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肖佑良：评《刑法的私塾》之缺陷
管理员 发布时间：2015-12-16 10:34 点击：5320
【学科类别】刑法学
【出处】北大法律信息网
【写作时间】2015年
【中文摘要】书中所谓的实质解释论，应用在案例分析中，要么事实不清时陷入想当然的主观主义泥潭，要么随意扩大刑法条文及其用语的内涵与外延，本质都是违反罪刑法定原则的。从案件事实中寻找直接行为的直接定性法，直接、简单、高效、准确，其结论具有客观性、唯一性，具有传统三段论无法比拟的优势。在刑法学教育和司法实践中，存在片面强调法理论证的错误导向，是捡了芝麻丢了西瓜的表现，严重制约办案质量和效率的提高。
【中文关键字】刑法的私塾；缺陷
【全文】
网上聊天时，常有人拿刑法学家讲述的案例观点，佐证自己的意见。这本《刑法的私塾》中的案例被人多次提上来讨论，一些奇怪的观点激起我的好奇心，便从网上购买了这本书。长久以来，我不看刑法学家出版的理论书籍，主要是此类书籍对实务办案参考价值较少。这本《刑法的私塾》应该说是我看完的第一本刑法学理论书。
书中第一课是讲述实质解释论与形式解释论。刑法条文应如何解释的问题，刑法学家们分成二派，一派主张形式解释，一派主张实质解释。一派提出《刑式解释论的再宣示》，另一派回敬《实质解释论的再提倡》，多少年来都是这样争论不休。刑法条文作为原则性的规定，本身就是从实际案例中归纳出来的。法条一旦被立法者确定下来，肯定是当时的法学专家们，依据司法实践中所掌握的案例，集中集体智慧归纳总结的结果。必须尊重法条字面含义，相信原则性规定是不会有错的。在实务中，形式解释是主要的、是主流，实质解释是次要的、是支流。前者应对普通情形，就是形式与内涵相统一的情形；后者应对特殊情形，就是形式与内涵不一致的情形。两者之间是相互依赖、相互补充的对立统一的关系，不存在谁吃掉谁的问题。一些刑法学人自诩为坚定的形式解释论者或者实质解释论者，把两者对立起来，妄想压倒对方一统天下，是犯了只见树木，不见森林的错误。
严格来说，两种解释方法都是演绎思维，没有本质上区别，只是演绎过程中强调的侧重点不同罢了。形式解释论更关心形式，实质解释论则强调实质。笔者认为，这种定罪时解释法条的演绎思维复杂、容易出错、效率低，远不如定罪时不解释法条的归纳思维简单、不易出错、效率高。与演绎思维相对应的三段论间接定性模式，在案件事实与法条之间通过法理论证架设桥梁完成定罪过程；与归纳思维相对应的直接定性模式，在案件事实与法条之间直接接轨，无需法理论证。
所谓直接定性模式，强调案件事实清楚，能符合常情常理及能够经受相应领域常识的检验。注意力集中在案件事实和法条上，不要离开半步，从案件事实中寻找直接行为，直接归纳提取犯罪构成要件，根据主客观一致+全面评价+禁止重复评价原则确定案件的定性。这种模式完全不需要解释法条，也没有法理论证的过程，最强大的优势是结论本身的客观性，是无法推翻与抗辩的，不存在公说公有理，婆说婆有理的问题，确保了定性结论的唯一性、准确性。该模式要求知识面一定要宽，与案件事实相关领域的常识都要掌握，这是准确认定案件事实所必不可少的。法条掌握字面含义或通说就可以了，对刑法学其他理论的学习不作要求，但阅读大量案例分析必须要做到，至少要阅读3000至5000个典型案例，准确把握犯罪构成要件的内涵与外延，能达到融会贯通的境界。刑法条文来源于案例事实归纳的结果，本身就是终极的刑法理论。从案例事实中寻找直接行为，直接归纳犯罪构成要件，这是案件定性的捷径。这种定性方法直接，简单，准确，高效，而三段论间接定性方法正好相反。
传统的定罪思维需要对法条进行解释以适应实际案例，这种演绎思维的重点放在法条的解释上，轻忽了案件事实本身，很容易犯两方面想当然的错误。一方面对法条的解释容易想当然；另一方面对案件事实认定也容易想当然。这些想当然的错误，足以使演绎思维偏离正确的轨道，得出错误结论。形式与内涵相一致时，是不会有问题的；形式与内涵不一致时，形式解释是不能用的，要实质解释才行，透过现象看清实质才能准确定性。必须要强调的是，此时尽管形式与内涵不一致，但是案件事实仍然是清楚的，没有缺失或者模糊的地方。
张教授坚称自己的实质解释论，是在坚持罪刑法定原则范围内进行的。事实证明，这是教授自己都远未达到的理想境界。要达到这个境界的前提条件是，具备广泛的知识面，对不同行业领域中发生的案件事实都能准确理解把握好。唯有事实清楚，了解案件本质，才能够应用实质解释论解决形式与内涵不一致的案件定性问题。现实的情况是，司法人员及刑法学家的知识面往往不够，尤其是发生在特定行业领域中的案件，涉及相关的专业知识不理解不掌握，对案件事实是否清楚容易产生错觉，把案件事实缺失或者不清的情形，作为形式与内涵不一致但案件事实清楚的情形对待了。一旦发生这种情况，面对不清不楚的案件事实，形式解释一般无法使用，只能借助实质解释论来解决问题，此时犯想当然的主观主义错误几乎是不可避免的，最终逃脱不了违反罪刑法定原则的命运。张教授所谓的实质解释论，主要就是指这种案件事实不清的情形，形式上是打着实质解释论的旗号，本质上是想当然的主观主义，违反罪刑法定原则。例如许霆案，张教授并不了解ATM机的运行机制及故障情形所表现出来的含义，不能真正理解好案件事实，此案与主人忘记锁门的房间完全没有可比性，可是张教授虚构了涉案ATM机与主人忘记锁门的房间具有相同的性质，这种想当然的观点铸成了大错。张教授的实质解释论另一种情形，就是随意扩大刑法条文及其用语的内涵与外延，无视通说及司法惯例。实质解释论注定了不会成为主角，只会成为配角，但也决不会消亡。实质解释论成为主角之日，必定早就到了刑法修改之时。张教授对许多案例大量应用实质解释论，让大家及张教授本人产生了一种严重的错觉，似乎实质解释论可以大行其道、发扬光大了。其实，这些似是而非的表象背后，几乎都是违反罪刑法定原则的错误在重演，只是张教授要么没有意识到，要么意识到而故意为之，标新立异。张教授书中讲解了许多案例，反映了教授个人观点和主张。笔者从中引用四十多个案例及其观点，用直接定性法对案件进行演示分析，并对原观点进行述评。
案例一、非法侵入他人股票账户后对股票实施高买低卖的行为，造成他人巨额经济损失。在公报案例中是作为故意毁坏财物罪定性的。张教授认为构成故意毁坏财物罪。
笔者认为，本案系无权代理民事案。这种非法侵入他人股票账户高买低卖股票的行为，每一次的报单行为都是以账户主人的名义向证券交易所发出的交易请求，其本质是无权代理的交易行为。法律明确规定无权代理人只需要赔偿被代理人的经济损失即可，与犯罪无关。这种低卖高买的行为，并不总是让账户主人受损失，具有让账户主人受益的可能性。例如高价购买股票后，所买的股票有连续出现涨停的可能；低价卖出股票也一样，有连续出现跌停的可能。出现这种情形，不仅账户主人没有经济损失，还会因此受益或者减少损失。此时按照张教授所谓的“毁坏”实质解释，也是不构成犯罪的。这种行为类似于未经店主的同意，行为人擅自以主人的名义低价处理店内的货物，所获得的款项归主人所有，或者用主人的钱款高价购进商品归店主所有，因而造成经济损失一样。这种行为虽然主人财物在行为时遭受了损失，但是财物的损失并不是被毁坏了，而是通过交易转移给了购买或者出售商品的人。要是市场发生了变化，高价购入的商品或者低价出售的商品，还有可能让被代理人受益。张教授不了解股票买卖相关程序及其实质，把握不好背后隐藏的事实，其观点既不符合客观实际，也不符合法律规定。高法类似公报案例的观点是值得商榷的。
案例二、砍伐自家责任山上枯死树木的情形，实务中定性为滥伐林木罪。张教授认为这个罪的法益是保护林木资源，死掉的松树显然已经不能成为这个罪的犯罪对象，砍伐死松树自然是不构成滥伐林木罪的。
笔者认为，砍伐自家责任山上死松树的行为系滥伐林木案。张教授有所不知，滥伐林木的客体是环境资源保护，死掉的树木在生态环境系统中，仍然是不可缺少的重要一环，砍伐死掉的树木同样破坏生态环境，定滥伐林木罪是符合实际的，并无不当。需要补充的是，不少死树本来就是盗（滥）伐林木的人为局部剥皮后死掉的，要是不能治罪，那么犯罪分子就会先把树木弄死再砍伐，森林因此受到的破坏恐怕无法想像，后果严重。
案例三、甲意欲毒死被害人，在被害人吃掉甲下过毒的食物后，行为人醒悟了，就驾车送被害人前往医院洗胃，但行为人在赶往医院的路上，开车太快而交通肇事，导致被害人当场死亡。张教授认为甲成立故意杀人犯罪中止及交通肇事罪。本案涉及的是通常有效的中止行为与致人死亡行为的竞合，亦即，在本案中，行为人将被害人送往医院救治的行为，同时具有双重性质，作有利于行为人的事实归纳可能好一点，于是采纳了杀人中止的结论。不过，这里的杀人中止，还是应当认定造成了损害（伤害），只能减轻处罚，然后与交通肇事罪并罚。
笔者认为，本案甲系故意杀人案（犯罪中止）。因被害人死亡是交通肇事直接导致的，从有利于被告人的角度，应认定甲成立故意杀人犯罪中止。甲故意杀人（犯罪中止）行为过程中，又因车速过快而发生交通肇事导致被害人死亡。这里是同一个故意杀人（犯罪中止）行为，同时成立故意杀人罪（犯罪中止）和交通肇事罪，成立想象竞合犯，按照想象竞合犯择一重罪的处理原则，应按故意杀人罪（犯罪中止）定性。由于犯罪中止的行为造成了死亡一人的损害结果，对于甲只能减轻处罚。这里被害人死亡结果尽管发生了，但不是故意杀人行为直接导致的，即使被害人死亡结果客观存在，也不能认定甲为故意杀人既遂，而应认定甲故意杀人（犯罪中止）行为所造成的损害结果。张教授认为甲同时构成故意杀人（犯罪中止，造成损害（伤害））和交通肇事罪，应当数罪并罚的观点。一方面这里所谓的造成了损害（伤害）结果，这个损害（伤害）结果是无法操作的，除非认定死亡结果为损害（伤害）结果。另一方面，一旦作出这样的认定，那么一个死亡结果就作了双重评价，违反了禁止重复评价的原则。
案例四、甲明知自己家中豢养的宠物狗患有狂犬病，便不忍心将狗打死，就将该宠物狗扔到了离自家很远街区的垃圾箱中。甲的行为构成何罪？张教授认为狂犬病病原体是一种危险物质，这种物质就存在于甲扔出去的宠物狗身体里，所以甲的行为构成投放危险物质罪。
笔者认为，此案甲的行为系无罪案。宠物狗即使患有狂犬病，仍然还是一只动物。动物与刑法意义上的危险物质，不具有可比性，不是同一层次概念。张教授将患狂犬病的宠物狗视为危险物质的观点，扩大了危险物质的内涵与外延，不符合法律规定。
案例五、甲在某高速公路附近经营一家汽车修理店。为了有更多的客户，甲就在高速公路路面上放置了一块大石头，希望来往的车辆撞到石头上后去他的店面修理。当天晚上，乙驾驶一辆重型卡车，在没有看到甲放置的大石头的情况下撞得车毁人亡。甲的行为构成何罪？张教授认为，在判断行为是否构成破坏交通设施罪时，要结合行为是否影响了交通设施的正常使用这一点得出结论。不能将破坏交通设施罪中的“破坏”限定为物理性的破坏。例如擅自变更铁路交通信号灯系统。
笔者认为，本案甲的行为系以危险方法危害公共安全罪。在高速公路上放置一块大石头（不可能太大），一般不影响高速公路的正常使用，最多对经过此处的车辆通行有少许影响。高速公路路面比较宽，过往车辆只要留意观察，可以避让这个障碍物，其影响的程度相当有限。例如，失事车辆滞留在高速路上，都有不影响正常使用的情形。破坏交通设施罪中“破坏”一词，通常意义应当理解为物理性的有形破坏。随着社会的发展，此罪名中的破坏应当有所扩展，那就是对于信号灯软件系统的无形破坏，应按实质解释论适用此因罪名。例如擅自变更铁路交通信号灯系统。除此之外，不宜随意扩大“破坏”一词的内涵与外延，否则，就会远远超出国民能够预测的可能性。本案放置大石头的行为，无论如何都谈不上是破坏行为。不过，高速公路上放置大石头，对于疏于观察的过往司机而言，无疑是具有高度危险性的行为。因为高速公路上的车辆速度快，一旦没有及时避让，很容易造成车毁人亡的结果。因此，本案甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而不是破坏交通设施罪。张教授认为构成破坏交通设施罪的观点，不符合客观实际，问题在于不当地扩大了“破坏”一词适用的范围。
案例六、甲乙两名被告人各自驾驶一辆车，共同过失撞死了被害人。经交管部门鉴定，被害人没有过错，两名被告人负同等责任。如何认定甲乙的行为？张教授认为在此案件中，根据交通法规，甲乙在负同等责任的情况下，如何认定他们两人的刑事责任？换言之，交管部门认定的责任在刑事司法中有何意义？这些案件事实的确不清楚。比如，“共同过失撞死了被害人”究竟是指什么情形？如果从事实归纳的结论上说，是共同过失致人死亡，那么根据《刑法》第25条的规定，应当分别追究二人的刑事责任。
笔者认为，本案系共同过失导致的交通肇事案。对于本案这种“被害人没有过错，两名被告人负同等责任”表述的情形，理论界似乎对这里的“同等责任”不理解，以至认为案件事实的确不清楚。事实上，两人以上的共同过失行为，导致第三人死亡的情形现实中时有发生，尤其是交通运输领域中。本案“被害人没有过错，两名被告人负同等责任”的含义是指两行为人共同承担被害人死亡结果的全部责任。本案的同等责任就是同等全部责任，是一个不能再细分的有机整体，不能孤立片面地理解为两被告人各占一半或者50%的责任。换言之，就是两被告人对被害人死亡结果的发生都要承担100%的责任。类似的说法还有，共同全部责任，共同主要责任等等。特别强调的是，这里的“同等责任”与交通肇事罪司法解释中的“同等责任”是完全不同的，司法解释中的“同等责任”是针对肇事者与被害人之间的责任划分而言的。因此，本案事实清楚，刑事责任划分也没有障碍，应以交通肇事罪追究两名被告人的刑事责任。
案例七、甲每次在家中浏览淫秽视频网站时，都让自己10岁的女儿一同观看。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为儿童要较成年妇女更加脆弱，随意让他们观看淫秽视频，甲的行为可以评价为猥亵儿童罪。如果甲的妻子发现甲总是带着自己的女儿观看淫秽视频录像，从不制止的话。那么这位母亲作为监护人，有义务阻止而没有阻止，也构成不作为的猥亵儿童罪。
笔者认为，此案甲的行为不构成犯罪。让儿童一起浏览淫秽网站的行为，与猥亵儿童的行为是无法类比的。将游览淫秽网站的行为实质解释为猥亵儿童的实行行为，进而构成猥亵儿童罪。这种观点让人无法接受，不符合实际。教授对“猥亵”用语这种所谓的实质性解释，远远超出社会公众的可预见能力。
案例八、乙向甲求购一辆摩托车，甲看到路边正好停放一辆摩托车，就指着这辆摩托车说，“这辆车卖给你了”，乙也知道甲并不是这辆摩托车的车主，就把摩托车骑走了。甲乙两人的行为构成何罪？张教授认为甲在将摩托车卖给乙时，甲已经转移了物主对摩托车的占有，也就是说，甲的盗窃罪已经既遂。这是因为，物主对停放在马路上的摩托车的占有本身就是比较松驰，当甲出现在这辆摩托车旁边并声称将该车卖给乙的时候，他就已经现实地支配了这辆摩托车。所以，这个案例中乙成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
笔者认为，甲的行为系盗窃案。上述教授的解释和论证不符合实际，是主观臆测的产物。本案甲的盗窃行为，是利用乙在不知真相的情形下将摩托车骑走的行为。乙以为是甲所盗的摩托车，收购摩托车后将车骑走。乙的行为主客观方面成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。甲是把盗窃和销赃行为合二为一了，利用收购赃物的人不知情而实施了自己的盗窃行为，甲成立间接正犯。
案例九、在一次宴会上，甲明知同来的乙开车赴宴，仍在延席上不断劝乙喝酒，散宴之后，甲认为到乙已经大醉，仍然劝说乙驾车回家。乙在驾车回家过程中，被交警发现血液中的酒精浓度已经达到构成危险驾驶罪的标准，后乙按危险驾驶罪被定罪处罚。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为甲明知乙已经醉酒，还劝乙驾车。而现在醉酒驾驶的行为在我国可以成立危险驾驶罪，危险驾驶罪又是故意犯罪，在理论上，这与教唆他人犯其他犯罪没有什么不同。只要劝说他人去危险驾驶，被劝说的人的行为后来也构成了危险驾驶罪，劝说他的人就可能成立危险驾驶罪的教唆行为。如果被劝说的人开车回家途中发生交通事故，构成交通肇事罪，被劝说的人构成危险驾驶罪的结果加重犯，甲作为教唆者也要对这个加重结果负责。
笔者认为，该案不构成危险驾驶罪。甲没有犯罪故意，不构成教唆犯罪。醉酒驾车的危险性客观存在，也不能片面夸大。醉酒驾驶出事的概率，远没有达到使人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的程度，甚至还达不到使人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”的程度，醉酒驾驶出事的概率客观上仍然是比较低的小概率事件。将这个现实状况考虑进去之后，就难以认定教唆人具有犯罪的故意了。我国基于保护公共安全的考虑，将醉驾入刑，体现了从严保护路上行人安全及治理道路交通秩序的理念。然而，从总体上看，醉酒驾驶行为的社会危害性终究是相对有限的，定罪入刑既在客观上拔高了其社会危害性程度，又同时采取了单一拘役法定刑的方式来弥补。因此，醉酒驾驶毕竟个轻罪，立法的时间并不长，公众认识还相对有限。而我国长期以来形成的饮酒文化源远流长，立法执法都要考虑社会实际情况，明知对方醉酒仍然劝对方驾车的人，要么自己也饮酒醉了，要么当时客观条件不得不为之，等等，类似情形认定为具有犯罪故意并成立教唆犯罪不合适。若发生交通肇事加重的结果，劝说者还要对此加重结果承担刑事责任的观点，就更加离谱了。
案例十、我国边疆某地区规定，边民在互市贸易区可以每人每天免税进口8000元人民币的货物。当然这些货物不限于自用，也可以出售。但这个地区的边民并非每人都在从事互市贸易。该边区的某商贸公司每天会雇佣20位有边民资格的人，去申报通关的现场拿货，该公司事先已经将其进口的货物分成20包，每包价值8000元。如此一来，该公司只要付给这些边民少量到场费，就可以免税入关。该公司常年利用这种方式进口货物，一年可能会少交上千万的关税。该商贸公司的行为构成走私普通货物、物品罪吗？张教授认为商贸公司的行为不构成犯罪。如果承认边民有权利将8000元货物免税通关，就必须承认商贸主体利用的是合法进口手段。怎么可能说边民有权将该笔货物免税通关，商贸公司组织免税通关的行为构成了犯罪？
笔者认为，本案系走私普通货物、物品案。如果边民是个人独立的行为，就是符合规定不构成犯罪的。不过，本案有组织地雇用边民，利用边民个人边境贸易零关税的政策，实施化整为零的走私行为，应当认定为犯罪。因为本案的边民是受雇于某商贸公司的，进货和销货与边民都没有直接关系，都是公司在背后操纵的，应是一种单位走私普通货物、物品的行为。实质上相当于该公司绕过海关走私普通货物、物品一样。张教授强调实质解释，当本案需要实质解释论的时候，他却认为不构成犯罪了，实属意料之外。
案例十一、甲将5000元假币通过ATM机存入自己的账户，马上又换一台ATM机，从自己的账户里支取了5000元。甲的行为构成哪些犯罪？张教授认为无论盗窃的对象是什么，还是应该将盗窃罪的构成要件认定为以非法占有为目的转移占有的行为。在一个ATM机存假币，在另一个ATM机取真币的，即使时间间隔不长、距离不远，也不应当认定为一个行为。很明显有两个行为，而且两个行为侵害的法益不同，所以，不应当认为想象竞合犯，并罚更合适一些。
笔者认为，本案系使用假币案。本案存假币的行为构成使用假币罪，但是取真币的行为不构成犯罪。因为在ATM机上存款或者取款都是交易行为。张教授不了解这种行为的交易本质，认为取真币是盗窃行为，不符合实际情况。因为银行付出真币是有前提条件的，就是先要相应减少行为人银行卡中的债权。另外，银行的账实是相符的，并没有任何现金被盗的事实发生。所以教授盗窃论的观点没有任何事实依据，纯属主观臆测。
案例十二、甲驾车不慎将一位70岁的老人撞倒，当时甲打算将被害人送医，也有目击者帮助甲被害人扶上车。甲开车去医院的途中，担心自己将老人送到医院后老人仍会死去，就将老人移置到偏僻的地方。为了防止老人报警或者其他人查出他的身份，甲将老人的手机拿走，然后一直没有离开现场，而是在远处观望，一旦被害人在特定时间内还没有被人救走，他就会驾车送被害人去医院。最后被害人被人送去医院，但由于没有联系到家人，医生没有及时动手术，导致被害人死亡。张教授认为这种情形下，行为人一直没有离开现场，表明行为人并没有追求或者放任被害人的死亡。之所以一直守在现场，就是为了确保被害人不会死亡。当甲看到被害人已经被人送入医院，就以为被害人肯定会被救治，所以就离开了。在这种情形下，可以考虑将甲的行为认定遗弃罪或者过失致人死亡罪。
笔者认为，本案系交通肇事案或者故意杀人案。本案如果被害人死亡不可避免，则构成交通肇事罪，同时认定逃逸情节。如果被害人死亡能够查清是抢救延误导致的，行为人将老人移到偏僻的地方，拿走老人的手机，防止报警及报告家人，明知没有人签字医院不会手术而不履行救助义务，都是造成抢救延误的直接原因，在这种情形下应当认定行为人构成不作为的故意杀人罪。张教授认为行为人没有离开现场，表明其并不追求或者放任被害人死亡，守在现场是为了确保被害人不会死亡，都是没有事实依据的凭空想像，不符合实际。甲隐瞒自己是肇事者一系列的行为，主要目的是为了逃避法律追究。至于被害人能否及时获得救助，并非是行为人优先考虑的，甚至还人为地为被害人获得救助设置了障碍。行为人显然是故意的，应根据实际案情认定为交通肇事罪或者故意杀人罪。
案例十三、某年7月下旬，A（16岁）、B（15岁）、C（17岁）、D（16岁）、E（16岁）、F（16岁）六人一起半夜在北京后海附近玩，A和F是男女朋友关系。被害人G（25岁）醉酒后横躺在马路上后，有人将其扶至了路边，G在路边不断高声暄哗，说一些自己想死之类的话。ABCDEF六人经过G的身边时，B就用脚踹G，还想打G，但被A劝住后，G趁机离开了。一会儿，六人又碰上了G，B就把G的鞋袜脱下戏弄G，还要G拿出500元钱来。G就把自己的钥匙包给了B，B发现没有钱，把钥匙包扔了，这时G就下跪，B又想打G，但被其他人劝了下来。G起身要跑的时候碰到了F，然后接着跑，ABCDE就追G，追的时候有人用地上的塑料棍、胶管砸打G，AB追在最前面。后来G越过后海的栏杆，手扶栏杆站在岸边，B对A说，G打了A的女朋友F.于是，A用塑料棍和胶管打G的肩膀，G为了躲避跳进了河里。G身高有1.7米，后海那时的水位为1.7米。G跳下后，AB将路边的沙石扔进水中，试图砸G，G先往中间游，后又往岸边靠。这时，有路人发现G不会游泳，就去制止了AB的行为，但制止了AB的行为以后，路人没有采取施救就离开了现场。后有路人拔打了110报警，但等警察赶到以后，G溺水身亡。本案应如何处理？张教授认为从打击力度来看，这样的行为往往也不会致被害人伤害的结果，不能认为他们的行为构成故意伤害致人死亡，其中AB构成过失致人死亡罪，将CDE的行为认定为寻衅滋事罪。
笔者认为，本案AB系故意伤害致人死亡案。过失致人死亡必定是行为人的过失行为导致被害人死亡结果的发生。其中的过失行为本身包含有致人死亡的危险性。本案并没有过失行为发生过，只有故意伤害行为。就死亡结果发生而言，虽然AB不希望也不放任，但是主观上存在着疏忽大意的过失。因此，本案AB构成故意伤害致人死亡，不成立过失致人死亡。由于故意伤害致人死亡的法定刑设置过高，本案AB又是未成年人，面临重刑处罚于心不忍，实务中类似情形改变定性为过失致人死亡案的时有发生。这种变通的做法量刑是合理些了，但违反了罪刑法定原则。面对纷繁复杂的所有情况，故意伤害致死的法定刑设置存在明显缺陷，亟待修法完善。需要增加两档较低的法定刑幅度，以适应定罪量刑的客观需要。另外，教授认为15岁的B能犯过失致人死亡罪应是口误。
案例十四、甲乙二人是亲密无间的朋友，两家也住得很近，由于乙有车而甲没有，乙经常接送甲的妻子上下班。在这个过程中，乙有时对甲的妻子不规矩，用言语挑逗甲的妻子，但从未与甲的妻子发生过性关系。某天，甲的妻子告诉甲说，乙想占她的便宜，甲以为乙已经与自己的妻子发生过性关系，当时非常生气。第二天，甲约乙出去吃饭，乙说自己独自在家，可以到自己家来吃饭。甲遂拿了刀、下酒菜等去了乙家。甲喝了很多酒以后对乙说，“你不够义气，怎么能对我妻子这样！”乙就低下了头，这个时候，甲把刀子拿了出来，又继续说：“为了让你长点记性，得在你腿上做点记号。你看这个记号是你自己做还是我做？”乙把刀拿了过来就往自己腿上扎，一下就扎到了大动脉。甲见乙血流如注，就急忙将乙送到了医院，但乙还是因为抢救无效死亡。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为甲构成过失致人死亡罪。
笔者认为，本案系意外事件。过失致人死亡，是指过失行为致人死亡。过失行为本身要包含有致人死亡的危险性。本案行为人并没有实施任何刑法意义上的过失行为，过失致人死亡罪是无从谈起的。甲的要求只是作点记号，甚至伤害乙的故意都谈不上。乙自己接过刀，往自己的大腿上扎，扎断了动脉引起了死亡后果发生，甲对此是无法预见的，对甲而言是个意外事件。事实上，本案被害人乙自己才是具有疏忽大意的过失的行为人。张教授关于甲成立过失致人死亡的观点，没有事实依据，反映了其对过失致人死亡罪存有误解。
案例十五、甲男与乙女是网友，二人素未谋面，但在网络上交流得十分深入。乙将自己的很多隐私告诉了甲，并且将自己男朋友的QQ号等也告诉了甲。后来，甲以在网上散布乙的隐私为要挟，要求乙拍裸照淫秽视频发给甲。乙害怕甲自己的隐私发布到网络上，就按照乙的要求，将自己拍摄的自己的淫秽物品和裸照发给了甲。甲时常这样要挟乙，乙忍无可忍后报案。甲的行为构成何罪？张教授认为若甲以泄露隐私等进行胁迫，使妇女裸体与自己即时视频，让妇女进行淫秽表演给自己即时观看的，可能成立强制猥亵妇女罪的。
笔者认为，甲的行为不构成强制猥亵妇女罪。这种通过QQ视频聊天方式要挟胁迫对方裸体与自己即时视频，让妇女进行淫秽表演给自己个人即时观看的行为，不属于刑法意义上的强制猥亵行为。张教授认为甲构成强制猥亵妇女罪的观点，距离把思想犯入罪已经不远了。许多犯罪具有共同的特点，都是从众多的违法行为中挑选出来的社会危害性最大最突出的行为类型。本案甲男的行为也是强制猥亵行为中的一种，但是这种行为方式，被害人具有较大的回旋余地，社会危害性相对较小，达不到应该动用刑罚的程度，不是刑法打击的目标。随意解释刑法用语，必然导致刑法适用范围扩大化，把一般的违法行为也纳入刑法打击的范畴。书中张教授屡屡犯类似相同的错误。
案例十六、甲利用网络胁迫不满十四周岁的乙，让乙猥亵了一名15岁的少年。甲的行为构成犯罪吗？构成什么罪？张教授认为甲的行为构成猥亵儿童罪。只不过，猥亵的对象不是15岁的少年，而是他胁迫的不满十四周岁的乙。因为不满十四周岁的乙还是可以认定为儿童，胁迫一个儿童去实施猥亵行为，这样的行为也是可以被认定为猥亵这名儿童的。
笔者认为，甲不构成犯罪。甲利用网络胁迫不满14周岁的乙猥亵一名15岁的少年，不符合任何犯罪构成。乙实施猥亵他人的行为，与乙本人被猥亵的行为，是不能相提并论的，不具有可比性，不构成犯罪。张教授认为甲构成猥亵儿童罪的观点，反映了张教授随意解释“猥亵”用语的内涵及其滥用实质解释论的立场，不符合实际。
案例十七、甲男与5岁的幼女乙是邻居，两家关系甚好，乙经常去甲家玩。某日，甲一人在家时，乙到甲家去玩。甲穿着短裤坐在沙发上看电视，此时，乙掏出甲的生殖器出来玩弄，甲没有实施任何动作，也没有制止。几分钟后，乙的父亲喊乙回家吃饭，发现了这一幕。甲的行为是否构成猥亵儿童罪？张教授认为甲负有对脆弱的法益进行保护的义务，因为对方是幼女。幼女虽然是主动实施的行为，但这本身也是对幼女的法益的危险，这个危险发生在甲的支配领域，既发生在甲的住房内，也发生在甲的身份上，所以甲有阻止义务。因此，甲不阻止就构成不作为的猥亵儿童罪。
笔者认为，甲的行为不构成犯罪。5岁的幼女客观上对甲男实施了猥亵行为，但她没有猥亵的意识，只是当作玩具好玩而已。张教授认定甲男对幼女实施了不作为的猥亵行为，因而构成猥亵儿童罪。这种认定不符合事实，超出了“猥亵”一词射程的范围。猥亵行为应是主动行为，成立不作为的猥亵儿童罪是无法想像的。本案没有猥亵儿童的直接行为。
案例十八、行为人通过给被害人注射麻醉药的方式拘禁被害人，最终因麻醉花过量导致被害人死亡的，又该如何认定？张教授认为这个给被害人打麻药是为了拘禁被害人，因而其本身不是拘禁行为，而是一种伤害行为乃至杀人行为，所以，这个麻药案不是拘禁行为致人死亡，而是伤害行为或者杀人行为致人死亡。如果没有杀人故意，就只能承担故意伤害致死罪的刑事责任。
笔者认为，这类案件系非法拘禁案。通过强行注射麻醉药的方式拘禁被害人，实质是利用药物的作用控制被害人的身体及人身自由，是特殊的非法拘禁行为。注射麻醉药的行为与一般的医疗注射行为，从形式到内容具有可比性。基于医疗目的的强行注射也是时有发生的。强行注射麻醉药的注射行为本身，仍然与普通的注射行为相同，一般不具有伤害或者杀人的主观故意，不能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。张教授的上述观点，违背了客观事实，不符合常识，自然是站不住脚的。
案例十九、甲为了向乙讨债，带着A、B、C、D、E、F、G找到乙后，对乙先实施了轻微的暴力，然后将乙拉到了面包车上，带到一个几乎没有人经过的小巷子里，继续向乙逼讨欠款，但乙总是不爽快答应还钱。A为了吓唬乙，就把他们事前准备好的汽油泼到乙身上，继续与乙商讨还债事宜。经过几十分钟后，B烟瘾发作就想抽烟，结果在划火柴时不小心点燃了乙身上的汽油，乙立即掏出手机要报警，C把乙的手机夺了过来，八个人一同跑了，被害人乙最终被烧死了。如何认定本案？张教授认为八名行为人非法拘禁被害人达数小时，且有殴打情节，已经构成非法拘禁罪。被害人身上泼了汽油被意外点燃后，若当时八名行为人积极施救，能够避免被害人死亡的结果的发生，应认定八名行为人构成不作为的故意杀人罪。若是八名行为人留在现场积极救助，都不能避免死亡结果的发生，就应认定过失致人死亡罪。无论哪种情形发生，同时还成立非法拘禁罪。
笔者认为，本案八名行为人系故意杀人案，本案是在非法拘禁过程中对被害人使用暴力导致死亡结果发生的，应适用刑法第二百三十八条第二款之规定。八名行为人事前商量往被害人身上泼洒汽油的行为本身，仍然属于使用暴力的范畴，只是暴力程度不太明显而已。但汽油易燃易爆的属性，社会一般人都是有认知的，往被害人身上泼洒汽油的行为具有高度的危险性。一旦遇到明火就很容易发生烧死人的结果，八行为人对这种危害结果发生的可能性是明知的，由于追回欠款心理过于迫切、强烈，以至于对这种危害结果的发生，采取听之任之、漠不关心的态度，八行为人主观上具有剥夺他人生命的间接故意。因此，应当认定八行为人的行为构成故意杀人罪。所谓成立不作为的故意杀人罪或者过失致人死亡罪的观点，还有数罪并罚的观点，要么割裂了案件事实，要么误解了案件事实，要么法律理解有误，要么法律适用不当。本案中的泼洒汽油的行为是决定性的，是主要矛盾，而点烟行为是辅助性的，是次要矛盾，而案件的性质应由主要矛盾的性质决定的。单独的点烟行为不具有致人死亡的危险性，也不属于刑法意义上的过失行为，不可能构成过失致人死亡罪。根据罪刑法定的原则，本案只能成立故意杀人一罪，并不存在数罪并罚的问题。
案例二十、甲通过朋友了解到乙实施过盗窃石油等违法行为，甲想利用这一点从乙处要到钱。于是，甲准备了几个假的警察证件，带着丙丁等几个人冒充警察闯入乙的家中，将正要睡觉的乙从床上拉到某宾馆。到达宾馆后，甲谎称自己是执行逮捕任务的警察，因为乙涉嫌犯盗窃罪所以将其逮捕，并声称如果乙的家人能够交纳3万元的取保候审保证金，乙就可以回家。乙打电话给自己的家人，要求家人为其筹款3万元将其保出去。乙在和自己的家人通过电话之后，就和甲丙丁等人聊天，觉察到甲乙丙等人并非真正的警察，但乙并没有再打电话告知家人实情。第二天一大早，乙的家人去公安局打听情况，发现乙并没有被逮捕，乙的家人旋即报警。在这个案件中，甲丙丁等人的行为到底是构成绑架罪、招摇撞骗，还是诈骗罪？张教授认为能够将甲丙丁的行为认定为绑架罪。如果只认定敲诈勒索罪或者招摇撞骗罪，那么，无法对案件事实进行全面的评价。因为，甲丙丁等行为除了对乙及乙的家人实施了敲诈勒索、招摇撞骗的行为以外，还利用了暴力使乙处于自己的实力支配下，将本案仅按照敲诈勒索或者招摇撞骗一罪定罪处罚，就会导致在定罪量刑时，没有评价行为已经使用暴力侵害被害人的人身自由的事实。在绑架罪的法定刑降低之后，将这种行为评价为绑架罪，也不会造成对被告人处刑太重的后果。当然，还可以考虑成立敲诈勒索或者招摇撞骗罪后，同时宣告行为人的行为还另外构成非法拘禁罪。最终量刑时，应将敲诈勒索罪（或者招摇撞骗罪）行为与非法拘禁实行数罪并罚。这样对本案定罪量刑的话，既可以将案件事实中的所有不法评价殆尽，又会在量刑时与定绑架罪的效果差异不大。但是，这样处理虽然做到了全面评价，可能并不理想。
笔者认为，此案系招摇撞骗案。甲等人基于非法占有的目的，冒充警察实施所谓的逮捕行为，继而提出交纳3万元保证金取保出去的要求，乙同意此条件并给家人打电话筹钱3万元。此节事实部分系本案的核心事实之所在，乙对甲等人是警察身份并在执行公务没有产生怀疑。因此，本案的直接行为是甲等人冒充警察执行公务招摇撞骗的行为，应当成立招摇撞骗罪。本案的招摇撞骗已经包含了敲诈勒索在内，只能成立招摇撞骗一罪。本案不构成绑架罪，被逮捕的事实与被绑架的事实，不能相提并论。公权力的逮捕对人身安全是有法律和制度保证的，不会引起家属对被逮捕人人身安危的忧虑。冒充警察招摇撞骗的行为，必然包括实施某种警察职务行为在内。本案的逮捕行为（非法拘禁）正是这种警察职务行为，是本案招摇撞骗行为不可分割的组成部分。因此，非法拘禁行为已经不允许再次重复评价，不成立非法拘禁罪。对于这种多个行为共存竞合的复杂案例，传统的三段论定罪模式，由于缺乏直接行为这个指南针，必然陷入迷失方向感的混沌状态，就是顶级的刑法学家都概莫能外，从上述引用的观点中可以看出端倪来。
案例二十一、村民王某和刘某在河边卖鸭蛋，忽然听到河对岸有人喊抓贼，同时看到窃贼黄某从河对面涉水过来。王某随手拿起木棍向黄某打去，黄某内心害怕，就掏出偷来的1200元，表示只要不打自己就把偷来的钱给王、刘二人。王某拿走了1200元，并强行对黄某进行搜身，又搜出400元。黄某说这400元是自己的钱。但刘、王二人置之不理，黄某躲起来后，河对岸追赶小偷的人问王、刘二人是否看到小偷，刘某谎称已经朝某方向逃离。追赶的人走后，王、刘二人放走了黄某，平分了1600元钱。对王、刘二人的行为应当如何处理？张教授认为王某和刘某拿起黄某1200元的行为，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。拿走黄某400元的行为成立抢劫罪。
笔者认为，本案系黑吃黑的抢劫案，犯罪金额为1600元。当王某和刘某听到抓贼喊声，同时看到窃贼黄某涉水过来，立即明白黄某因实施盗窃行为而处在被他人追赶逃跑过程中。王某随手拿起木棍向黄某打去，是对黄某的故意伤害行为。当黄某拿出赃款来收买两行为人时，两人同意并对黄某强行搜身，王某和刘某当初欲打击黄某的暴力行为，随即转化为强行劫取黄某本人钱财及所盗赃款的手段行为，并当场获得钱款，构成抢劫罪。当然，这种类型的抢劫罪有乘人之危的成分，其社会危害性比普通的抢劫罪相对要少些。从黄某的角度看，当时前有王某和刘某的拦截，后有其他人追赶，陷入了不能反抗无法反抗的境地。从当时追赶的人还相距比较远的事实来看，黄某主要是害怕王某和刘某两人殴打自己而主动或者被动交出钱款的，抢劫定性符合事实。本案的直接行为是王某和刘某强行劫取黄某钱款的行为。书中将黄某本人400元及其盗窃所得1200元赃款分别定性的观点，人为割裂案件事实的整体性，并不符合客观实际，含有主观臆测的成分。本案王某和刘某并没有实施任何一种掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
案件二十二、甲乙丙丁四人打算通过虚假赌博来骗A的钱。甲负责准备监控赌桌的监控器，乙负责制作有利于作弊的扑克牌，丙准备了赌博时发信号的振动器等。在一切器具准备好之后，四人将A约到了某宾馆的房间内赌博。甲乙丙负责与A在赌桌上赌博，丁负责在隔壁房间通过事先准备好的监控器监控赌局，并通过事先准备好的作弊器具给甲乙丙三人发信号。最后，A在这场赌博中总共输了355万元。但由于A当时没有带够现金，故甲乙丙三人要求A写下欠条。当A将自己写好的欠条交给甲时，丙身上携带的作弊器材掉了下来，A发现自己被骗以后，就上去抢自己交给甲的欠条，甲乙丙三人为了阻止A抢走欠条，就对A实施暴力，在乙用随手抡起来的酒瓶砸晕A之后，甲乙丙逃离了现场。当服务员发现A之后，A已经死亡。该案应如何处理？张教授认为本案的关键问题是，能否将甲乙丙使用暴力阻止A抢回欠条的行为认定为使用暴力窝藏赃物。麻烦在于，欠条只是一个债权凭证，不是债权本身，而第269条中“窝藏赃物”中的“赃物”应该是前面犯盗窃、诈骗、抢夺的犯罪所得。也就是说，行为人所窝藏的赃物与行为人事先取的赃物必须具有同一性。可以认为三行为人通过欺骗手段获得欠条这一赃物，后来为了窝藏这一赃物而对被害人实施了暴力，因而成立事后抢劫。但是，如果从实质上判断，又似乎难以认为二者具有同一性。也就是说，在我们国家，虽然认为财物包括有体物与财产性利益，但是，作为有体物的欠条，其本身的价值并没有达到数额较大的要求。另一方面，欠条所记载的财产性利益虽然达到了数额较大的要求，但三名被告人并不是为了直接窝藏财产性利益。于是，出现了这样的局面：三名被告人先前的诈骗行为取得了财产性利益，后来为了窝藏证明财产性利益的欠条，而对被害人实施了暴力。如此判断，就导致三名被告人主观上“窝藏赃物”中的“赃物”（作为有体物的欠条）与先前的诈骗行为所取得的“赃物”（欠条所证明的财产性利益）并不具有同一性。通过扩大解释，将财产性利益理解为“财物”，从而肯定了财产性利益也可以成为诈骗罪的对象。因此本案甲乙丙抢劫的数额应该与他们之前诈骗罪的数额相同，都是355万元。
笔者认为，本案系抢劫案（未遂）。本案中的欠条是财产性利益的载体，体现了财产性利益，欠条本身就是诈骗犯罪所得赃物，三名被告人由于作弊工具暴露导致诈骗行为露馅后，为了窝藏赃物（欠条）排除被害人的反抗而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪（未遂）。上述有关欠条只是债权凭证，不是债权本身的观点，人为地割裂了两者之间是一体两面的关系，犯了以偏概全的错误，直接导致前述论证中同一性认定产生矛盾。然后，又通过犯另一个错误--即把财产性利益纳入财物范畴--扩大解释的方式，来解决同一性认定产生的矛盾，得出了本案系抢劫既遂的结论，抢劫金额为355万元。这显然是不符合实际的。
案例二十三、甲被网上通缉，被捕之后，甲随身携带的物品被公安机关全部扣押，但负责扣押的公安机关并没有制作相应的扣押清单。乙、丙是该公安局的协警，负责看管甲及被扣押的甲的财物。乙发现扣押的财物中有一张银行卡，就要求甲说出该卡的密码。甲向乙说出了银行卡的密码之后，乙趁丙上厕所的时候，到自动柜员机上从甲的银行卡中提取了二万元。乙的行为构成什么罪？张教授认为乙的行为构成盗窃罪。被害人取得的财物与被害人丧失的财物必须具有同一性。乙并没有取得什么债权，而是取得了2万元现金，而甲是丧失了债权。债权与现金虽然是对应的，但不是同一的。所以，只有首先肯定银行是直接被害人，才能体现素材的同一性。那么，一般人为什么不认为银行是被害人呢？这是因为一般人总是从最终结局来看谁受损失，然而，银行把自己的损失立即转移给甲了。也就是说，银行损失2万元现金的同时，通过减少甲的2万元债权来挽回了自己的损失，于是，最终只有甲受到了损失。
笔者认为，本案系信用卡诈骗案。张教授所谓银行是直接被害人的观点，没有事实依据，纯属虚构臆测。事实上，银行只是被骗，并没有被盗。乙冒用甲的银行卡取款，取款前后银行的账目与现金都是相符的，现金被盗的事实并没有发生过。不存在银行现金被盗之后，银行又从其他人那里获得赔偿的事实发生。特别要强调的是，乙取得现金之前，银行是先扣除了甲的银行债权，然后再支付现金给乙的。张教授不了解银行运行机制，认为银行损失2万元现金的同时，通过减少甲的2万元债权来挽回自己的损失，最后只有甲受到了损失，这种观点完全是子虚乌有的。银行真要是被盗了现金，债权如何能够弥补现金损失呢？银行现金被盗的同时，能及时扣除其他人的债权，确保银行不受损失。这种事实成立的话，比银行工作人员在现场还要称职，现金被盗的事实又怎么可能会发生呢？关于ATM机的角色，日本刑法学界搞错了，张教授照搬照抄，结论出错不可避免。本案直接行为是乙冒用甲的信用卡的行为，不具有职务性，故构成信用卡诈骗罪。
案例二十四、甲在乙家里做保姆，某日甲趁着乙家人出国旅游，就将乙的户口本、身份证与房产证偷了出来。甲以乙委托自己出售住房为名，将乙的住房卖给了丙。丙信以为真，购买了乙的住房之后并没有马上去住。半年以后，当丙要搬进来的时候，发现乙一家人住在里面，遂案发。甲的行为构成什么罪？张教授认为房屋所有权可以评价为财产性利益，甲盗窃乙证件将乙的房屋出卖，实际上是将房屋所有权这种财产性利益转移给自己占有后，再转移给他人。也就是说，甲先获得财产性利益，然后再通过变卖的方式将这种财产性利益转化成了现金。盗窃对象包括财产性利益，将他人占有的财产性利益转移为自己占有的成立盗窃罪。
笔者认为，本案系合同诈骗案。本案房屋所有权证本身就处在甲的保管之下，根本就不存在盗窃这个问题，本案的直接行为是甲虚构事实、隐瞒真相骗取丙的购房款的行为，应当成合同诈骗罪。众所周知，我国立法和司法并没有把财产性利益纳入侵财犯罪的对象。只在特殊情形下，主要是行为人先获得财物之后，对自己出具给债权人的欠条等债权凭证，采取侵财犯罪手段实施非法占有的，才认定财产犯罪。此时犯罪对象表面上是欠条等债权凭证（财产性利益），但是因欠条是唯一权利凭证，失去了欠条如同实际丧失了财物一样。这种特殊情形是没有普遍性意义的。张教授把财产性利益也纳入侵财犯罪的对象，突破了刑法意义上的财物范畴，扩大了侵财犯罪打击的范围，脱离了司法实际，直接违反了罪刑法定原则。本案中所谓将他人占有的财产性利益转移为自己占有而成立盗窃罪的观点，没有事实依据，也没有法律依据。
案例二十五、甲是某公司的采购主管，只要公司总经理不在，甲就要负责公司的日常事务。某月，该公司总经理出差，便将公司仓库的钥匙交给了甲，要求甲负责仓库内货物的日常管理。在总经理出差之后，甲让某位员工欺骗看管仓库的保安说某日放假一天。在保安放假这天晚上7点到第二天凌晨4点这段时间内，甲从公司仓库陆续搬走价值共计40万元的财物。甲的行为构成何罪？张教授认为公司仓库的财物在总经理出差这段时间，实际上还是由总经理占有，而甲只是总经理的占有辅助人而已，所以并不能认为甲在这段时间已经占有了公司仓库内的财物。甲负责保管公司仓库的钥匙只是为他实施盗窃的行为提供了一定的便利条件，但甲并没有利用职务之便盗窃公司的仓库的财物，因为甲是晚上公司员工下班之后，潜回公司盗取的财物，这样的行为与甲的职务之间没有任何关系。所以甲构成盗窃罪较合理。
笔者认为，该案系职务侵占案。总经理出差后，仓库钥匙已经交给甲，甲就是仓库财物的直接控制人，总经理是通过甲间接控制仓库财物的。张教授认为总经理出差期间仍然实际控制仓库内财物，而持有钥匙的甲只是总经理占有的辅助人，不符合客观事实。理由是，从时空的角度看，出差在外对本单位仓库财物的控制，只是观念的控制，持有钥匙的甲才是仓库的实际控制人。观念控制与实际控制，不能相提并论，后者比前者强大的多。本案直接行为是甲利用负责管理日常事务和保管仓库财物的职务之便，让保安放假并对仓库内财物监守自盗的行为，符合职务侵占罪的构成要件。张教授所谓盗窃的观点，以偏概全，违反全面评价原则。
案例二十六、某国家工作人员出差回来报销时，将原本1000元的住宿费改成了一万元，并从报销处领取了一万元。张教授认为该国家工作人员构成诈骗罪。在这样的案件事，国家工作人员出差已经结束，报销时也并不涉及什么职务内容，也就是说，报销住宿费与自己的职务是没有多大的关系的。所以，直接将这样的行为认定为诈骗罪即可。
笔者认为，该案系贪污案。国家工作人员虽然出差回来了，但是报销差旅费仍然是公务行为不可分割的组成部分。填写差旅费报销单的行为，就是临时参与单位财物管理的行为。差旅费报销单是财务原始票据，属于财物管理的范畴。本案直接行为就是利用职务之便虚报骗取差旅费的行为，符合骗取型贪污罪的构成要件。张教授有关诈骗罪的观点，没有考虑到行为的职务性质，不符合客观事实，违反了全面评价原则。
案例二十七、甲乙两人在负责给他人运送变压器时，发现变压器中有许多冷却油，便想将这些冷却油抽出来卖掉，但只有用电动油泵才能将这些冷却油抽出来，而甲乙并没有油泵。甲乙找到有电动油泵的丙，丙在知情之后，在给了甲乙2000元以后，用电动油泵将价值5200元的冷却油抽出来据为己有，并重新将变压器的螺丝等拧好。甲乙丙构成何罪？张教授认为变压器内的冷却油确实应属封缄物的内容物。所以，构成盗窃罪。但如果说甲乙负责承运没有密封起来的价值2万元的冷却油，甲乙找到丙之后，丙在支付了5000元之后，用自己的设备将冷却油抽到自己的储油罐里。此时，甲乙应成立侵占罪，丙成立掩饰隐瞒犯罪所得罪较合适。
笔者认为，该案系合同诈骗案。使用冷却油的变压器本身就是密封的，这与法律上的封缄物完全不是同一个概念。本案中张教授用到封缄物的概念，不符合实际。变压器运输途中不用封缄，到达购买方存放地或者使用地，也不需要开启封缄物。本案的冷却油是变压器有机组成部分。两行为人当初承诺运输变压器时，就是承诺将变压器整体包括其中的油在内运到指定地点，这是对整个运输过程的承诺。在运输途中，甲乙二人产生非法占有的故意，监守自盗，实施盗窃变压器油的行为，该行为本身就是对当初的承诺--运输变压器整体（含油）到指定地方--直接违反。这意味着甲乙两人当初的承诺具有虚假欺骗的成分，变压器油等同于是从发货人手里骗取的，因此构成合同诈骗罪。丙明知甲乙两人实施犯罪行为而仍然帮助盗油并收购变压器油，属于事中合同诈骗犯罪的帮助行为，构成合同诈骗罪的帮助犯。至于丙给甲乙两人2000元，是共同犯罪人之间的分赃行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。盗窃罪的观点不符合事实，整个变压器都处在甲乙两人运输保管中，不属于他人控制之下，总不能自己盗窃自己吧。即使是没有密封起来的冷却油，在运输合同履行过程中监守自盗的，同样构成合同诈骗罪，决不是什么侵占罪。张教授有关侵占罪的观点，与许多人一样犯了割裂案件事实，断章取义的错误。同时张教授对合同诈骗罪的理解存在有误区。
案例二十八、甲公司要向位于另一个距离较远的城市的乙公司交付一批化学液体。甲公司将该批液体交由丙承运。丙用A、B两辆槽罐车运输该批化学液体。当丙随车将该批化学液体运送到乙公司之后，乙公司先要进行整体过磅，在卸掉化学液体后再对运输的槽罐车过磅，通过这一道程序保证该批化学液体的总重量符合合同要求。丙在A车卸完化学液体并且过磅之后，将A车卸完驶出乙公司，并马上将A车的相关牌证贴到B车上，让B车在仅卸下半车化学液体的情况下驶离了乙公司。丙的行为构成何罪？
笔者认为，本案系合同诈骗案。丙向甲公司承运货物时，丙向甲公司承诺了将涉案的半车化学液体安全运送到乙公司交货的，甲公司对丙的承诺信以为真才把这半车货物交给丙承运的，丙是在履行运输合同过程中产生了非法占有目的，实施了隐瞒真相的虚假交货行为，截留了这半车化学液体非法占有。本案的直接行为是丙以非法占有为目的，在签订、履行运输合同过程中，骗取甲公司半车化学液体，丙成立合同诈骗罪。张教授认为丙的行为构成盗窃罪的观点不符合客观事实。因为丙获得的半车化学液体本来就在其车上，没有发生转移过，乙公司从来就没有直接控制过这半车化学液体，丙不存在是盗窃了乙公司半车化学液体的事实。丙采取欺骗的手段向乙公司交货，乙公司的确被骗了，但是乙并没有因为被骗而处分半车化学液体给丙。张教授对此案例中刑事被害人判断有误。不仅案件事实没有搞清楚，而且对法律理解也有错误。
案例二十九、甲在网上开了一个虚假网店，一旦消费者进入甲的网店点击购买商品，从自己的银行账户往支付宝转账时，甲就会通过植入木马程序的方法将消费者转往支付宝账户内的购物款转移到自己的银行账户内。甲通过这种方法共计获得非法所得10万余元。甲的行为构成何罪？张教授认为消费者将自己银行账户内的存款转移到自己的支付宝账户时，恐怕没有处分自己财物的意识。并且，消费者将自己一个银行账户内的钱款转移自己另一个网上账户内，与将自己的左口袋的钱放在右口袋是一样的，这样的行为不能认定为处分行为。在被害人没有处分财物意识和处分行为的情况下，就不能将甲的行为认定为诈骗罪。教授倾向于将甲通过木马程度将消费者的财产转移为自己所有的行为认定为盗窃罪。张教授认为消费者还是可以控制自己支付宝账户内的款项的，不能认为消费者已经处分了自己的财产，因此甲的行为不成立诈骗罪，而应成立盗窃罪。
笔者认为，甲的行为系诈骗案。甲通过对消费者的电脑植入木马病毒，使消费者通过银行账户向消费者的支付宝账号转账时，虚构了向消费者本人的支付宝账户支付的事实，隐瞒了实际向甲的银行账户进行支付的真相，消费者信以为真进行支付操作处分自己的财物而上当受骗了。消费者从自己的银行账户向自己的支付宝账户转账，与将自己左口袋的钱放到自己的右口袋完全不具有可比性。支付宝账户和银行账户都是第三方金融平台，消费者账户中的钱款同时掌握在银行或者支付宝手里，并不完全由消费者本人控制。从银行账户中转款到支付宝账户，实际上有一个从银行账户提取存款的交易行为，还有一个向支付宝账户存入存款的交易行为，是两个交易行为的组合体。张教授否定存在处分行为，是对银行系统及支付宝平台缺乏了解的缘故。案件事实不清，其盗窃的观点纯属主观臆测。本案直接行为是虚构事实、隐瞒真相使消费者向行为人银行账户转账的行为，成立诈骗罪不容置疑。
案例三十、甲乙两人是某软件公司派出的负责为顾客监测该软件公司出售的正版软件的客服人员。甲乙两人在负责为客户检修时，获取了客户的200份正版软件的验证码。根据市场价，该软件出售一套正版软件的验证码为960元，如果没有验证码，这些正版软件无法使用。于是，软件公司赔偿客户190余万元。甲乙两人在获得这些验证码之后，通过网络将其低价出售给他人。甲乙二人的行为构成什么罪？张教授认为甲乙盗窃了正版软件的使用权，这种使用权是财产性利益，也是可能的。盗窃正版软件的使用权后，被害人就不可能再使用了。既然如此，盗窃正版软件的使用权的行为，就更严重地侵害了法益，更应当定盗窃罪了。可以认为甲乙非法获取他人正版软件的验证码中，又低价出售这些验证码而导致被害人无法使用原本购买的正版软件的，成立盗窃罪。至于盗窃的对象是什么，就需要考虑素质的统一性了。如果说行为人得到的是正版软件的使用权，那么，盗窃的对象就是这种使用权。但不能说，行为人得到的是验证码，而盗窃的对象是正版软件本身。因为这二者不是同一的。
笔者认为，甲乙的行为系职务侵占案。软件公司通常不直接发行实物版的光盘软件，为客户提供验证码之后，由客户自行免费下载公司提供的软件包，然后再自行安装的方式销售软件。用户下载软件包之后，要输入正确的验证码才能正常使用软件和享受软件升级技术服务。获得了软件的验证码，就可以正常使用该软件系统。软件验证码通常是软件公司为了防止盗版而编写的包含特定算法意义的一串代码。甲乙两人利用职务之便盗窃了公司软件用户的验证码，实际是复制了用户的验证码，盗码后用户仍然拥有验证码。然而，当甲乙把验证码再次出售给其他客户之后，原来的客户会因其他人用同一验证码使用软件并上网升级而导致原客户软件无法享受正常的升级服务，甚至正常使用功能也因升级不能而受到影响。可见，一组验证码是对应一套软件的，而一套软件对应某种技术服务。甲乙两人对外私自出售非法复制的本单位软件用户的验证码，必然导致本单位的软件用户无法正常使用，从而造成单位赔偿用户的经济损失，故本案成立职务侵占罪，而不是盗窃罪。软件使用权不属于财产性利益。软件使用权的本质是技术服务，与财产性利益不是同一个概念，不能成为盗窃罪侵犯的对象。
案例三十一、2011年11月，张某意外在山西某建筑工地维修中联重科牌塔吊机时，意外捡到一张手机SIM卡，此卡原本是中联重科从山西移动公司购买的专门用来定位塔吊机的GPS卡。张某将卡带回家，搁置了一个月，将该卡插在自家的电脑无线网卡盒里使用。2012年7月4日，中联重科发现账户里被山西移动公司扣一笔不明用途的巨款后，立即报警。直接被捕之后，张某才知道自己捡到的SIM卡已经产生了25万多元的上网费用。据中联重科公司介绍，其公司以融资方式销售给客户的一台塔吊机，配置了GPS远程控制系统，内置的GPS系统的手机资费卡号为15074987765，GPS手机卡正常使用资费为10元每月。但该公司在2012年6月发现，自2011年12月至2012年5月，该手机卡共产生数据流量费用共20余万元。张某的行为构成何罪？张教授认为《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。上网流量和电进行了对比，用来说明上网流量与电相同，都能评价为财物。解决此案有两个思路：一是将上网流量作为盗窃对象，被害人只能是移动公司了。另一个是将移动公司与中联重科公司之间基于SIM卡设定的使用上网流量的权利作为盗窃对象，被害人就是中联重科。上网流量是财物，而且移动公司不允许他人使用中联重科购买的卡上网，得出张某的行为构成盗窃罪的结论，就很顺当了。
笔者认为，张某的行为不构成犯罪。张教授适用前述司法解释第八条的规定，是适用法律错误。这一条是指盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网的情形。本案张某是捡到中联重科购买的移动卡，并非盗窃所得的卡。上网流量是信息的传输计量，信息流是人为的双向的信息传输，而电流是基于存在电压差产生的电子流，是单向的电能源。前者不具有经济价值，后者具有经济价值，两者的性质完全不同。网络信息是人为的代码组合，网络信息不能被盗窃，只能复制、修改或删除，本身不具有价值性，不能成为盗窃罪侵犯的对象。使用上网流量的权利，是一种上网浏览信息的技术性服务的权利。张某的直接行为是利用捡到的GMS卡以卡主的名义上网浏览信息，获得了网络运营商提供的通信技术服务。这种行为不符合任何犯罪构成，不成立犯罪。由于张某捡到的这种卡，只是每月付费10元的包信息流量的卡，运营商有责任有义务及时通知卡主流量使用情况。张某能不能使用这张捡到的卡，完全在运营商的掌控中。因运营商没有及时通知用户流量使用情况，也没有及时切断该GMS卡的通讯服务，从而导致巨额的信息流量被使用。按照运营商自行确定的收费标准，计算出的流量使用费自然就是个天文数字。但这种计算方法完全是人为的，所谓的流量损失根本就是不存在的，实质是运营商为张某提供了信息传输技术服务。因此，张教授所谓成立盗窃就很顺当了的观点，不了解信息流的性质，纯属主观臆测的产物。
案例三十二、甲利用木马程序从航空公司网站、通信公司网站为自己的账户获得了很多的积分。甲利用这些积分多次免费乘坐飞机、免费拔打几十个小时的电话，如果这些服务都付费的话，甲需要支付3万余元。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为本案中的积分可以用来换取免费乘坐飞机或者免费打电话的服务，意味着本案中的积分在航空公司、电信公司是可以当作消费金额来用的。在这种情形下，可以将积分评价为财产性利益。甲在没有任何消费的情形下，利用木马程序获取了这些积分，并且通过这些积分享受了对应价格的服务，将这样的行为认定盗窃积分的行为并没有什么不妥当。盗窃数额应直接根据这些积分换取的服务的市场价格来认定甲的盗窃的数额。
笔者认为，本案系诈骗案。这种消费积分，一般是商家为了促销自己的商品或者服务而提供给消费者的，本身并无价值，不能流通，但用户之间可以相互赠送积分。当消费者的积分达到一定数额或者每隔一定时间，商家通常规定一定数额的积分可以兑现一定数额现金使用券，或者兑现奖品，或者提供服务。本案行为人通过传播木马病毒的方式，一般是通过获得其他注册用户的用户名和密码，然后直接进入该注册用户的账户内，冒用该注册用户的名义将该用户拥有的积分赠送给行为人自己，使得自己账户的积分增加。甲采取这种手段，把别人的积分都转为自己的名下，当自己的积分达到一定数额时，就申请发行积分的商家兑现奖励政策。
所有注册用户的积分都是处在商家的管理之下。当甲冒用他人用户名和密码进入他人注册账户内，冒用他人名义赠送积分给自己时，商家同意允许赠送积分，先减少该注册用户的积分，尔后相应增加甲的积分，积分的总数并没有变化。可见，甲是冒用他人的名义使自己获得他人的积分，积分是骗来的，并非盗窃来的。甲利用骗来的积分，向商家要求兑现奖励，商家不明真相，上当受骗，按奖励制度兑现奖金奖品或者服务，是构成诈骗罪而不是盗窃罪。本案的直接行为就是以虚假积分向商家兑现财物或者服务（财物性利益）的行为，以诈骗罪定性是无可争辩的。
案例三十三、某游戏厅以一枚1元的价格出售游戏币，游戏玩家购买了该种游戏币以后，将游戏币投入到该家游戏厅的游戏机内就可以使用游戏机。甲伪造了能够在该游戏厅的游戏机内就可以使用的游戏币，并以一枚3角的价格出售。很多玩家在购买了甲出售的伪造游戏币后在该游戏厅的游戏机上使用，最终导致该游戏厅的损失惨重。甲的行为构成何罪？张教授认为：使用游戏机是财产性利益。当诈骗对象是财产性利益时，根据被害人损失的内容与行为人获得的内容必须具有“同一性”的要素，只要行为人的欺骗行为使自己获得了财产性利益，而使对方损失了该财产性利益，即可构成诈骗罪。这个案件中，玩家的行为使得游戏厅没有向他们收取游戏费，这与债务人使用欺骗手段使债权人免除债务是一样的道理。甲不是教唆犯就是间接正犯，构成诈骗罪。
笔者认为，甲的行为系伪造、倒卖伪造有价票证案。获得游戏服务，不属于财产性利益的范畴。这种游戏厅里的消费者玩游戏时，游戏币的真假不需要游戏厅管理人员查验，而是由消费者自己把游戏币投入游戏机后直接玩游戏的，所以不存在有欺骗游戏厅管理人员的事实发生。还有这种开关响应式的游戏机，不是基于判断游戏币真假而运行游戏的，同样不存在被骗的问题。因此，不构成诈骗罪。教授前面的论述是一方面是不符合客观实际的主观臆测，另一方面将财产性利益纳入诈骗罪侵犯的对象，扩大了财物的范畴，不符合我国立法的现状及司法实际。本案游戏币其实是由该游戏厅发行管理的有价票证，甲的行为构成伪造、倒卖伪造有价票证罪。
案例三十四、甲是某地法院执行庭的法官，在负责一起执行案中，法院判决败诉方要支付胜诉方人民币60万元，该案的败诉方完全具有支付60万的能力。但是，甲却对胜诉方说：败诉方没有能力支付60万元。我可以帮你联系一家公司，让他们出10万元将你的判决书买下来。这样的话，你至少还得到了10万元，否则就会一分钱也拿不回来。胜诉方信以为真，就将自己的胜诉判决书以10万元的价格卖给了甲办的公司。甲最后拿着该胜诉判决书，从败诉方那里得到60万元。甲的行为构成什么犯罪？张教授认为甲诈骗胜诉方的债权，构成诈骗罪。并且认为钱不在法院指定账户上，法院就不可能占有这笔资金，甲无论如何不成立贪污罪。同时认为甲构成执行判决滥用职权罪，与诈骗罪成立想象竞合犯。
笔者认为，本案系贪污案。只要法院执行立案了，甲代表法院从败诉方扣划60万元执行款的行为，肯定是公务性执行行为，60万元就是公款。这是毫无疑义的，入不入法院的账户，其公款性质都是一样的。甲利用职务之便，采取威逼利诱的手段，欺骗胜诉方，使其处分自己的财产性利益，从而低价获得胜诉方的判决书，此节行为甲并没有实际骗取财物，不成立犯罪。本案的直接行为是甲利用职务之便领取胜诉方执行款后非法占有的行为，成立骗取型的贪污罪。张教授认为侵犯财产性利益也能成立诈骗罪的观点，超出了我国诈骗罪刑事立法打击的范畴，与司法实践的实际相违背。甲的行为不符合执行判决、裁定滥用职权罪的构成要件，不构成此罪。张教授认为甲的行为成立想象竞合犯，构成诈骗罪与执行判决滥用职权罪的想象竞合。其中，既随意扩充了财物的范畴，又错误适用了法律。
案例三十五、某法院一起民事纠纷的判决书中，将败诉方应支付给胜诉方的人民币60万元误写成了人民币600万元。在判决书送达给胜诉方与败诉方以后，该法院发现了判决书中的笔误，就重新更正了该判决书。但是，在更正后的判决书寄达双方当事人之前，原错误判决书已经进入了执行阶段。负责执行的法官甲已经知道原判决书中的数额出现了错误，但仍对被执行人说：“按照法院的判决，你应当向胜诉方支付600万。”被执行人表示自己仅欠对方人民币60万元，怎么可能要支付600万元呢？但甲仍以判决书已经写明支付人民币600万元为由，要求被执行人支付600万元。最后，被执行人同意从自己的银行账户中划走人民币600万元。甲将其中的60万元用于支付胜诉方的债务，将其余款项据为己有。甲的行为构成什么犯罪？张教授认为甲构成诈骗罪，同时构成执行判决滥用职权罪，成立想象竞合犯。
笔者认为，甲的行为系贪污案。本案甲基于法院执行员的职责扣划当事人的钱款，获得的款项系单位保管的私人财物，属于公款的范畴。本案的直接行为是甲利用职务之便获得该款项后非法占有的行为，成立骗取型的贪污罪。本案不构成诈骗罪，也不构成执行判决滥用职权罪。理由与前一个案例相同。
案例三十六、一名火车列车员受托将一件行李交付给素不相识的一名乘客，交接地点是普通乘客并不出入的员工休息车厢。在约定好交付的时间，行李的真正主人并没有出现，而恰好这时，一名乘客路过员工的休息车厢。列车员误以为这名乘客是行李的主人，就说了一声“过来拿东西了”，并同时将受托行李交给了路过的乘客。这位乘客二话没有说，顺手就将该行李拿走了，这名乘客的行为构成什么犯罪？张教授认为，列车员将乘客误认为行李主人时，说了一句“过来拿东西了”，虽然这名乘客并没有回话，但他却将列车员递过来的行李拿了过去。他当时的表情以及接受行李的行为实际上是以作为的行为方式向列车员表明自己就是行李的主人，只不过这种作为不是通过语言来表达的，而是通过肢体动作来实现的。因此，这名乘客构成诈骗罪。
笔者认为，本案系不当得利无罪案。必须承认，这位乘客顺手接受行李并离开的行为，的确具有某种欺诈性。但是，本案的欺诈性行为与诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为，不具有可比性。诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相的行为，是欺诈行为中社会危害性最大的行为类型，一般是犯罪行为人基于非法占有目的主动实施，被害人信以为真，进面处分自己的财物给行为人，导致被害人财物遭受损失。本案乘客的行为没有主动实施诈骗行为，获得的行李财物是他人误解主动给予，本人被动接受的，并不是乘客主动骗取的，所以本案乘客的行为不符合诈骗犯罪的行为结构，不构成诈骗罪，但属于不当得利。张教授关于此案成立诈骗罪的观点，大大地扩充了诈骗定罪处罚的范围，既不符合立法的现状，又脱离了司法的实际情况。
案例三十七、甲是国有银行的信贷人员，乙是某私企的财务主管。甲与乙约定，将乙所在的企业的经营款项存在甲所在的国有银行，之后乙伪造自己的所在企业的印鉴和支票到甲所在的银行提款，乙通过甲从银行提取了1800万元。甲乙将从银行取出的1800元用于甲实际经营控制的公司，甲乙的行为构成什么罪？张教授认为在甲没有提取巨额存款的职权的情况下，甲乙两人应该构成票据诈骗罪。因为，甲乙是利用支票骗取银行财产的。据我所知，法院最终认定甲乙构成挪用公款罪。一般来说，如果国家工作人员利用职务之便将本单位的财物挪用的，往往不会在本单位账面上平账，在这个案件中，甲乙通过伪造印鉴、支票等手段获取了该1800万元，显然该1800万元已经不在银行的账目上了，所以，很难认定甲乙不具有非法占有的目的。
笔者认为，甲的行为系挪用公款案，法院的定性是正确的。表面上看，似乎银行的账目是平衡的，甲乙挪用公款的行为表现并不明显。实际上，存款单位某私企只要提取存款，就会发现存款已被提取的事实，银行账目不平衡的事实马上会显露出来。由于该单位存款是甲乙使用伪造的印鉴和支票提取的，只有银行内部人员利用职务之便配合作案才可能做到，银行方面存在审查把关不严的重大过错责任，有义务全额赔偿该单位被提取的存款。形式上是挪用了某私企的存款，实质上是挪用了银行的资金。甲乙十分清楚，银行的账目表面上的平衡是暂时的，实际上并不平衡。如果这笔挪用的公款无法及时退还给银行，银行将对被挪用的某私企款项承担赔偿责任。这种挪用公款的方式比较隐秘，不易被发现。
银行方面对于票据的使用有一整套完整的规章制度，票据诈骗成功并不是那么容易的。不过内外勾结作案，使用伪造的印鉴和支票提取他人的存款，就变得轻而易举了。在这种情形下，银行方面就谈不上是被骗了，只能构成职务类犯罪，不构成金融诈骗类犯罪。将挪用的公款全部用于生产经营活动，主观上很难认定两行为人具有非法占有的目的。
案例三十八、甲是某房地产代理公司负责人，其所经营的公司负责为房地产公司包销房屋。委托销售的房地产公司会向甲所在的房地产代理公司提供销售所需的房产证、授权委托书等证件，如果甲所在的公司没有将委托销售的房屋售出，就需要以包销价格将房屋买下。于是，甲所在的房地产代理公司与某房地产公司签订了一份销售房屋的合同，合同约定，甲所在的公司负责销售委托公司的房屋，包销价每套房200万元，且甲所在的公司需要先支付每套房10万元的定金。甲所在的公司支付了每套房10万元的定金之后，就以每套房160万元的价格卖给了知情的第三人。委托销售的公司发现情况后，就撤销了对甲所在的公司的授权，于是，房屋无法过户到买房人名下，而甲携款潜逃。甲的行为构成何罪？张教授认为该案中买房人并不是刑法意义上的被害人，甲并没有欺骗买房的第三人，而买房的第三人也是为了获取房屋才支付160万元的。虽然最后甲携款潜逃，但是买房的第三人并不是刑法意义上的被害人。买房时，甲在交易时，是真的想把房屋过户给买房的第三人，所以甲得到的160万是正常交易所得，并不是诈骗所得。买房的第三人并不是刑法意义上的被害人，由于案发后携款潜逃，买房的第三人应该是民事上的被害人。本案委托销售的房地产公司如果没有及时发现甲低价售房的话，就会与买房人办理过户手续。甲谎称以200万元将房屋卖给了买房人，但实际上只卖了160万元。从这一点上讲，甲欺骗了委托销售的公司，并很可能造成委托销售公司处分房屋的后果。但由于委托销售的公司还没有将所出售的房屋过户到买房人的名下，也就是说，被害人还没有处分自己的财物，所以，应当将甲的行为认定为诈骗罪或者合同诈骗罪的未遂。
笔者认为，甲的行为系房屋买卖合同诈骗案。本案的刑事被害人就是购买房屋的第三人。甲收取了第三人购买房屋的钱款，应当将销售款交给委托公司办理过户手续，甲未交款办理过户手续，还携款潜逃了。第三人购房款没有了，又没有获得购买的房屋。本案诈骗的直接行为，就是甲以160万元的价格销售房屋给第三人的行为，骗取了第三人160万元购房款。甲明知以这个价格出售房屋，不可能办理过户手续，仍然骗取第三人160万元购房款，还有事情败露后的潜逃行为。主观上具有非法占有的故意，客观上骗取了对方交付的160万元购房款，符合合同诈骗罪的犯罪构成，是犯罪既遂。诈骗犯罪行为所指向的财物，一定是行为人直接从刑事被害人处获得的财物。本案的刑事被害人是谁？张教授似乎混乱了。教授关于甲真心想把房屋过户给购买房屋的第三人的观点，不符合实际，应是教授对这种中介销售房屋的交易流程不了解的缘故。面对这种疑难复杂案例，如果具有直接行为的概念，一眼就能看出本案的直接行为，直接确定案件的性质。否则，很容易发生方向性的错误，定性出问题在所难免。在复杂情形下应用三段论的定罪模式，缺乏直接行为这个指南针，必然是云里雾里的感觉，连方向都找不到了。本案张教授的表现就是这样的。
案例三十九、甲在没有办理入住手续的情况下，溜进了一家五星级酒店，用该酒店的电话向一家拉菲红酒经销商订购了4瓶红酒，市场价共计4.2万元。A、B二人为拉菲红酒经销商的送货收款人员，在二人将甲订购的4瓶红酒送到甲所在的五星级酒店的吧台后，甲以送来的红酒没有包装为由，要求A回去拿包装。A走后，甲又对B说，你先把酒放在吧台这里，现在和我上18楼去拿现金，但当电梯坐到2楼时，甲假装接到电话，要去处理急事，让B单独到18楼某某房间拿酒的价款，B信以为真，甲随即到该酒店一楼吧台处，将4瓶红酒拿走，甲的行为构成什么犯罪？张教授认为B把红酒放在吧台后跟随甲上楼去取钱的行为评价为诈骗罪中受骗人处分财物的行为。并不是任何交易都践行一手交钱一手交货的交易规则。先交货后付款的交易规则在社会中也是十分普遍的。这个案件中，B之所以会将红酒放在吧台，是因为他以为甲是该五星级酒店的人员，而吧台上的服务人员也是该五星级酒店的人员，将酒放在吧台就相当于向甲所在的酒店交付了货物。他跟着甲上楼领取红酒的价款就是期待酒店在自己交付了货物之后会付相应的对价。当货物送到甲指定的地点以后，就可以认为送货人已经交付了财物，即已经处分了财物。所以，甲构成诈骗罪。
笔者认为，甲的行为系盗窃案。本案的交易属于一手交钱一手交货的情形。教授关于先交货后交钱的观点，是有条件的。交易双方彼此熟悉，互相信任，多次成功交易的情形下，双方才会使用这种交易方式。但是，本案并不是这种情形，买卖双方先前并没有打过交道，没有信任感，只能采取一手交钱，一手交货完成交易的方式。B把货放在吧台上后，接着跟甲去拿货款，就意味着采取一手交钱一手交货的即时交易方式。甲采取欺骗手段是为了把B从财物旁边引开，使B放松对财物的控制，然后自己立即返回放置财物的吧台将红酒盗走，当B返回吧台时，红酒已经被甲盗走了。B没有拿到货款之前，随时可以撤销交易取回财物。在即时交易的情形下，将红酒放置在吧台，B仍对财物具有所有权。B没有拿到货款，这个红酒就是B的财物，就还没有交付给对方。本案甲把B骗开之后返回吧台盗窃红酒的行为，是本案的直接行为，甲实施的诈骗行为没有直接获得财物，故成立盗窃罪而不是诈骗罪。用直接定性法一目了然。
案例四十、甲公司与香港乙公司签订了一份货物买卖合同。合同约定由乙公司负责向甲公司供应货物。乙公司在交货前一天给甲电话，说明第二天将按照约定交货。甲公司表示现在没有库房存放这些货物，要求乙公司晚点送货。乙公司为了存放这批应交给甲公司的货物，还临时租赁了仓库。一星期后，甲公司要求乙公司送货，在甲公司接受了乙公司送来的货物之后，甲公司拒不向乙公司支付货款。乙公司将甲公司诉至法院，要求其支付货款；甲公司反诉乙公司，称其违约迟延履行交货义务，要求乙公司承担违约责任。法院经审理认为，乙公司应向甲支付违约金，因为乙公司没有提供甲公司要求其延期履行的证明；同时，甲公司须向乙公司支付货款。甲公司相关负责人的行为是否构成犯罪。张教授认为甲公司相关负责人的行为构成诈骗罪。
笔者认为，本案甲公司的行为系合同纠纷无罪案。在目前诉讼诈骗尚未入罪的情形下，本案不宜认定甲公司相关负责人的行为构成诈骗罪，应是一起经济纠纷。考虑到本案的虚假诉讼部分，是由于乙公司首先提起诉讼之后，甲公司才被动提起虚假反诉的，与主动提起的虚假诉讼相比，其社会危害性相对较少。综合考虑，本案不宜作为犯罪处理。张教授所谓成立诈骗罪的观点，与目前立法及司法现状都不符合。
案例四十一、甲女在某商场购买金项链，正在她准备付钱时，乙男冲过来朝她扇了一个耳光。并大声说：“你这个女人就知道花钱，少花点钱不行吗？”话音一落，乙男将甲女的钱包夺了过来就走，甲女非常吃惊，当时没有反应过来，大约过了一分钟，她才喊：“抓贼，我不认识那个人”。此时，乙男已经跑出了商场。乙的行为构成何罪？张教授认为如果这个案件中，能够将乙扇甲一个耳光的行为评价为足以压制被害人反抗的行为，并且乙也具有通过利用该足以压制被害人反抗的暴行获取财物的意图，乙的行为就可以构成抢劫罪。如果先从客观方面着手判断，那么能否将乙扇甲一个耳光使甲一下子懵了的行为，评价为使甲陷入不能反抗状态的行为？如果是这样，乙夺走甲的钱包就属于抢劫罪中的强取财物。在得出肯定结论后，再判断乙是否认识到自己的行为会使甲陷入不能反抗的状态，最后得出结论。
笔者认为，乙男的行为系抢夺案。在人员密集的商场里，公然抢钱被抓获的可能性大。乙男为了争取时间迅速逃离现场，在抢夺财物前先打甲一个耳光，并大声说谎的行为。一方面是为了制造假象迷惑周围的人，掩饰抢夺犯罪行为。另一方面，使甲女陷入懵了的状态，未能及时醒悟。然后乘此机会，乙男迅速逃离现场。在人员密集场合打被害人一个耳光，不足以评价为使甲女不能反抗、不敢反抗的抢劫行为。甲女一时反应不过来状态，主要是被害人自身的生理心理反应迟滞形成的，而不是抢劫的暴力、胁迫或者其他手段形成的。因此，排除了成立抢劫罪的可能性。乙打耳光说谎言的行为，让甲一时反应不过来，也是一种乘人不备的形式，是为抢夺钱包的行为服务的，所以认定为抢夺罪。
案例四十二、甲乙丙三人按照事先商量的作案方式，一同去了彩票店购买彩票。在彩票店的店主将他们的购买的彩票号码打印出来以后，甲乙丙三人在未付钱的情况下，抓起打印好的彩票就逃跑了。三人作案多起。有一次，甲乙丙三人未付钱拿走的彩票中奖2万元人民币。实际上店主在中奖揭晓后，就马上报案注销了这个中奖号码。三人对此并不知情。在兑奖的地方被当场抓获。经查，甲乙丙三人先后从多家彩票店抢走价值2400元人民币的彩票，但往往是甲乙丙刚抢走彩票，彩票店的老板就马上与彩票中心联系，将抢走的彩票作废。甲乙丙三人的行为构成什么罪？张教授认为此案构成盗窃罪，也就是所谓的公共盗窃。
笔者认为，本案三人的行为系抢夺案。公开盗窃的观点，既不符合我国司法实践的实际，又与我国社会公众传统的偷盗观念相悖。由于我国法律体系中规定了抢夺罪，排除了公开盗窃成立的空间。多年来，没有公开盗窃学说，有关案件的司法认定从未遇到什么障碍。公开盗窃学说除了带来认识上的混乱与纷争处，毫无价值可言。本案公然抢夺彩票，彩票属于有价票证，应以票面数额计算，成立抢夺罪。如果抢夺、诈骗、盗窃彩票后，还发生了彩票中奖后领取奖金的情形，中奖金额大于彩票票面金额的，犯罪金额应以领取的彩票中奖金额计算。这种独特的犯罪金额计算方式是由彩票价值的特殊性所决定的。盗窃一张2元彩票，行为时盗窃金额为2元，行为时尚未构成犯罪，但是彩票中奖500万后行为人获得了奖金，那么不仅成立盗窃犯罪，而且盗窃金额应认定为500万元。
案例四十三、甲原本是A快递公司的员工，由于B快递公司缺少派送快递的员工，就向A公司借调人员到B快递公司派送快递，甲就暂时借到B快递公司派送快递。甲在B快递公司派送快递时，将其负责派送的价值6000元的财物据为己有。甲的行为构成什么罪？张教授认为如果甲到B快递公司工作，只是B公司向A公司借调甲几天时间，甲在B快递公司工作的时间较短，社会一般观念不将甲认定为B快递公司的人员。因此，甲将其负责派送的B快递公司的财物据为己有的行为不符合职务侵占罪的构成要件。如果甲不能被认定B快递公司的人员，那就应该将甲的行为认定为盗窃罪。甲虽然持有该快递，但是快递内的财物并不归甲占有，甲将快递内的财物据为己有的行为使原占有人对快递内的财物丧失了占有，这种行为应认定为盗窃罪。
笔者认为，本案甲的行为系职务侵占案。甲虽然是B快递公司的临时工，工作时间不长，但不影响职务侵占罪的认定。被盗包裹系甲负责派送的，处于甲的实际控制之下，利用职务之便非法占有派送的财物，应当构成职务侵占罪。盗窃罪的观点，不符合事实，以偏概全，违反了全面评价的原则。
案例四十四、甲将自己的店铺委托交给丙看管。丙却在看管期间伪造相关证明文件，到工商局办理了店主的变更登记。丙的行为构成什么罪？张教授认为：如果不将这种行为认定为犯罪，是肯定不合适的。在这一前提下，如果认定为盗窃罪存在疑问，就只好论证工商局负责登记的人员具有处分权限。可是，在现实中，工商局负责登记的人员只是进行形式审查，而不进行实质判断，所以，需要进一步论证。有一点可以肯定，如果行为人说出真相，工商局负责登记的人员还是具有一定的处分权的，所以，认定为三角诈骗可能容易被人接受。
笔者认为，本案系无罪案。张教授这种从社会危害性出发，先入为主，认定行为人构成犯罪，接着通过论证寻找适用的罪名，容易犯主观归罪的错误。疑难案件并不可怕，怕就怕我们的刑法学家“高度的社会责任感”畸性膨胀，不少错案正是这样应运而生的。本案丙的行为不构成任何犯罪。因为丙欺诈工商管理部门变更他人的营业执照，不符合任何刑法规范，不是犯罪行为，丙并未因此直接获得店主的财物。唯有丙采取其他手段获得甲店内的财物，才有可能成立犯罪。张教授所言工商局的处分权及三角诈骗，在本案中与财产犯罪没有直接关系，本案不存在侵财犯罪的直接行为，故全案无罪。
案例四十五、甲在某商场从事电脑专柜的销售业务。甲所在的商家规定，销售人员销售量较多时，可以获得一定奖励。而且，销售人员在销售过程中，可以在商店定价基础上，下浮10%销售电脑。甲为了提高自己的销售业绩，将所负责销售的电脑以低于商家定价的50%的价格出售，由于销售的台数较多，导致该商场损失惨重。甲的行为应如何认定？张教授认为甲毁坏的不是他负责销售的电脑本身，而是电脑本身应在交易中具有的财产价值。这与我们经常讨论的另一个案件十分相似。例如，甲盗用乙的股票账户后，以高价买进低价卖出的方式造成乙损失几百万元的后果。实务部门认为甲的行为成立故意毁坏财物罪。他毁坏的对象就是乙股票账户中的财产性利益。只要认为财产性利益能够成为故意毁坏财物罪的对象，就应该能够将我们讨论的这个案件中甲以越低价出售电脑的行为认定为故意毁坏财物罪。
笔者认为，甲的行为系无权代理的民事案。甲的行为属于超越代理权限的行为，给被代理人造成经济损失的，法律规定应由代理人负责赔偿。可见，这种行为不构成犯罪，只需要赔偿被代理人的经济损失即可。张教授认为毁坏了电脑本身应在交易中具有的财产价值的观点，不符合实际，因为电脑的价值并没有任何受损，只是通过交易发生了转移，由原来的店主转移到了购买电脑的客户手中。如果购买电脑的人继续按应有的价值出售电脑，电脑本身应在交易中具有的财产价值仍然存在，并没有“毁坏”。故意毁坏财物罪中的“毁坏”用语本意是“毁灭、损坏”，主要是针对有体财物的毁灭损坏，物主及他人都无法使用情形。张教授把“毁坏”的适用范围扩充到无形的财产价值领域，显然是任意扩大解释。另外，用户的股票账户中除了股票就是存款，属于刑法意义上财产范畴，与普通的财产性利益有区别。
案例四十六、钱某为国有邮政储蓄单位的工作人员。钱某在为自己的父亲办理存款业务时，将父亲分4次交给他的6万元人民币办理存款手续，将存折交给父亲后，钱某利用自己的职务之便，将父亲存款的记录从电脑中销掉，然后将6万元用于个人投资。父亲以为自己的钱已经存在了银行，实际银行电脑中没有父亲的存款记录。父亲发现自己无法取款时，向公安机关报案导致案发，钱某的行为构成什么罪？张教授认为钱某如果将他父亲存到银行的6万元人民币用来投资，是他意识到了这笔钱是他父亲存进来的，他将这6万元用来投资，实际上使用的是自己父亲的钱，而不是公共财物。从一般社会生活经验来看，一个儿子想把自己父亲的钱用于投资，在情理上也是能说得通的。钱某把父亲的钱据为己有这一点上，可以认为钱某构成侵占罪。也就是说，教授不认为本案中的6万元人民币是国有邮政储蓄单位占有下的公共财物，所以，钱某的行为不构成贪污罪。
笔者认为，钱某的行为系挪用资金案。银行柜员其实是金融系统中的苦力，跟工厂生产流水钱上的操作工是一样的性质。许多人对此并不理解。柜员虽然接触银行资金，但是对资金都没有单独的管理权限，其管理权限甚至达不到国有事业单位收费员、售票员的水平，最多算个银行资金的辅助管理人。例如，每天经手的资金下班后，收费员、售票员还可以自己管理，柜员经手的资金都要统一上交金库。因此，笔者认为柜员从事工作主要是劳务性质的而不是职务性质的，故认定成立挪用资金罪，而不是挪用公款罪。
钱某父亲存款之后，存折上是有真实存款记录的，银行必须对此承担兑现的责任。要是打官司，那么存款单位是无条件要支付的。钱某把父亲的钱存入银行之后，6万元现金就成为了银行资金。钱某利用职务之便，冒用他父亲的名义把存入银行的6万元存款接着又取了出来，是背着父亲操作的。钱某父亲不提取存款，那么银行不会发现问题，一旦钱某父亲提取存款，就会发现银行实际欠了钱某父亲6万元现金需要兑现。因此，这种利用职务之便实施的挪用资金的行为，构成的是挪用资金罪，而不是什么侵占罪。侵占罪的观点，是对钱存入银行后不再是存款人的钱，而是银行资金的这一事实，搞不清楚的缘故造成的，犯了常识性错误。
上述案例的定性折射出张教授存在二个明显缺陷，一是知识面不足，面对事实不清的案情容易犯想当然的错误，陷入主观主义的泥潭；二是无视通说及司法实践的实际，随意扩大法条用语的内涵。刑法是面向社会公众的，对刑法的解释不允许背离社会公众一般人的理解。教授对不少刑法条文及其用语的解释，除了他自己及刑法专业人士能够理解之外，很少有人能够理解，显然超出了国民的预期，违背了法条的立法意旨，这种所谓的实质解释都是违反罪刑法定原则的。
刑法打击的目标是直接行为，一般是直接符合犯罪构成要件（法条）的行为，也可以是直接造成危害结果的行为。直接行为是案件定性的关键所在，尤其在案情复杂的情形下，直接行为就是案件准确定性的指南针，使人不会迷失方向。三段论定罪模式没有这个指南针，容易丧失方向感，陷入迷魂阵，就是刑法学专家都是不能幸免的。张教授对于直接行为的概念，并没有清醒的认识，对一些常用的法条都存在多处理解错误，其实质是没有把罪刑法定原则真正放在心上。尽管张教授反复强调自己是坚持罪刑法定原则的实质解释论，可是在案例分析中常常成为空头支票，无法兑现。对此，从上述四十多个案例分析中可以得到充分的诠释。必须承认，教授的法理论证功夫是非常了得的，那怕就是荒谬的观点，也能达到“言之凿凿”“滴水不漏”的程度。在很多案例中，教授存在知识面不足的问题。不过，教授利用熟练的法理论证技巧，扬长避短，似是而非地解决事实不清案件的定性问题，其实质就是主观主义作祟。教授极力推崇的所谓实质解释论，应用到实际案例中，要么与事实相违背，要么与法律规范不符，问题之大错误之多，达到了令人难以置信的程度。
笔者认为书中的不符合实际的观点多是个小问题，然而这本书成为畅销书才是个大问题。这说明刑法学高等教育存在着严重的偏差--过于强调法理逻辑的作用--已经形成大气候了。具体表现有检察院重心放在法庭辩论，法院强调判决书的说理论证，等等。这些都是捡了芝麻丢了西瓜的表现，没有抓住主要矛盾，是司法机关面对众多疑难案例深感力不从心的主要根源之所在。刑事司法的主要矛盾在于案件事实清楚是否清楚，法律适用只是次要矛盾。在法律适用中，形式适用是主要矛盾，实质适用是次要矛盾。在实质适用时，法理论证才是必要的；在形式适用时，法理论证是多余的。可见，强调法理论证，无非是抓住次要矛盾的错误导向，这种工作思路和方法是不可能取得良好效果的。事实上，不管是什么疑难案件，只要案件事实清楚了，应用直接定性模式办案，法庭辩论和判决书的说理论证根本不成为问题，最多算个迎刃而解的小问题。例如，一起普通的盗窃案，事实清楚，法庭辩论或者法理论证会存在问题么？令人遗憾的是，许多法律人包括张教授等刑法学家在内，认为自己是专门解决案件法律适用问题的专业人士，接手案件后就把注意力集中在法律适用上，以至于案件事实是否清楚往往被忽视了，结果把主次矛盾的顺序恰好颠倒了，造成办案效率大幅降低，办案质量严重下降的后果。我国刑法学界存在的这种重法理逻辑的偏差，严重影响了学子们及实务界，对我国刑事司法将造成长期的消极影响。具体表现有经常召开检委会审委会研究定性把握不准的案件，相同案件的刑事司法判决出现了“百花齐放”“百家争鸣”的现象，等等。相比之下，直接定性法具有三段论无法比拟的优势。如果法学教育及实务部门推广应用直接定性法，当前实务部门中的许多问题将迎刃而解，办案效率成倍提高，并能确保办案的质量。
【作者简介】
肖佑良，单位为湖南省城步苗族自治县人民检察院。
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