摘要:  权利行使不能违背权利的本来目的，且不得超出权利的必要边界。《民法典》中的禁止权利滥用条款容易被滥用，故需被具体化。在规范性质上，禁止权利滥用在我国并不属于民法的基本原则和普通法律规则。权利滥用的构成应以故意或通过合比例性分析得出的过错推定为主观要件，以造成损害为客观要件。虽无主观过错但仍造成损害的权利行使行为，可能不构成权利滥用，而属于超出权利边界的行为。为了最大程度地预防权利滥用并减少权利冲突，需要尽可能明确地划定权利边界。无论是公权力机关识别权利滥用，划定权利边界，还是私主体行使法定权利，比例原则都可以提供有效的方法论指引与行为准则。作为公法“帝王原则”的比例原则，在私法中也有广阔的适用空间，但切忌无限扩大化适用，避免损害平等主体间真实的意思自治与实质的契约自由。

关键词:  权利滥用 权利冲突 权利边界 比例原则

在“权利泛化”的当代，公民权利的种类与内容得到了前所未有的扩张，与此同时，权利滥用和权利冲突现象日益增多。禁止权利滥用在很多国家的法律中都得到了明确规定，其不断扩张适用的趋势日益明显。相比于《民法通则》，我国《民法总则》调整了禁止权利滥用条款的内容与顺序，并且首次写明了“滥用”一词。对此，2020年颁布的《民法典》没有作出任何改变，其第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”然而，对于禁止权利滥用是否属于民法的基本原则以及究竟该如何准确识别权利滥用，学界并没有达成共识。“实务上对于何种情形方可认为构成权利滥用，则仍需进行具体判定。”[1]

禁止权利滥用条款本身就容易被滥用。《民法典》中的禁止权利滥用条款需要被具体化。规范司法部门和执法机构的自由裁量，“防止规则被滥用，是后法典时代的重要工作”。[2]一些部门法试图新增禁止权利滥用条款并设定行政处罚规则，这引发了较大的争议。[3]权利滥用的规范性质和判断标准不明确，不仅可能造成适用困难，导致司法和执法的专断与腐败，阻碍权利人正常行使法定权利，而且不利于更好地保障他人权利和公共利益。更为糟糕的是，不存在主观过错但超出边界的权利行使行为，经常被误认为属于权利滥用。防止权利滥用，减少超出边界的权利行使行为，需要私法与公法的协同共治。本文主要对禁止权利滥用的规范性质与构成要件、权利边界的划定标准、权利行使的准则进行系统研究。

一、禁止权利滥用的规范性质与地位

欲准确适用禁止权利滥用条款，首先需要明确其规范性质与地位。通过分析关于禁止权利滥用之规范性质的争论，并考察禁止权利滥用条款在《民法通则》《民法总则》《民法典》中的内容与条款顺序的变迁，可以发现，禁止权利滥用在我国并不属于民法的基本原则和普通法律规则。禁止权利滥用是行使民事权利的一项具体原则。

（一）禁止权利滥用的规范性质争论

禁止权利滥用是否属于民法的基本原则？关于这一问题，近些年来，随着《民法总则》的实施和《民法典》的制定颁布，产生了一些新的争议。1986年颁布的《民法通则》第一章“基本原则”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”尽管此条文既没有直接规定“滥用”一词，也没有直接将禁止权利滥用明确为民法的基本原则，但其被认为是“权利不得滥用原则的法律表现形式”，“禁止滥用权利的立法意图十分明显”。[4]禁止权利滥用原则和诚实信用原则“同为民法上的两大原则”。[5]2017年颁布的《民法总则》132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”一些学者认为，此条规定的正是禁止权利滥用原则，“《民法总则》规定了禁止权利滥用原则”，其是“私法基本原则”，该原则的具体适用面临很多难题。[6]在《民法典》的制定过程中，有观点认为，禁止权利滥用是对一切民事权利进行限制的一般条款，体现了人类社会可持续发展的根本价值，“将其作为基本原则更符合现代法的精神”。[7]

持否定说的学者则认为，禁止权利滥用不是民法的基本原则。即使《民法通则》第一章“基本原则”规定了禁止权利滥用，也不能表明其是民法的基本原则。比如，王利明认为，民法的基本原则为平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。[8]冉克平等学者也持类似的观点。[9]在《民法总则》生效后，也有很多学者认为禁止权利滥用并非民法的基本原则。[10]禁止权利滥用“名为原则，实为例外”，它是权利行使自由原则的例外，“禁止权利滥用并非民法基本原则”。[11]另有学者认为，“禁止权利滥用规范不同于独立的抽象原则和具体规则，实为介乎于原则和规则之间的中间状态。”[12]正是在此争议背景下，有学者提出，“禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则”。[13]可见，学界对于禁止权利滥用是否属于法律原则，并没有达成一致。

（二）禁止权利滥用条款的内容与顺序变迁

为了准确判断禁止权利滥用的规范性质，有必要考察禁止权利滥用条款的历史变迁。禁止权利滥用的思想起源较早，早在罗马法时代，就存在“善良生活，不害他人，各得其所”“不得过分或恶意行使权利”等格言。萨莱耶向《法国民法典》改革委员会率先提出了“权利滥用”的一般理论，使禁止权利滥用在法国得到了长足发展。《德国民法典》亦明确规定了禁止权利滥用。[14]当代很多国家都在自己的民法体系中规定了关于禁止权利滥用的内容。

我国《民法通则》《民法总则》《民法典》都规定了关于禁止权利滥用的内容，但有学者认为，《民法通则》7条体现的是公序良俗原则，其所规定的“社会公共利益”的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗。[15]实际上，《民法通则》7条只是规定了权利滥用的一个后果面向，即可能损害社会公共利益，但对于损害他人合法权益的权利滥用，并没有明确规定，因此，或许就需要结合《民法通则》5条的规定，即“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。此条款实际上包含了权利行使不得损害他人合法权益的要求。因此，似乎可以说，《民法通则》5条和第7条共同构成了禁止权利滥用的完整内容，即公民行使权利不得损害他人合法权益和社会公共利益。

在《民法总则》的制定过程中，对于如何规定权利滥用条款争议较大，禁止权利滥用的规范地位和条款顺序发生了较大的变化。有学者认为，考虑到禁止权利滥用原则的重要性，应在“一般规定”中将其单列。[16]2016年颁布的《民法总则（草案）》第8条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”依据此条款，民事主体行使权利，既不得违背公序良俗，也不得损害他人合法权益。《民法总则（草案二次审议稿）》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，不得滥用权利损害他人合法权益。”此条款首次增加了“滥用”一词，但其将权利滥用的后果限缩为不得损害他人合法权益，同违背公序良俗相区分。《民法总则（草案三次审议稿）》第7条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”而且，该草案将权利滥用的内容移到了第五章“民事权利”第132条，即“民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益”。2017年颁布的《民法总则》对132条作出了进一步完善，规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”至此，禁止权利滥用条款在我国《民法总则》中得到了完整规定。在内容上，“不得滥用民事权利”被明确写入《民法总则》，且权利滥用的后果要件得到完善，即不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在条款顺序上，禁止权利滥用不再属于第一章“基本原则”或“基本规定”的组成部分，而属于第五章“民事权利”的一部分。2020年颁布的《民法典》对此条款的内容与顺序没有作出任何改变。

（三）禁止权利滥用不属于民法的基本原则和普通法律规则

禁止权利滥用是否像一些学者所认为的那样，属于或应当被作为民法的基本原则？《民法通则》《民法总则（草案）》《民法总则（草案二次审议稿）》都在第一章“基本原则”部分规定了禁止权利滥用条款。虽然第一章被称为“基本原则”，但除了规定诚实信用原则等法律原则之外，还规定了立法目的、调整范围、适用范围等基本事项，所以，禁止权利滥用条款被规定在第一章“基本原则”部分，并不必然表明其就是民法的基本原则。《民法总则（草案三次审议稿）》正式将禁止权利滥用条款移到了第五章“民事权利”部分。在《民法总则》的制定过程中，一些地方和单位曾提出，“禁止权利滥用也是民法基本原则”，故建议将禁止权利滥用条款调整至第一章，但最终未被采纳。[17]以至于有学者认为，“这种立法方法对于禁止权利滥用原则的地位有所降低。”[18]《民法典》第一编“总则”之第一章“基本规定”部分规定了民法的基本原则，具体包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、绿色原则，表明立法者最终并没有将禁止权利滥用视为民法的基本原则。

在早期的潘德克顿法学中，在民法总则中并无关于基本原则的规定，直到后来，才普遍对基本原则作出规定，目的是为了体现立法者的指导思想、基本目标和基本看法。我国《民法典》总则中的基本原则对分则各编的统辖作用十分强大，“全部的民事活动都要服从民法基本原则的要求”，[19]其“统率民法的各项制度及规范”。[20]无论是民事主体从事民事活动，还是司法机关进行民事审判，都应当遵循某些根本准则，唯有这些根本准则，才能成为民法的基本原则。禁止权利滥用并不像自愿原则、诚实信用原则等基本原则那样能够适用于所有民事活动和民事审判领域，而是主要适用于民事权利行使领域，反映了特定的普通价值。因此，禁止权利滥用不属于民法的基本原则。那么，禁止权利滥用规范究竟是何性质呢？

禁止权利滥用规范不属于明确的法律规则。首先，在规范结构构成上，法律规则一般都是由具体的行为模式与行为后果构成的，具有较强的确定性，而法律原则一般由较为抽象与概括的词语组成，具有较大的不确定性。民法规则应当具备明确的构成要件与法律后果。禁止权利滥用规范的内容具有高度概括性与抽象性，不符合法律规则的基本特征。其次，在规范适用上，法律规则在被适用时，面临着非此即彼的选择，如果法律规则之间发生冲突，则其中必有一条是无效的，也就是说，规则是以“全有”或“全无”的方式被适用的。然而，法律原则是“公平、正义或其它道德维度的要求”，[21]具有广泛性、可欲性、非决断性的特点，[22]构成了法律之整体性的根基，[23]其在被适用时，需要得到权衡。如果法律原则之间发生冲突，则“必须互相衡量或平衡”，[24]但这并不会导致某个原则失效。禁止权利滥用对权利行使提出了道德正当性的要求，适用者在判断权利行使是否构成权利滥用时，往往需要进行损益权衡，而且要保证不会导致其他法律规范无效。

无论是分析规范构成，还是分析适用方法，都可以发现，禁止权利滥用规范不属于普通法律规则。实际上，禁止权利滥用可以被看作由诚实信用原则和公序良俗原则衍生出来的具体法律原则，它是从否定性角度对权利行使提出的义务要求。违背权利本来目的而滥用权利，是不诚信的体现。然而，由于诚实信用原则是公民行使权利、履行义务的最高准则，内涵较为丰富，涉及面较广，而禁止权利滥用的构成要件与判断标准又较为特殊，所以，禁止权利滥用需要单独成为一项衍生原则。作为一个独立的法概念，禁止权利滥用是对权利行使的道德底线要求，具有重要价值。另外，滥用权利损害公序良俗的行为违背公序良俗原则，因此，禁止权利滥用原则不宜与诚实信用原则、公序良俗原则并列成为民法的基本原则。

（本文为文章摘录版，如需应用，参阅原文）

本文链接：http://www.aisixiang.com/data/127029.html