社会学家格奥尔格·西美尔曾将“人际之间的互惠”视为“社会何以可能”的答案。1人类学家图恩瓦尔德则最早以互惠这一概念来强调不同人群、社会之间往来互动并交互作用这一基本形态，认为“给予——回报的相互性原则”不仅是人类公平感的基础，也是所有法律规则与秩序的“社会心理基础”。2之后，人类学家马林诺夫斯基将互惠设定为一种“基本社会组织的对等性的形式”，并将其运用于原始社会犯罪与习俗的研究，而这一设定在他对特罗布里安德群岛的“库拉贸易”3研究中得到了证实。后来马林诺夫斯基又将互惠运用于社会之间往来关系的一般性解释，进一步强调互惠是不同社会之间基于相互需求的强制性纽带连接，并以在美拉尼西亚进行的田野调查为基础构建了一套新的互惠理论，指出“此类社会关系的法律性质最明显的标识就是互惠和公平交换原则，它不仅在氏族内部，就是在最亲近的近亲团体中也是占有优势的至高无上的原则。”[1](P.30)

如马林诺夫斯基所言，“法律规则与其他规则之所以不同，就在于它们能被感受并确定为一个人的义务和另一个人的权利诉求。它们不仅只依靠心理动机，而是正如我们所知道的那样，是由建立在互赖基础上和互惠服务的同等安排的认同上的特定社会约束力机制所强制执行的，并将这些权利主张融入错综复杂的关系网络中才能得以实现。加之配合了必要的公共控制和批评的礼仪形式后，（法律规则）可以在绝大多数的交易中被完整地执行，从而更增强了它们的约束力。”[1](P.36-37)通过不断积累的社会实践，人与人之间的相互依赖需求转变为一种互惠协作，而其相互间的联系在这一过程中进一步得到强化。[2](P.108)初民社会的法律与秩序正是以互负义务的特定社会约束力机制为基础和保障，并且构建和固化了整个社会的共同意识，即构成互负义务背后的驱动力来自于通过公平交换所实现的双方利益的满足——互惠原则。

1915年至1918年马林诺夫斯基在特罗布里安德群岛，与当地土著居民生活了三年，融入到当地的部落生活中，由此去探析真正意义上的原始法律规则。4例如，在互惠性这一结论上，马林诺夫斯基先后探析独木舟的所有权及使用、鱼和蔬菜的交换，通过揭示这两个例子背后的规律得出互惠性是其法律规则约束力的重要原因，而后又以观察舅舅与外甥之间义务的相对性、寡妇哭丧与亲戚的帮助之间的互动性、巫术施法过程等等现象予以检验，最后证实互惠是初民社会法律规则的基础。其研究方法，是通过参与观察法，在文化语境下了解规则本身以及规则的实现手段和方法，5即“通过对正在实际生活中发挥作用的习俗规则的直接观察来从事研究”[1](P.83)，马林诺夫斯基主张人类学者要做的是发现那些“自然的，情不自禁的行为准则，规避行为、妥协和非法的惯例。”[1](P.80)

一、初民社会法律规则的祛魅化

在大多数人的印象中原始人是未知、神秘、新奇的，提及原始人也往往与“杀婴，猎头，产翁制”等习性联系在一起。原始人交通的闭塞、语言的不通、行为上的难以理解，更是加剧了人类学者对原始法律进行探讨的难度。在此背景下，关于原始法律规则的研究只能局限于“群婚”“原始人缺乏权利义务”等假设前提下，对“早期业余人种学者的资料”进行经院式研究。[1](P.1-3)然而，这些研究结论是否与原始人的法律真象相符，还有待探讨。

（一）原始人的法律规则

“法学家派”的人类学者倾向于将法律的本质理解为“权威机关，如法院、警察对违反规则行为采取的制裁”。功能学派代表人类学家拉德克利夫·布朗则认为，这种制裁力还应是“有组织的法律制裁”，也可以理解为“法律的领域应被限定在有组织的法律制裁的范畴”6。依据这一观点，若某个社会不存在权威机关来实施这种制裁力，也没有采取“有组织法律制裁”，那么这个社会便没有法律。很明显，初民社会中并没有一套用以界定、维持法律强制力的完备体系，因此人们便很容易得出原始人没有法律的结论。[3](P.31-32)

霍贝尔批判以现代人对法律的理解去衡量原始法律，或盲目且任意地将现代法律用语直接强加于原始资料之上。[4](P.5)换句话说，原始人中可能并不存在现代意义上的法律，但这并不必然意味着原始人没有法律规则可循。霍贝尔认为：“法律是这样的社会规范，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”[4](P.5)可以看出，霍贝尔尝试以一种“非国家机构法律观”对法律进行定义，即强调法律的存在并不必然以国家存在为前提，而只要有某种实施强制的机构即可。从这一观点出发，霍贝尔主张初民社会存在法律，只不过在不同的发展阶段中，法律规范的多寡、法律实际作用的大小等，均存在差异。[4](P.5、8)

在霍贝尔之前，马林诺夫斯基也曾通过对法律进行“最低限度的定义”来论证原始人存在法律。在马林诺夫斯基的定义中，法律是一套具有明确拘束义务的规则，只是社会总体习俗中的一个确定的形式。与法学家不同，法人类学家往往把法律视作实然的、动态的文化现象，重视法律的实在性，而且，功能学派偏重于考察实在的人类行为，以及行为者背后的文化意识形态，以此探究规则如何适应人类的生活，[5](P.28)主张在原始人中不仅存在风俗习惯，而且还存在法律规则，由此发现了美拉尼西亚原始部落中新的法律现象。其实，马林诺夫斯基主张的也是一种“非国家法律观”[6](P.13)，后来霍贝尔主张的法律观与此相契合。

传统观点一般认为所有原始法律均是刑法，主要内容为各种消极禁令，如人类学家哈特兰在《原始法律》中指出，原始社会中法律的核心是一系列禁忌。而马林诺夫斯基则认为法律只有被“自愿地”、“自发地”遵守才能有效运作，除神圣规则（涉及礼仪、宗教）外不存在禁忌规则，原始部落同样存在民法，其内容有权利，也有义务，这种权利义务关系是通过互惠机制保证其强制力，强制力又来源于特罗布里安德岛民对原因和结果的理性评估。

马林诺夫斯基通过观察美拉尼西亚人的社会生活发现，原始部落中所谓的“蛮民”和现代人一样拥有发达的私法和人性化的刑罚，只是“没有人能以通常的抽象方法系统阐述这种状态，或者将它作为一种社会学理论来表述”[1](P.26)。同时，马林诺夫斯基认为原始人除了刑罚外，还存在着民法，即“确有一组有约束力的规则支配着部落生活的基本方面”[1](P.44)，比如在财产保护方面，美拉尼西亚人内部就存在着“一种极为错综复杂的财产拥有制度”[1](P.9)，某些财产可能由数人共有的同时内部也有所区分。以独木舟为例，一条独木舟一般属于一个家族中的某个分支成员共有，船长一般由主人担任，负责安排捕鱼、修缮等事宜，分支其他人则是船员。他们以互惠来维持彼此间的关系，即以“基于准确估量后的互换原则”为基础展开协作，并不存在有人只享受特权而不履行义务的情况。[1](P.15)

（二）原始人的私法与刑法

早期人类学家带有一种“普遍性的偏见”，认为“刑法是原始人唯一的法律”[1](P.7)，主张原始人自发或自觉服从法律规则或习俗。如哈特兰和霍布斯认为对规则服从的内在动力来源于“历史悠久的古老传统”，里弗斯则认为是由于“一种群体情感”[1](P.4)。但是论及这种服从的强制力来源时，其落脚点多是“愚昧、对超自然力的恐惧”。这种将原始法律等同于禁忌法的论断实质上否定了原始法律中私法的存在，认为原始人中既不存在民法，也无任何民法原理供人类学研究参考。这一观点支配了从亨利·梅因爵士到近代诸多学术权威如霍布斯教授、罗伊博士、西德尼·哈特兰先生等人对原始法律的认识。[1](P.37)实际上，在人类学研究中已然发现：“法律与秩序贯穿于原始种族的部落习惯中。”[1](P.2)

马林诺夫斯基则认为原始人中存在私法自治。他深入到原始部落内部参与观察，从生活中去感受原始人的生活规则，并且从独木舟上相应的职位划分及福利分配、鱼和蔬菜的交易、婚姻家庭制度中的义务等典型案例中分析这种生活规则的约束力，进一步探究得出互惠性是这种生活规则约束力的原因之一。这种互惠性是建立在利益基础之上的。例如鱼和蔬菜的交易，一方面是岛外围居民收获的鱼与岛内围居民收获的蔬菜进行交换，另一方面也来源于交易中的礼仪。这种礼仪作为一种道德约束机制，能够满足居民内心的渴望以及对大自然的畏惧，礼仪仪式在交易中的运用使交易固化成为习惯，也使这种互惠性更具有私利的诱导性和规范的约束性。正如在婚姻家庭制度中舅舅需要负责外甥一家的粮食供应，即便是在这样的负担下，“在事物的展示、炫耀和搬运上直接浪费的时间和精力远远地超过了他们在田间的劳动。”[1](P.23)这就充分地显明了这一固化的礼仪所具备的社会约束力的影响之大，这种礼仪实质上是建立在“炫耀的欲望，显示慷慨大方的抱负、对积累财富和食物的极度尊重”[1](P.17)等特殊心理机制上。正是在互惠性和社会鼓励的基础上，这种私法规则才具有内在约束力。

特罗布里安德群岛内地村民与沿海渔民建立了一种经济协作，在法律层面，这种协作也有其独特意义，其相当于建立了一种双向义务制度，即沿海居民无论何时收到内地村民的蔬菜都应当尽可能及时予以对等回报而不能拒绝，不能斤斤计较，反之亦然。[1](P.11)是什么构成了这些义务背后的驱动力量呢？沿海与内陆村寨在食物供应上互为依赖，需要进行紧密协作。在这种协作关系中，无论何时，倘若有人因一时疏忽而犯有过错，他们都清楚自己将会受到怎样的处罚。因此可以说，具有协作关系的每一个村寨都拥有实现和保障自身权利的有效武器：互惠。不同社区之间的这种互惠关系并不局限于蔬菜和鱼的直接对等交换，还可能表现为其他的贸易或服务形式，这些协作行为也会进一步增强双方的互赖关系，互惠也由此成为岛内整个体系的重要连接，更加具有约束力。[1](P.12)

特罗布里安德群岛还存在仪式上的互惠关系。即使在土著居民之间，民法首先涉及的也是所有权和财产权。同时，在部落生活的其他领域，我们也能发现法律成分。例如为死者服丧、哀悼的仪式，作为礼仪生活中最具特色的活动，具有明显的宗教特征，部落居民对死者的虔诚行为，源于他们对死者灵魂的恐惧或热爱或怀念。作为情绪的仪式性或公开性表现，它们也是社区礼仪生活的一部分。[1](P.19)但是，这一宗教行为中却存在着法律因素。在特罗布里安德岛没有一种仪式不被认为是行为人对某些生存者的义务。寡妇在礼仪性的伤痛中，在宗教般的虔诚和恐惧中嚎啕大哭，更是因为她悲伤的强度直接影响着死者兄弟和母亲的满意程度。母权制亲属关系理论认为真正失去亲人的是母系血缘群体，即使妻子和她的丈夫生活在一起，她的丈夫辞世让她真心实意地感到悲伤，但是她从母系亲属关系规则上来看是一个外来者，她作为妻子的责任就是让其丈夫家族的健在者感受到她的伤痛，并且坚持长期服丧。她将从丈夫男性亲属手上获得一份较为丰厚的报酬，而此后的祭奠中，她将得到更多的报酬以补偿她随后的悼念服务，由此可见其中的互惠义务。对于土著居民而言，哀悼行为只是丈夫和妻子以及他们各自族系之间终生互惠锁链中的一个环节。[1](P.20)

马林诺夫斯基以鱼和蔬菜的交易为例呈现了互惠性和制度化程度在生活规则中的约束力，又以岛内母权制下寡妇哭丧和舅舅的供养义务来阐述公开性和抱负对义务履行的影响，认为原始部落中的民法约束力来源于“互惠、制度化的程度、公开性和抱负”[1](P.45)。

在刑法方面，马林诺夫斯基承认原始法律中的刑法的确有禁忌法的色彩，对于禁忌背后可能隐含的超自然力惩罚，特罗布里安德群岛的居民已经对此进行了适当的矫正。原始法律中的刑法也并非传统人类学研究中所提及的禁忌法——一种“难以摆脱的束缚”，而是具有一定灵活性的。对此，马林诺夫斯基提出“一项法律不仅被偶尔违反，而且在由约定俗成的规避办法系统包围着的社区中，人们会毫无疑问地，‘自发自愿地’服从法律，……恪守传统，正是这个传统私下暗地里教会了人们如何去规避某些苛刻的要求。”[1](P.55)特罗布里安德群岛的社会关系是由一些法律原则控制的，其中最重要当属母权（mother-right）原则，与母权制如影相随的还有其他一些次要的法律规制体系，如明确夫妻名分、婚后从夫而居、对妻子和子女监护权、公共巫师的特权和责任、村社机构设置、公共村社首领以及地区性首领的地位等独立的法律制度。整个制度是建立在神话、土著居民的生育理论以及他们确定的巫术——宗教信仰的基础上，并且它已渗透到部落所有的制度和习俗之中。[1](P.52)

马林诺夫斯基认为特罗布里安德群岛的土著居民与现代人一样拥有成熟的私法和灵活但又不失稳重、人性化却又有权威的刑罚，每个社会成员对它的存在都已了然于心并且能够将其熟练地运用于具体事例之中而预知其结果。在美拉尼西亚的部落社会中，习惯与传统虽然能够维持部落社会秩序，但其力量并不能完全抵消社会成员对于自我利益的欲望、贪求和支配，因此在社会内部运用一些“制裁”规则也是必需的。这些制裁规则一般指的是用以保障社会成员生命健康、私有财产以及个人荣誉的具有命令性、强制性的特种法律规则，如巫术、自杀行为等。[1](P.66)值得注意的是，与社会中的一般习俗不同，这些规则具有强烈的制裁性，且和部落内部组织、文化紧密联系，使得其有着类似于现代社会语境下的刑法规范的基本实质。7更重要的是，原始部落社会秩序的维持（即违反戒律后的处罚）并非仅依靠于强制方法的滥用，“民法”这一实质性的法律统治着部落生活的各个层面，它由一组有约束力的责任组成，一方认为是权利，对另一方就是义务，通过部落社会结构中固有的互惠和公开性这一特殊机制保证了其效力。

可见，土著居民已经有意识地通过适用具有制裁性的“刑法”与侧重于财产保护的“民法”来避免和规制个人私欲危害社会以及他人财产的行为。[7](P.174)其中，不难发现，民法规范远较单纯的禁止性规则发达，因为民法规范具有弹性，执行时有一定的幅度，不仅惩罚违反者，而且还奖励充分履行者。[1](P.38)因此，马林诺夫斯基主张法人类学的研究应从禁忌规范转向民法规范，那些仅限于对原始人纯粹刑法的研究难免会遗漏掉他们法律生活中最重要的现象。[1](P.18)

二、初民社会法律秩序中的互惠原则

图恩瓦尔德指出“给予——回报的相互性原则”是初民社会的法律基础，这一相互性原则被马林诺夫斯基概括为“互惠原则”。在马林诺夫斯基看来，初民社会中人们彼此间的相互性需求或“一种社会学的双向性”，实质上是引发人们采取互惠行动、形成彼此间相互性约束的一种“引诱规则的诱饵”。如此，“个人和个人之间、亲属群体与亲属群体之间、村落与村落之间、区域与区域之间就连在了一起”[2](P.108)。这种互惠性，成为初民社会法律秩序的基础，并进而衍生出一系列约束原始人社会行动的各种具体法律规则。

（一）互惠原则形成于长期习得的互惠实践

互惠原则产生于原始人的互惠实践中，其动力或本质在于原始人彼此间相互依赖的现实需求。作为社会选择产物的法律规则，[4](P.3)其形成来源是不断积累的社会实践。由于占有自然资源的差异，为维持生存，不同部落群体之间需要“易物交易”。例如在特罗布里安德岛民的“库拉贸易”中，以互惠原则为基础构建的法律规则类型多样，几乎支配着部落生活的各个方面。它不仅规范了亲属、氏族成员和部落成员之间的个人关系，明确了经济规模，还规定了权力的行使和巫术的实施，确定了夫妻及各自家庭的地位。[1](P.44)其中，用于调整部落经济关系的案例还包括人们为满足特殊的心理需求，比如炫耀、抱负等，也会通过盛宴方式邀请部落成员分享其食物和财产以换取声望。此外，它也适用于婚姻家庭关系之中的“劳务、利益交换”，如美拉尼西亚人的服丧和哀悼仪式、婚姻关系中的母权制，[1](P.44)以及旨在实现综合性利益交换的公共巫师和土著居民之间的相互联系，如收取报酬后为人们消除灾祸、祈求平安而行使巫术。[8](P.146)而婚姻关系中的母权制，也含有浓厚的互惠色彩，主要体现为舅舅和外甥之间建立的相互依存和提供对等劳务。[1](P.30)

诸如此类的互惠实践使互惠原则进一步转化为人们普遍遵守的法律规则或习俗，并最终演变成为初民社会法律体系中“占有优势的至高无上的原则”[1](P.30)。互惠原则在具体的法律规则体系中，不仅使原始人的行动受到拘束，进而不再基于自利考虑去违反法律规则，它们也进一步扩展了社会交往行动空间，并促成了部落成员之间的“合作行动”。在经过多次重复博弈之后，氏族部落的人们意识到他们需要以合作的方式来解决生存难题。在这种互惠实践的引导下，互惠开始具备了主观价值色彩，作为一种正义观念的互惠，即建立在社会与行为对称性之上的互惠原则所蕴含的公平正义理念形成。换言之，我们可以将互惠原则理解为一种正义理论或原则，它是人们在社会交往过程中形成的一种关于正义原则的“重叠共识”，其本质是不断重复的互惠实践。“重叠共识”（overlapping consensus）是罗尔斯在《政治自由主义》中提出的重要理念，指的是人们生活在多元社会中，会因为经济、政治、文化等多因素的不同而拥有各不相同的立场与信仰，但是，在某些根本政治观念问题上，他们仍然有可能达成一致。[9](P.4、45、175)特罗布里安德群岛上的美拉尼西亚人通过互惠关系强化了彼此间的纽带性联系，而不断积累的社会实践正是从相互依赖需求转化成人与人彼此间互惠行动的桥梁。

（二）互惠原则是初民社会法律规则约束力的来源

互惠原则使得初民社会法律规则具有强制性拘束力，且具有维持社会秩序以及日常生活秩序的功能。[10](P.42-44)法人类学家认为原始部落的习惯中存在法律与秩序，它们不仅控制着公共生活的主要活动，也几乎覆盖了部落成员的日常生活。[1](P.3)法律规范的实施需要一种强制力，但是这些原始部落还不存在一个超越于所有社会个体之上并迫使社会成员普遍遵守法律的“利维坦”（即政治国家），[6](P.17)因此我们要思考，迫使原始人遵守法律的强制性约束力来源于何处？法人类学家们尝试着为原始人遵守法律规则提供一种解读视角。在哈特兰看来，原始人之所以如奴隶一般自然而然地服从于部落内部的戒律或规则，不仅仅是出于对超自然惩罚以及公共舆论的畏惧，更是因为其自身具有的“精神的惰性”，使得他们十分容易被无处不在的“群体情感”所影响控制。[1](P.4)而里弗斯则主张，原始部落成员“自觉默认”和“本能服从”部落法律。的确，在特罗布里安德群岛原始部落中，即使脱离于特定的社会机构，某种切实存在的“群体情感”同样能够保障权力的顺利运行。[11](P.169)这两种观点本质类似，均强调以“自发性”来理解原始人普遍遵守法律，用一种“非自觉的”或“直观的方法”“本能地服从”和某些神秘的“群体情感”，[1](P.5)来解释原始法律的拘束力。

这些观点不仅过于神秘，易陷入不可知论的漩涡，也忽略了原始人具有的个体主义特质，而仅将其视为一种极端的集体主义者。[1](P.36-37)实际上，原始人并非如早期人类学家所设计的如奴隶般服从习俗和无意识遵从一切规则，相反原始人有“强烈的自利心态并围绕着权利进行精心算计”。通过马林诺夫斯基的考查，可见原始人与现代人一样，既非绝不妥协的个人主义者，也非极端的集体主义者，而是两者的集合，[1](P.17)他们既有团体精神，也希望逃避义务，并且在履行义务之后会表现得盛气凌人，对自己的行为夸夸其谈。[1](P.18)而在现实中，原始人选择遵守某一法律规范，有可能是“基于道德、情感或注重事实的理性”而非出于“自发性”，即该规范能为他们的既有理性所承认，或者符合现实经验所验证的实际效果。[1](P.34)因此，法律的实施有着十分复杂的心理动机以及社会动机，而不仅仅是因为原始人对惩罚、超自然力量等事物的恐惧、对所有传统的普遍遵从之类的笼统动机。[1](P.7)在美拉尼西亚原始部落，法律规则对部落成员的强制性拘束力来源于一种“互惠的强制”，具体表现为该社会内部客观存在的、具有互惠性、公开性特征的心理机制。[1](P.45)

一方面，原始部落内部或部落之间基于使共同生活成为现实的目的，通过长期实践形成的“持久性的、互赖性的双向互惠机制”，为每一项具体法律规则的实施提供了强制约束力。[1](P.14)自利的原始人经过深思熟虑的理性评估后，会选择遵守这些规则，如鱼蔬交换的实例，这种双向互惠义务的背后驱动力量来源于相互依赖。[1](P.12)此外，他们也会考虑自己违反互惠规则后所面临的风险——信义受损并被排除在社会和经济秩序之外。土著居民的个人生存能力有限，无法离开群体生存，对群体的客观依赖、害怕被群体抛弃的心理与原始习惯、宗教一起构成了人们遵守社会规则的“内在强制力”。[6](P.17-18)“所有这些义务得以恒常履行，并被严谨遵行的真正原因是，倘若一个男人背信弃义就将处于难堪境地，懈怠职守更将蒙羞受辱。在经济交往中刻意不遵守法律规则的人，很快就会发现自己已被排除在社会和经济秩序之外。”[1](P.26)

另一方面，法律规则获得遵守的强制性约束力还来源于一种特殊的公开性心理机制。在美拉尼西亚原始部落中，大多数法律规范的遵守（即义务的履行）都需要举办盛大且引人注目的仪式。这些仪式能够很好地刺激和迎合社会成员的自尊心、虚荣心以及自我炫耀心理，以此来对他们进行约束。换句话说，如果某些法律规范的遵守易激发人们的炫耀心理，满足其自我炫耀的欲望，则这些法律规范便易于获得遵守。因此，法律规则的拘束力主要来自于社会成员对于原因及结果的理性评估，而此种评估与成员对群体的依赖、对宗族的奉献及忠诚、成员彼此间的友情，以及诸如虚荣、抱负、自豪、自我炫耀的欲望等个人情感紧密相连。[1](P.38)

由此可见，初民社会的法律规则是建立在一种互负义务的特定社会约束力机制之上，这种约束力支配着部落社会中的经济交往、财产分配、婚丧嫁娶、巫术与禁忌等诸方面，并且构建和固化了整个社会的共同意识，即构成互负义务背后的驱动力实际上来自于通过交往所实现的双方利益的满足——互惠原则。因此，马林诺夫斯基指出：构成部落内各种义务履行背后的驱动力量，是相互依赖。每个社区都拥有实现自己权力的武器：互惠。“互惠的每个环节由于成为了整个相互依存体系的重要组成部分，而更加具有约束力。”[1](P.12)而且，互惠原则建立在社会与行为对称性之上，内涵公平正义的理念，它是原始人的朴素正义观的表征，也是人类社会文明发展的“底本”，是现代法律正义的起源。

马林诺夫斯基使用了广泛且极富弹性的法律“最低限度的定义”，在特罗布里安德群岛发现了一种新的法律现象，“在所有的社会中必定有一组规则因为过于实用从而无法获得宗教制裁的支持，太过于压抑以致远离了善意，太过于注重人格的需要而致使人们反而被抽象的力量制约，这就是法律的领域。……互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束机制的主要因素。”[1](P.45)在特罗布里安德群岛，各种积极的、具有约束力和灵活性的义务切实存在，即使是消极的法律规则、部落禁忌也具有同样的灵活性和适应力。互惠这种有意识的相互性需求，在人们的相互交换中，很多时候都是借用一种象征意义的表达来实现的。对美拉尼西亚人而言，互惠便是对一种彼此之间的捆绑关系的确认，离开了这种确认，互惠也便不复存在。缺少互惠的结果是社会隔离的增加，人们的那种“噬肯适我”的孤独感就会随之产生。互惠因此也被看成是一种“互负的义务”[2](P.110)。

三、互惠原则与冲突解决机制

诸多人类学家将原始人视为一种守法的典范，[1](P.4)但这并非意味着，原始人绝对遵守部落社会的规则和戒律。实际上，从法人类学家提供的资料来看，自利的原始人之间经常会发生纠纷，为了应对这一问题，原始部落内部中也发展出纠纷解决方式。一般而言，纠纷双方通常会采用居间调解的方式，自觉地将纠纷提交给某个特定个人或机构，由其主持调解，如《原始社会的犯罪与习俗》一书中就重点强调了一种被称为“公众规劝”的争端解决方式。[1](P.40-41)只有在调解不成功或结果不能令当事方满意时，才会采取更为极端的个人复仇。如果我们从动态发展的角度来看，这种旨在化解纠纷的特殊法律调解制度已然触及到现代司法的核心本质（即特定的权威机构依据既有法律来化解纠纷）。

（一）原始人的冲突解决机制

人们在相互交往中，最初寻求的是一种对相互都有利的互惠原则，在互惠原则受到侵犯而表现出不公平时便会出现纠纷。[12](P.103)原始部落的情形亦是如此，互惠也是维系原始人之间相互关系的基本原则，当个人因某种原因违反了互惠原则之后，社会秩序的维持则会产生危机，此时便需要通过一套合理的纠纷解决机制来实现互惠关系的补偿性恢复。[12](P.134)纠纷解决以恢复社会成员之间的互惠关系为目的导向，还需以互惠式调节机制来实现这一目的，即通过引入调解机制来化解武力冲突，避免部落损失。

在《原始人的法》一书中，霍贝尔列举了几个原始部落的纠纷解决机制，均体现了这种调解特色，具有互惠特征。例如，在爱斯基摩人的社会中并不存在正式的司法机关，社会成员会以公意为基础组成法庭来解决纠纷，社区即“法庭”。爱斯基摩人往往通过各种竞赛活动来解决彼此间的纠纷，有些竞赛是使用武力的，如摔跤、拳击等；还有一种最基本的（也可能是最古老的）方式是斗歌，纠纷双方一般可以借由唱歌向对方进行侮辱或表达自己愤怒、鄙视等情绪。歌曲的表达手法大多夸张，如采用猥亵的话语、小丑的动作、讥讽、辱骂、歪曲事实，这一过程往往也会娱乐旁观者。在纠纷双方表达各自“诉求”后，在比赛中赢得了观众，或者使对手无言以对的人被认为是胜利者，此时公意也会相当于一个判决。这一判决或许无法与基于现实法律规范规定的权利及特权得出的公正判决相一致，但是，这已不是爱斯基摩人所关注的重点，“爱斯基摩人的社会所需要的，如同他们所设想的那样，有这样的审判，也就足够了”[4](P.91)。事实上，斗歌相较于一个法律判决具有更为重要的功能，即在斗歌过程中，双方都已经将自己的立场向大众坦白，参赛双方也发泄了愤怒和积怨，心理上得到满足且得以恢复平衡，裁决之后他们又可以恢复到正常的社会关系中。[4](P.90)在歌唱比赛中的双方，都希望彼此能够友好如初，甚至他们有时还会相互交换礼物，以作为他们和解的标志。[4](P.90)在原始人的逻辑中，尽管胜了一场歌唱比赛，并不能补偿其在过去的损失，但他们认为可以获得最重要的声望。[4](P.87)

特罗布里安德群岛上的原始部落中也存在这种公意解决方式，即“公众规劝”仪式。当发生纠纷后，纠纷双方及其朋友亲戚会进行碰面以陈述意见、相互指责。这种纠纷解决方式在允许双方发泄情绪、表达观点的同时也可以明确公众意见倾向，从而有利于和平解决纠纷。[1](P.40)

霍贝尔还举了北吕宋岛上伊富高人的例子。在伊富高人的传统习俗中，实施直接抓捕、战争开始之前，相关成员一定要先穷尽各种适宜的传统方法来解决问题，[4](P.106)即由原告确定一个“莫克鲁”（中间人）来主导居间调停。虽然权力有限，但莫克鲁一般具有强大的说服力，他们往来于原被告之间，在被告不愿意聆听时，采取武力相威胁，强迫被告听取，传递各自的需求，并努力促使原告削减原初的要求，以达到双方接近取得共同协议的程度。[4](P.108)迫使莫克鲁不断承担调停者角色的动力来源不仅包括“服务于民众的兴趣”“提高自己声誉而获得的自我满足”，更为重要的是，其在纠纷解决后还有权要求被告从其节省的费用中支付丰厚酬薪。[4](P.109)

在一些原始部落中还存在有关纠纷解决的事前协议，如马林诺夫斯基在《原始社会的犯罪与习俗》中提到的一项被称为kayasa的“事前风险承担协议”，即探险队的首领、盛宴的主人或风险投资的出资者会举办一次大规模的分配仪式，若其他社会成员参与其中并因此获利，那么他们就需要承担在相关事业上自始至终支持这些投资者的义务。[1](P.41)相类似的还有北吕宋岛上伊富高人的“比伊昂协议”，即人们会事先对中立区和战事区进行划分，有资格签订协议的人在签订协议之后才能免遭攻击。[4](P.114-116)

（二）互惠式的调解机制所具有的优势

尽管，原始部落中已然存在解决纠纷的“司法”，但这种“原始司法”并非是一种“两造对抗”的模式，而是通过对案件情势进行缓慢、仔细、以和解为主要目的的裁量来调和相关方的利益，这是一个让人不会困惑、也不会受到排斥的过程。8在原始人中，还存在其他的纠纷解决方式，例如巫术、血亲复仇、同态复仇等。但只有调解规则最符合互惠原则，其所具有的强大的互惠关系恢复能力，也使它成为一种经久不衰的制度实践。在现代社会，调解是一种有效的争端解决机制，开始得到很多国家的认可，如日本采用的就是抑制诉讼、限制司法规模、鼓励调解的“小司法”模式。当代人类学家赵旭东在考察一个华北村落的纠纷解决时，也注意到了这种互惠式的调解机制。假如村落中产生纠纷的双方能够调解成功，那么在调解后公认相对占便宜的一方需要出钱购买酒肉，在自己家中与另一方喝一次酒，通过这种宴会形式将占便宜的一部分“返还”给另一方，双方的互惠关系则会被重新建立，在村落其他成员眼中，双方也不会成为“冤家”。[12](P.118)

这种强调“调解”“和解”的互惠式纠纷解决机制，使初民社会中的纠纷获得更加妥当的解决，且具有以下制度优势：首先，互惠式调解规则，有利于保存各个氏族的生命力。原始部落中的调解机制符合法律的发展方向，原始人之间纠纷解决的主流模式由最初的血族复仇，到血亲复仇，后来又演变为同态复仇，又逐渐转变为由加害人给予赔偿的新型“复仇”方式。[6](P.15-16)纠纷解决方案中，达成协议的必备环节便是向受害者支付一定的赔偿，作为纠纷解决的条件。其实，原始人已经学会通过一些相对于武力冲突更加缓和的手段来实现纠纷解决目的，促进互惠关系的恢复，这也从另一个层面保存了原始氏族的生命力，因为它可以避免“因武力冲突而造成的大量男性的死亡”[4](P.92)。其次，互惠式调解规则，有利于化解纠纷，恢复和维持“互惠的正义”。初民社会中发生纠纷的原因主要是互惠关系的本质被破坏，此时便需要引入调解机制来重建互惠秩序。最后，互惠式调解规则，有利于塑造稳定的合作秩序。为实现人类个体成长的“生存奇迹”，人类必须通过相互帮助、联合以提高其应付生存威胁之能力。[13](P80-83)初民社会的人们更需要进行合作，才能应对频发的生存危机。因此，这种互惠式的纠纷解决机制，强调在解决矛盾的同时，建立双方当事人乃至双方氏族群体之间的互惠合作关系，彼此之间成为“永久的贸易伙伴”，形成一种持久性的“互惠的锁链”，塑造一个“相互依存的体系”[1](P.12、14、20)。

结语

法人类学家通过对初民社会法律规则的祛魅化，第一次提出了法律的“最低限度的定义”，引发了“法律多元主义”，乃至“民间法”的探讨。对原始人而言，互惠其实是对一种彼此之间捆绑关系的确认，离开了这种确认，互惠也便不复存在。互惠因此也被看成是一种“互负的义务”。原始人基于互惠原则确立了彼此之间的联系，并以此构建了初民社会法律规则的基础。在具体的规则之外，原始人为解决纠纷形成了符合互惠原则的纠纷解决机制。互惠原则为我们理解现代立法、执法、司法提供了一种新的视角，也为我们理解“法律多元主义”提供了素材。

（为方便阅读，脚注从略，如需引用，参阅原文）

来源：《政法论坛》2021年第3期