复议结论，同时对行政复议承担全部法律责任。更为重要的是，行政复议决定是法院可以作合法性审查的行政决定，只不过它在某些方面不同于其他行政决定。最高人民法院的判例也认为它是一种特别的行政决定。[20]当然，因为行政复议决定是行政决定，当申请人认为行政复议决定损害其合法权益时，行政复议机关就要当被告。这样一来，行政复议机关就会从开始时的“居中裁决机关”转向与行政相对人（申请人）对峙的“行政机关”。由此，行政复议机关在申请人眼中就从“好人”变成了“坏人”。这种制度安排所产生的“波纹效应”是，行政复议机关失去了申请人的信任，随着行政复议案件层层叠加，其影响波及其他公民、法人或者其他组织（潜在行政复议申请人），致使他们不轻易申请启动行政复议程序。这是行政复议制度执行性难以克服的一种先天不足。

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