【摘要】学界一般认为“和离”是中国古代离婚形式之一，是与“七出”、“义绝”离婚形式并列的离婚形式，是夫妻双方完全自主自由的协议离婚形式，相当于今日的两愿离婚。这一认识是不准确的。在家族主义或宗法伦常的影响下，古代中国不可能存在夫妻个人完全自主协商、自由合意的两愿离婚制度。古代的“和离”和今日的自主自由离婚是不同的两个概念。

【关键字】和离；两愿离婚；七出三不去；义绝

【全文】

    在中国人的心目中，结婚是“终身大事”，不得草率。在中国传统文化观念中，结婚是“合二姓之好，上以祀宗庙，下以继后世”(《礼记·昏义》)的神圣事业，不止是男女之间的私事。中国传统伦理实际上把婚姻当做两个家族之间的“外交”关系来看待，夫妻二人不过是这一关系的纽结而已。在这样的文化背景下，解除婚姻关系非同小可：简直可以称为“绝二姓之好”，简直是两个家族之间“断交”甚至反目成仇，所以决不是夫妻两人简单分手的事情。

 

    “离婚”一词大约在南北朝时期才正式出现，[1]但作为婚姻家庭法律制度重要构成部分的离婚制度，也许在夏商以前就有了。《礼记》所载的“七出”制度，就是周代的离婚制度。此后中国的离婚制度，在宗法家长制影响下，逐渐形成了一系列旨在维护父权夫权、严格限制离婚的法律规范。这些规范的核心目的是维护婚姻稳定以巩固宗法秩序。基于这一目的，古代中国法制一般仅允许以“七出”、“义绝”两种理由解除婚姻。在这两者之外，还有“和离”，即两愿离婚。

 

    古代中国的“和离”或两愿离婚，是一个很值得重新思考的问题。关于“和离”，迄今为止许多学术著作或教材都语焉不详。一般只是在阐释历代律典关于离婚的规定时附带说明在“七出”、“义绝”两种离婚之外还有“和离”存在，而且大多把“和离”简单理解为不受任何限制的自愿离婚。按照这样的解说，古代中国早就有夫妻二人合意自行决断的“离婚自由”。

 

    笔者认为：该理解是值得质疑的。在家族本位的社会里及宗法家长制之下，在男尊女卑观念中，婚姻的成立与维系始终强调“父母之命”、“夫为妻纲”、“妇无去夫之道”等基本原则。在这些原则下，国家的法制怎会设计出一种尊重匹夫匹妇个人意志自由，允许他们自行无条件合意离婚的制度呢？也就是说，我们应该质问：古代中国法制真的允许无条件的、完全自由的两愿离婚吗？古代中国的“和离”是不是有着明确而严格的限制条件？本文拟就此问题做一个初步的梳理辨析，以期正本清源、消除误解。

 

    一、学者多认为无条件两愿离婚为古代中国常制

 

    到目前为止，笔者见到的关于古代中国婚姻制度的研究著述，大多都认为古代中国法制允许无条件的、完全自由的两愿离婚。他们的主要依据就是自《唐律》开始历代律典关于“七出”、“义绝”条文之后附带的“和离”规定。

 

    《唐律疏议·户婚》：“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半；虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律。”{1}(P.267)“诸犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”{1}(P.268)后世历代法典关于“和离”的规定，内容大致与此相似。

 

    由于历代律典中关于“和离”的规定文字甚简，相关案例也相当匮乏，所以迄今为止关于这一问题的专门研究较少，只是在一些关于古代婚姻制度的研究著作中简单提及了“和离”方式的存在而已。这些著作一般认为中国古代存在着无条件的两愿离婚制度。

 

    陈顾远先生在《中国婚姻史》中认为：“协议离婚古亦有其事。……盖不问其原因如何，只需男女合意分离，即可离矣。……在所谓‘礼义消亡，淫风大行’之时地，男女之婚配也简易，则其离弃也不难，于是有小故而反目，以致两愿离者，必更成为通常之现象。”{2}(P.244、245)陈先生肯定在古代中国存在协议离婚——只要男女双方合意，即可自由解除婚姻关系。

 

    张希坡教授在《中国婚姻立法史》中指出：“本条(和离规定)的核心是指如果夫妻感情不相安谐，得两愿离婚。其中‘情不相得’，是离婚的主要原因。‘两愿离者，不坐’，只是两厢情愿共同要求离异，是准予和离的条件。这一规定将男女双方置于同等的法律地位之上，在当时‘妇人从夫’的思想指导下，是十分难得的。”{3}(P.49)张教授强调的是古代“和离”中男女双方地位平等及意志自由。

 

    李宜琛先生在《婚姻法与婚姻问题》一书中说：“在中国古代法律之中，可以说很早就承认了两愿离婚制度。”{4}(P.132)董家遵先生在《中国古代婚姻史论丛》中说：“在古代，夫方的离婚权虽占优势，但妇方亦非绝对没有离婚的权利。”{5}(P.170)他所言女方离婚的权利，大概就是指两愿离婚。陈鹏先生在他的《中国婚姻史稿》中也认为：“古者夫妻以义合，亦以情合。倘情意不谐，勃溪时作，床第之间，俨同敌国，势自不能自强之使合。故律有和离之法，自唐以后，均设明文。”{6}(P.639)李忠芳在《婚姻法概论》一书中认为：“至于离婚的方式，主要有三种：出妻、义绝、和离。……所谓和离，即夫妻双方同意的离婚。”{7}(P.164-165)但对于“和离”的具体情形，书中一笔带过。其他学者也这样看，如金眉在其《唐代婚姻家庭继承法研究》中，岳纯之在其《唐代民事法律制度论稿》中，都认为中国古代存在三种离婚方式即七出、义绝、和离。[2]

 

    上述学者都认为协议离婚是中国古代婚姻法制中的一般制度，认为中国古代存在着无条件限制的完全自由的两愿离婚。至于作出这一判断的根据何在，“和离”是否有条件限制，学者们均再未深究。除个别学者外，多数学者甚至根本就没有注意到这里存在着悖论，没有任何质疑和解释。在古代中国婚姻法制的“父母之命”、“夫为妻纲”、“妇无去夫之道”等基本原则之下，国家真的会允许夫妻两人合意的无条件自由离婚吗？我们必须审慎再思。

 

    二、无条件的两愿离婚与礼法纲常是否相悖

 

    1.家族主义婚姻宗旨与“和离”。中国古代纲常礼教的主旨是家族主义，它强调“父为子纲”、“夫为妻纲”，认为婚姻乃“合二姓之好”。婚姻缔结不仅是夫妻双方个人之间的结合，而且还是夫妻双方家族之间的联姻即结盟。男女之间婚姻的缔结并不能由夫妻个人自主决定，而是受着父母、家族的严格控制。瞿同祖先生认为，在古代中国的婚姻关系中，“与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配”{8}(P.145)。子女婚嫁，不仅仅是个人行为，而是家族利益大局中的一着棋。婚姻缔结以家族利益为归依，不是以男女个人感情为归依；是否合乎家族利益，由父母或家长、族长判断，不由男女个人判断。婚姻的缔结如此，婚姻的解除自然也会受到家族主义原则的限制和制约。原因很简单，结婚是两个家族结盟，离婚则标志着两个家族的断交。这对于双方家族来说，都是一件非常重大、非常严肃的事。这事关家族利益的重大而严肃的事情，在古代中国是难以设想在家长或父母的参与干预之外完全由婚中男女个人自由协商决定的。家族主义的法律原则或法律精神不可能允许这样的个人自主。就是说，夫妻双方个人之间的自由协议离婚，与中国传统法制的家族主义宗旨有着极大的冲突。中国古代法制及实践中的“和离”，只能是与家族主义宗旨不相冲突的情形下的“和离”。

 

    2.“七去三不去”与“和离”。“七去三不去”是自周代始就确定的礼法，自周至清一直作为离婚之法。“七去”又称“七出”，就是男子出妻(夫家出妇)的七种事实理由——不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗。“七出”离婚是历朝历代婚姻解除的最常见形式。妻子若触犯了“七出”中的任何一条，丈夫就可以单方面做出休妻的决定，无需报官府审查批准或备案。只需写一份“休书”，邀双方近亲属或邻人见证或署名，丈夫即可休弃妻子。但是，即使妻有“七出”之条，如果有“前贫贱后富贵、与更三年丧、有所娶无所归”三种情节，丈夫仍不能休妻，此即所谓“三不去”。我们仔细考察一下“七出”与“三不去”之规定，可以发现古代中国礼教和法律认定的离婚理由都以家族利益或宗法秩序为归依。为何犯“七出”之条就要“去”(休弃)？理由是：“不顺父母去，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共粢盛也；口多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。”(《大戴礼记·本命》)七条允许休妻的理由中，有五条是直接保护家族利益或宗法秩序的。为何有“三不去”的休妻限制？主要也是出于家族利益或宗法秩序的考虑，因为妻子为家族利益或秩序作出了难得的贡献(持家致富、为公婆守丧三年)。总之，“七去三不去”一共十条关于是否可以离婚的理由中，没有一条明确把夫妻双方的感情是否和谐作为是否允许离婚的理由。在这样的法制下，可能又同时允许纯粹由夫妻双方协商决定的无条件的两愿离婚吗？如果允许，“七去三不去”的规定不就多此一举了吗？须知“七去三不去”是严格限制离婚自由的！这就是它的立法宗旨！法律规定了丈夫只能在妻子出现七种过错之一时休妻；无“七出”之一或虽有“七出”之一但有“三不去”情形之一时不得休妻，违者罪之，这就是立法本意！法律并没有规定妻子“休夫”或“求去”的任何法定条件。这样的情形下，法律不可能纯粹尊重夫妻个人意志自由，允许他们在家族力量参与或家族利益考虑之外无条件地自由“和离”。

 

    3.“义绝”与“和离”。“义绝”，是指夫或妻与对方尊(近)亲属之间或双方尊(近)亲属相互之间有谋杀、重伤、奸淫等行为，使两个家族之间“恩断义绝”的情形。[3]古代中国法律一般规定，出现这种情形，不论夫妻双方感情如何及是否愿意，必须离婚。这是古代中国独有的“国家强制离婚”制度。义绝离婚，起源可能很早，但见于法律的，最早是唐朝。《唐律疏议·户婚》“义绝离之”条规定：“诸犯义绝者离之，违者，徒一年。”此后历代法典均有义绝离婚的规定，且与唐律相差无几。义绝制度，作为强制离婚制度，更有力地体现了家族主义宗旨：只要夫家、妻家两个家族之间出现了“恩断义绝”的不道德情形，国家直接以公权力干预，强制男女离婚。这时夫妻个人的感情、意愿无关紧要，都必须绝对服从家族“外交”大局。出现“义绝”情形而拒绝离婚者，要处1年徒刑。也就是说，如果在这时仍强调个人感情和谐而不愿离婚，就构成犯罪。对“七去”、“义绝”这两条做了上述分析后发现：“七去”之条是禁止自由休妻，“义绝”之条是禁止自由不离婚。总之是限制在离婚问题上的个人自由意志，既包括限制夫妻个人意志自由，也包括限制夫妻双方家族的意志自由。在这样的法制宗旨下，很难想象法律还会无条件允许夫妻双方自愿协商达成一致的“和离”。果如此，“义绝”强离的规定也就没有意义了。夫妻两个人乃至两个家族连不离婚的自由都没有，难道还会有无条件的离婚自由吗？

 

    4.“父母之命、媒妁之言”与“和离”。《诗经·齐风·南山》：“娶妻如之何？必告父母；娶妻如之何？匪媒不得。”《礼记·坊记》：“男女无媒不交。”《孟子·滕文公下》：“不待父母之命，媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之。”可见，在古代中国，礼教和法律为婚姻规定了严格的手续或程序要素，没有父母主婚、媒妁中介，任何男女不得自行结婚。婚姻为何需要如此繁琐手续？为何受到如此严格限制？同样是因为家族主义。因为结婚并不只是男女双方个人的结合，而是两方家族(庭)之间的结盟。婚姻的当事人，是两个家族(庭)，当然要由家族(庭)的法定代表人出面决策和签约。“父母之命”就是父母拿主意、决策或授权，没有这个“法人代表”的许可，婚姻就无效，就是无效合同。“媒妁之言”就是婚姻中介，国家禁止男女个人不经过中介擅自结婚。如此强调父母主婚权、媒妁中介手续，所为何事？无非是要限制男女双方个人在家族权威之外自愿协商结婚亦即无条件的结婚自由，限制个人自由意志的运用。既然如此严格地限制男女双方个人无条件的结婚自由，那么还有可能同时允许男女双方个人有无条件地协商离婚的自由吗？结婚、离婚是一物两面，不可能设想没有结婚自由的离婚自由。如果有无条件的“和离”，则结婚的“父母之命”、“媒妁之言”就不必再强调了。

 

    5.“不嫁二夫”、“从一而终”与“和离”。古代中国礼教还特别强调妇女对丈夫的终身依附义务。如《周易·恒卦》：“妇人贞吉，从一而终也。夫子制义，从妇凶也。”{9}(P.145)《说苑》：“忠臣不事二君，贞女不更二夫。”{10}(P.167)《列女传》“妇人执义无二夫。”{11}(P.181)这一主张，一直作为古代中国婚姻家庭秩序的指导原则，古代中国法律不能不受其影响。国家通过“七去三不去”的规定限制离婚，就是为了保障妇女“从一而终”、“不嫁二夫”，当然也是为了保障男子“不取二妻”(正妻)、“不弃无过之妻”，总之是在不考虑男女双方个人感情和意愿的前提下强调婚姻的稳定不变、相守而终，白头偕老，不允许夫妻合意自由解除婚姻。根据“从一而终”、“不嫁二夫”的原则，妇女一生只能有一次婚姻，只能有一个丈夫，甚至丈夫死了还应终身守寡。在这样一种基本原则之下，国家的法制会正式无条件地给予婚姻中的男女(特别是妇女)完全自愿离婚的自由吗？会允许妇女与男子平等地自由决定终结一个婚姻并缔结下一个婚姻吗？这样完全自主自由地决定终结婚姻的权利，“夫为妻纲”的丈夫尚且未能得到(因为有“七去三不去”、“义绝”的限制)，处于人身依附地位的妇女反而能够得到吗？这在逻辑上是说不通的。这完全违背了封建礼教思想的核心内容。既然在丈夫死后再嫁的自由都没有，何能在丈夫尚生存时与其协议解除婚姻关系呢？

 

    6.“妇无去夫之道”与“和离”。《白虎通义·嫁娶》：“夫有恶行，妻不得去者，地无去天之义也。夫虽有恶，不得去也。故《礼记·郊特牲》曰：‘一与之齐，终身不改。’”汉人班昭在《女诫》一文中强调：“夫有再娶之义，妇无二适之文。故曰：夫者，天也；天固不可逃，夫固不可离也。”(《后汉书》卷八十四《列女传》)在古代中国，从礼教和法律上讲，妻子没有解除婚姻的提议权或请求权(至于事实上有妻子“求去”是另一回事)。丈夫可以因“七出”、“义绝”而休妻，但法律没有授权或允许妻子在任何情况下“休夫”。无论丈夫有多么严重的恶行，妻子都不得主动要求离婚。按照《白虎通义》的逻辑，妻子好比是大地，丈夫好比是苍天；地无法躲到天之外，所以“妇无去夫之道”，亦即妇人绝对没有要求与丈夫离异的道理。在这样的原则之下，若妻子擅自离夫而去，就是犯罪，法律规定了严厉的制裁。《唐律疏议·户婚》“义绝离之”条规定：“即妻妾擅去者，徒二年；因而改嫁者，加二等。”《疏议》解释说：“妇人从夫，无自专之道。……若有心乖唱和，意在分离，背夫擅行，有怀他志，妻妾合徒二年。……室家之敬，亦为难久，帷薄之内，能无忿争，相嗔蹔(暂)去，不同此罪。”{1}(P.268)按照这样的法律，妻妾只能经丈夫同意才能离去，只有被丈夫休弃时方能离去，绝对不能主动要求解除婚姻，更不能擅自背夫逃走或与他人结婚。总之，妇女在婚姻的解除上，绝对没有与男子同等的权利。在这样的情形下，怎么可能有完全尊重匹夫匹妇个人感情和自由意志的“和离”呢？如果承认有完全无条件的“和离”，就必须承认妇女在婚姻解除问题上有与丈夫完全平等的权利——平等的请求权(主动提出解除婚姻的要求)、平等的决定权(在同意与否问题上可与丈夫平等表态)。在“妇无去夫之道”的原则之下，这显然是不可能的。完全意义上的两愿离婚，是以给予妻子平等的婚姻解除权为特征的，而“妇无去夫之道”则完全剥夺了妻子的自由抉择权。

 

    三、律中“和离”条款应该如何理解

 

    就“和离”与中国传统礼法纲常之间的关系做了上述简单辨析以后，笔者发现：无条件限制的、完全自由的“和离”是不能见容于古代中国礼法的。古代中国礼法既不能允许完全自由的“和离”，我们就不能简单地把“和离”当成与“七出”、“义绝”并列的古代中国三大离婚形式之一，更不能把古代的“和离”等同于今天婚姻法中的“协议离婚”或“两愿离婚”。也就是说，古代中国的“和离”是有条件、有前提、有限制的“和离”，这种“和离”只是“七出”、“义绝”离婚的附属或补充规范而已。

 

    为了说明这一点，我们必须先弄清：古代中国律典在规定了“七出”、“义绝”等非两愿的离婚制度后，为何一定要附带列出一个关于“和离”的但书条款？立法者设计出“和离”这种离婚制度的真正立法意图是什么？要解决这个问题，首先得从法条原文的分析入手。

 

    《唐律疏议·户婚》：“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半；虽犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律。诸犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”{1}(P.267)疏议曰：“‘若夫妻不相安谐’，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”{1}(P.267)这条律文的大致意思是：若出现了“义绝”情形，则必须离婚；夫妻应离婚而不愿离者，则处一年徒刑；如果夫妻双方情不相谐而自愿离婚，则不处罚。《宋刑统》规定与《唐律》基本相同。据《元史·刑法志》，元制：“夫妇不相睦，卖休买休者禁之，违者罪之，和离者不坐”。《明律·户部·婚姻》：“若犯义绝，应离而不离者，亦杖八十，若夫妻不相和谐，而两愿离者，不坐”。到清代，《大清律》沿袭明律规定。关于两愿离婚的基本规定，自唐至清，基本一致。“和离”概念后为清末民国的法律所沿用。

 

    历代关于“和离”的规定，我们应尽量按照立法者的意图和逻辑进行解读。

 

    第一，律文前后各句的逻辑关系。通过唐宋明清四朝律典关于“义绝”离婚及“和离”的规定，我们不难发现一个小小的规律，即：关于和离的规定，总是紧附在“七出”、“义绝”条文之中。从字句上分析，“诸妻无七出及义绝之状而出之者……；诸犯义绝者离之，违者……”这是两个并列分句。“若夫妻不相安谐而和离者不坐”，这个分句是总承前两个分句而言，是前两个分句所提及的“七出”、“义绝”离婚责任的一个总补充。可以这样理解：只要出现了“七出”情形，丈夫可以休妻(须不违反三不去之限制)；若出现了“义绝”的情形，就必须离婚。但如果是两种情形之外，夫妻双方两厢情愿地解除婚姻关系，国家也不追究。

 

    第二，如何理解律文中的“和离者不坐”。律文“若夫妻不相安谐而和离者不坐”，所谓“不坐”应是指免受刑事处罚。因为这一条紧跟在“义绝离之”之后，我们就应该考虑这里的“不坐”是指“不坐”什么罪刑？将前后文连起来看，这里的“不坐”可能是指不追究两种罪责：一是前条“妻无七出及义绝之状而出之”的罪责；二是“犯义绝”应离婚而拒不离婚的罪责。那么，“夫妻不相安谐而和离”的行为可能构成哪一条罪责呢？显然只能是前条，而不可能是后条。因为后一条既然讲的是国家强制离婚，而当事人在应强制离婚时自动协商离婚了，这就是根本合法而应受鼓励的行为，不存在任何加以处罚的理由。在这种情况下说“不坐”没有任何意义。因此，这里的不坐，只能是指不坐“妻无七出及义绝之状而出之”的刑事责任。

 

    第三，律文允许“七出”、“义绝”之外的出妻吗？《唐律》“妻无七出及义绝之状而出之”条的本意，是禁止丈夫任意休妻、无理出妻，就是禁止休弃没有过错的妻子。妻子的过错，主要的都概括在“七出”、“义绝”情形中；若没有任何“七出”、“义绝”情事，即使妻子有过错，仍不构成法定过错，不构成丈夫休妻的法定理由。一旦丈夫无理休妻，亦即妻方不承认自己构成“七出”、“义绝”或认为自己有“三不去”情事时，妻方有权提出非议。这时可能闹到官府，构成离婚诉讼，最后由地方长官判决是否可以离婚。这就是古代中国的判决离婚情形，因此“判决离婚”不应单独视为一种离婚形式。官府审判的要害不在于最后判决是否准予离婚，而在于审查“七出三不去”、“义绝”等情形是否存在。因为妻子没有不同意离婚(休妻)的权利(只有无奈接受和欣然同意两种可能)，不存在类似今天判决离婚的情形，即：一方坚决要离，一方坚决不离，最后闹到法院，请求法院就是否准许离婚作出判决。

 

    “夫妻不相安谐而和离者不坐”的法律规定所要解决的正是与此相关的情形之一。一般说来，超出“七出”、“义绝”的范围，如果丈夫提出休妻，就是违法；妻子有争议，就可以闹到官府。只要证明确实是“无故出妻”，就要处以刑罚；即使已经离异了，国家还要强制复婚——“追还合”。但如果妻子同意了，就不再追究丈夫的“无故出妻”的责任。这一条的要害是，只要妻子同意或不争议，就可以免除丈夫“无故出妻”的责任，这就是“和离不坐”条文规定的立法本意。这一规定，与现在台湾刑法中关于通奸罪的规定非常类似。该法第239条规定，通奸者有罪，应处1年以下徒刑；第245条又规定，通奸罪告诉乃论，配偶事前纵容或事后宽恕者则丧失告诉权。这一规定实际上是说，一般情形下通奸有罪，但如果配偶纵容或同意，就不追究。将这两条对照起来理解，我们就能把握旧律“和离”规定的立法本意。

 

    在所有探讨古代中国离婚制度的著述中，只有戴炎辉先生曾就“和离”是否有限制的问题做过一些辨析。戴先生说：“唐律、宋刑统《户婚律》‘义绝离之’条，从刑法观点，作如次规定：‘若夫妻不相安谐而和离者，不坐。’此项系承前条(‘妻无七出')而设，乃夫无故离妻罪(与妻无七出、义绝之状，或虽犯七出而有三不去)之消极构成要件。易言之，和离者非无故离妻，不予处罚。”[4]按照戴先生的分析，丈夫的无故出妻(休妻)罪，亦即在七出义绝之外休妻之罪，必须以妻子不同意为构成要件之一，这是一个消极要件。妻子一旦同意，就不构成无故休妻罪。夫妻协商意见一致而和平地离异，就不是“无故”了，就不应追究责任。戴炎辉先生实际上认为在古代中国不存在无条件的“和离”或两愿离婚，只是对于“和离”的条件或限制未加深入阐发而已。

 

    四、从历代案例看“和离”的社会实践特征

 

    古代中国社会生活中的“和离”案例，今天留下的很少。这主要是因为“和离”一般没有争议、不经官府、无需案牍，又属史家文人们不屑记载的民间细故，且是礼教所耻的不体面之事，所以难有记录留存下来。不过，通过现仍留存的少量近似“和离”的案例记载，我们还是可以大致总结出古代中国社会生活中“和离”实践的某些规律与特征，可以看出“和离”实践与“和离”律文之间的关系。

 

    史籍记载的最早的“和离”事例，是汉人朱买臣与妻子的协议离婚一事。“朱买臣，字翁子，吴人也。家贫，好读书，不治产业，……妻羞之，求去。……买臣不能留，即听去。”(《汉书》卷六十四上《朱买臣传》)因为穷困潦倒、性格怪异，朱买臣被妻子所厌弃。妻子主动提出离婚要求，买臣无力挽留，只好同意。这里的“求去”与“听去”，记载的正是男女双方交换意见达成“和离”协议的过程。在本案中，因无“七出”、“义绝”之类过错，买臣之妻才可以主动提出了离婚请求。如果有，就应是买臣休妻，而不是妻子主动“求去”了。因为妻子“求去”实为“休夫”，对男人来说是很丢面子的事情。

 

    在敦煌出土的唐代文书中，有一类“放妻文书”。《敦煌契约文书辑校》一书中收录了几件，大致反映了9至10世纪民间“和离”文书的一般格式，可能反映了当时“和离”实践的一些特征。在此笔者仅仅分析其中两件。

 

    某专甲谨立放妻手书：盖说夫妇之缘，恩深义重；论谈共被之因，结誓幽远。凡为夫妇之因，前世三年结缘，始配今生夫妇。若结缘不合，比是怨家，故来相对。妻则一言十口，夫则眅(反)木(目)生嫌。似猫鼠相憎，如狼犾一处。既以二心不同，难归一意。快会及诸亲，各还本道。愿妻娘子相离之后，重梳蝉鬓，美扫娥媚，巧逞窈窕之姿，选娉高官之主。解怨释结，更莫相憎。一别两宽，各生欢喜。于时年月日，谨立手书。

 

    乡百姓某专甲放妻书一道：盖次(以)伉俪情深，夫妇义重。幽怀合卺之欢，□[5]同□牢之乐。夫妻相对，恰似鸳鸯，双飞并膝，花颜共坐，两德之美，恩爱极重。二体一心，死同棺椁于坟下。三载结缘，则夫妇相和；三年有怨，则来作仇隙。今已不和，相(想)是前世怨家；贩(眅)目生嫌，作为后代憎嫉。缘业不遂，见此分离。聚会二亲，夫与妻物色具名书之。已归一别，相隔之后，更选重官双职之夫，弄影庭前，美逞琴瑟合韵之态。解缘(怨)捨结，更莫相谈。三年衣粮，便畜{献}柔仪。伏愿娘子千秋万岁。时次某年月日{12}(P.475-478)。

 

    学者们一般认为这类“放妻文书”就是当时的“和离”协议书样式。[6]从这些文书样式，可以考察当时“和离”手续程序之一斑。

 

    第一，文书一般都强调离婚的原因都是“结缘不合”、“二心不同”、“今已不和”、“贩(反)目生嫌”等等，实为强调夫妻之间感情不和。这正与唐律及律疏中规定的“不相安谐”、“情不相得”之旨意相符。

 

    第二，文书中“解怨释结，更莫相憎”、“一别两宽，各生欢喜”，“缘业不遂，见此分离”、“解缘(怨)捨结，更莫相谈”等语，实为强调离婚出于夫妻双方自愿，并非强迫。这也与唐律及律疏中的“和离”、“两愿离”之宗旨相符。

 

    第三，文书中“快会及诸亲，各还本道”、“聚会二亲，具名书之”强调的是离婚程序手续的合法性——双方近亲属参与决定或见证。

 

    第四，文书中都有在离婚之际对女方的祝愿，祝愿“妻娘子”更加美丽(“重梳蝉鬓，美扫娥媚”)、找个更好的夫婿(“选聘高官之主”)并夫妻和谐(“美逞琴瑟合韵之态”)，还有祝愿妻子离异后“千秋万岁”的。这更加突出了夫妻合意协议离婚的属性。

 

    第五，文书一般要载明归还妻子陪嫁之财，所谓“夫与妻物色具名书之”就是要开列嫁妆清单以便一同退还。有的还要写明给予妻子一些补偿金或抚慰金，如“三年衣粮，便畜(献)柔仪”。

 

    不过，我们应该注意，即使是两厢情愿的“和离”协议，也没有忘记夫妻不平等：所谓“放”，就是解除控制，归根结底是夫权本位，“夫为妻纲”，强调妻对夫的人格依附。

 

    类似的“和离”事例，在古代笔记小说里也可见到一些。

 

    唐人小说《云溪友议》载：“邑有杨志坚者，嗜学而居贫，乡人未之知也。山妻厌其饘臛不足，索书求离。志坚以诗送之。”{13}(P.3)宋人小说《玉照新志》记：“郑绅者，京师人，少日，以宾赞事政府，坐累被逐，贫窭之甚。妻弃去，适他人。”{14}(P.20)清人小说《分甘余话》载：“汴梁女子张秀卿……幼适卖菜佣。后厌其夫，孑然独居。偶与孙子未(勷)翰林以诗相倡和，遂归之。”{15}(P.67)清人小说《觚剩》中记述：“孙天闲，名胤骥，泉州人，家甚贫，屡赴童试不售。其妻已生一子一女，力欲离异，孙不得已听之。”{16}(P.27)

 

    在这些或真实或虚构的事例中，有几个共同的特征：起因都是丈夫贫贱遭妻子厌弃；都是妻子主动提出离婚或主动出走；都是丈夫无力无颜挽留妻子，只好同意。这种情形，也许正反映古代中国“和离”事件发生的一般规律，即：和离主要发生在夫方弱势的情形下，“和离”实际上近似于妻子“休夫”，因此需要以“放妻书”之类的夫权文书来保全颜面。

 

    考察了上述案例后可知，与立法上“和离”作为“七出”、“义绝”的补充条款相对应，社会生活实践中“和离”实际上主要是作为“七出”、“义绝”离婚的一种变通形式或掩饰形式。其目的主要是为了掩饰出妻原因，避免妻子过错外扬，避免家丑外扬，缓和妻家的对抗情绪。陶毅先生在《中国婚姻家庭制度史》中说：“婚姻既是’合二姓之好‘，其亲疏存废就不仅关系到当事者本人，而是直接影响到家族的利害荣辱。故而，即使迫不得已而离异，也不能不顾及家族间的关系，往往采用无碍于对方家族声誉的变通形式。……中国古代离婚法中这种貌似矛盾的现象绝非出于偶然。从理论上说，儒学是讲究’仁恕‘的，所谓’好察迩言，隐恶而扬善‘，被奉为君子之道，于是，对待所’应出‘之妇女，也就要隐乎其’恶‘，保全其’声名‘了。”{17}(P.270)这一判断，较为准确地揭示了社会生活中的“和离”实践的一般实情或本来面目，也许正好揭示了古代中国律典在“七出”、“义绝”之外附加“和离”规定的立法本意。因为，以夫权片面休妻有两弊：一是七出义绝之类萧墙丑事很难查证；二是以有过错休妻很伤妻子或妻方的颜面。离婚争讼(闹到官府)经常由此引起，而“和离”制度也许旨在解决这一难题。

 

    通过前文的考察，我们可以对古代中国律典中的“和离不坐”条文做如下基本理解：第一，这一规定的要害是：妻子或妻方若对夫方提出的“七出”、“义绝”以外的离婚要求表示同意(或无争议)，则丈夫或夫方的“非法出妻”(无故休妻)罪责就可以豁免，不再追究。第二，这一规定强调夫妻双方合意，使妻子或妻方对“七出”、“义绝”之外离婚请求有否决权，使其在无法定过错的情况下对婚姻解除也有一半决定权。第三，这一规定实际上扩大了离婚事由或离婚许可范围，使离婚事由超出了“七出”、“义绝”的限制。也等于有条件地扩大了丈夫的休妻权(以妻方同意为条件)。因而对禁止离婚主义原则在立法中的实际运用做了进一步的限制。第四，这一规定有利于夫妻双方以更加体面的方式解决离婚纠纷。

 

    笔者认为：古代中国的“和离”绝对不能等同于今日婚姻法上的两愿离婚。今日婚姻法上的两愿离婚是建立在夫妻平等、意志自由、没有先决条件之基础上的，而古代中国的“和离”是有限制、有条件的。这些限制、条件主要体现在以下几个方面：第一，和离的事由一般只能在“七出”、“义绝”之外，不像今日两愿离婚没有任何事由限制。当然这种限制并不妨碍实践中夫妻双方合伙掩饰“七出”、“义绝”真相而以“和离”方式体面地解除婚姻。第二，在“和离”过程中，夫妻双方地位并不完全平等。因为妻子无权以丈夫有过错而平等“休夫”，所以在“和离”时无法与丈夫权利平等。丈夫可以以任何事由要求“和离”，妻子或妻方则只能就“七出”、“义绝”以外的事由要求“和离”(有“七出”、“义绝”之过错时就无权要求和离了)。在礼教纲常的影响下，“和离”的主动权一般在丈夫或夫方，妻方一般不能主动提请“和离”(法律亦未明确赋予妻子或妻方主动提请离婚的权利)，一般只能作出同意或不同意的选择。不过，这也不妨碍在丈夫贫弱的情况下，“妻子求去”而丈夫不得已同意“和离”的实际情形出现。第三，“和离”的法律手续仍是以夫方片面文书(例如“放妻书”)方式出现，与今日离婚协议书以男女平等方式出现有所不同。第四，“和离”协议的双方当事人一般不是当事夫妇本人，而是双方的父母或家长。“放妻”文书强调“会及诸亲”、“聚会二亲”的手续，不应看成只是做见证，更应该看成是家长或家族代表人的参与审查并行使同意权。这与今日协议离婚仅由夫妻二人自行协商决定是大为不同的。

 

【作者简介】

范依畴，中国政法大学法学院法制史学研究生。

【注释】

[1]《世说新语》里出现过两次“离婚”字眼，一次为“王子敬病笃，道家上章，应首过，问子敬由来有何异同得失？子敬云：不觉有余事，惟忆与郗家离婚”。另一次为“贾充前妇，是李丰女。相被诛，离婚徒边”。该书成书年代为公元420-581年的南朝宋时期。可见，早在一千多年前的中国，就有“离婚”的用语。

[2]分别参见金眉：《唐代婚姻家庭继承法研究》，中国政法大学出版社2009年版，第132页；岳纯之：《唐代民事法律制度论稿》，人民出版社2006年版，第107-113页。

[3]唐《户令》：“殴妻之祖父母、父母，及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹，若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母兄弟姑姊妹自相杀，及妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹，及与夫之缌麻以上亲若妻母奸，及欲害夫者，虽会赦皆为义绝。”([日]仁井田升著，《唐令拾遗》，栗劲等编译，长春出版社1989年版，第164页。)

[4]参见戴炎辉：《传统中国社会的民刑法制——戴炎辉教授论文集》，台湾：财团法人戴炎辉文教基金会1998年编印，第109页。

[5]原件文字为左“口”右“歎”(口+歎)。

[6]分别参见刘文锁：“敦煌‘放妻书’研究”，载《中山大学学报》2005年第1期，第56页；张艳云：“从敦煌‘放妻书’看唐代婚姻中的和离制度”，载《敦煌研究》1999年第2期，第76页。

【参考文献】

{1}长孙无忌：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版。

{2}陈顾远：《中国婚姻史》，商务印书馆1936年版。

{3}张希坡：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版。

{4}李宜琛：《婚姻法与婚姻问题》，正中书局1946年版。

{5}董家遵：“中国古代婚姻史论丛”，载《董家遵文集》，王承文编，中山大学出版社2004年版。

{6}陈鹏：《中国婚姻史稿》，中华书局2005年版。

{7}李忠芳，王桂枝，姜保登：《婚姻法概论》，吉林人民出版社1984年版。

{8}瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。

{9}李学勤主编：《十三经注疏——周易正义》，北京大学出版社1999年版。

{10}刘向：《说苑》，王瑛译注，贵州人民出版社1992年版。

{11}刘向：《列女传》，张涛译注，山东大学出版社1990年版。

{12}沙知：《敦煌契约文书辑校》，江苏古籍出版社1998年版。

{13}范摅：《云溪友议》，古典文学出版社1957年版。

{14}王明清：《玉照新志》，中华书局1985年版。

{15}王士祯：《分甘余话》，张世林点校，中华书局1989年版。

{16}钮琇：《觚剩》，上海古籍出版社1986年版。

{17}陶毅，明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版。

 

文章来源：《政法论坛》(京)2011年第1期 第53-60页