【关键字】施密特；《宪法学说》

【全文】

    施密特似乎很火，但又能火到哪里去！仅就作为宪法学大师的施密特而言，中国宪法学界对施密特的研究貌似还处在蹒跚起步阶段。要不是刘小枫先生编、刘锋先生翻译施密特的《宪法学说》，中国宪法学界的施密特研究也许还无法起步呢！我国学人有关施密特的文章有好多篇了，据我所知，刘小枫写过，曹卫东写过，法学界的季卫东写过，政法学界的王恒写过，杨陈的硕士论文也是写施密特的。但总的来说，法学界对施密特的研究依然不成气候，与真正的“火”起来还有段遥远的距离。至于刘瑜的文章，不能放在研究施密特之列，因为其并非学术文章。

 

    卡尔施密特（1888—1985）是一位备受争议的宪法学家，也是德意志公法学事实上最具标杆性的代表学者。他极富思想，极具魄力，具有“大师”的才华，可惜倒进了纳粹的怀抱，气节不保，缺乏“大师”的品格。其同代公法学家魏玛时期巨人斯门德（1882—1975）的弟子黑塞，对当今人们重新追捧卡尔施密特，即难以释怀，无法理解。林来梵教授也说，要警惕施密特！其实，施密特大体上可算是一纯粹的学者，至于其与纳粹政治上的关联，或可看作德意志学者大多具有的“政学兼爱通吃”情结的不良反映。只需要翻一翻施密特《宪法学说》的“检索”即可明白这位宪法学家是如何的博大和强悍，还可以看到他是一位多么纯粹的学者。“字如其人”往往是一厢情愿，学术成就和学者人格的适当分离可能也是必要的。施密特虽然不能算是让人高山仰止的严格意义上的“大师”，但作为一位宪法学巨匠还是绰绰有余的。他有两个出名的学生——福斯多夫（1902—1974）和ER胡伯（1903—1990），前者走上了行政法学的道路，成为社会法治国理念下以“干涉行政”、“服务行政”为中心的新行政法学的开山者，后者继续在宪法学领域高调耕耘、专心深造，成为纳粹时期最著名的公法学家。纳粹覆灭后，施密特深居简出，淡出学术界；胡伯也承受了二战后十二年沉默的惩罚。

 

    德意志公法学的著作极多，丰富的公法史著作或许可以作为一个有力的证明。可惜的是，我国译介的德意志公法学著作很少。施密特的公法学著作的译介似乎是在二十一世纪才悄然兴起，可笑可叹的是，施密特的旋风竟然是“法外学人”刘小枫刮起的。正是因为他，施密特的《宪法学说》才由北大英语系教授刘锋先生据德语原文移译为中文。法学界真乏人也！值得庆幸的是，刘锋先生所译《宪法学说》并不晦涩费解，甚至可以说，是译文中难得的佳作。有人说可以打个八十分，我是举双手赞成的。也有人（此人懂德语）举例说刘锋先生译文错误很多，以致季卫东先生辛辛苦苦写就的文章都失去了意义。但我一看此人翻译的文字，竟然读得很不通畅，最后也不过是刘锋先生译文的意思，不免哑然失笑。刘锋先生的译文、注解和索引等都做得非常认真，读读那本50多万字的巨著就知道了。当然，刘锋先生的翻译并非无可挑剔。仅标点符号来说，他适用逗号和顿号似有错误。

 

    《宪法学说》是1927年出版的。那时候，德意志的宪法学权威G安许茨（1867—1948）、特里佩尔（1868—1946）、托玛（1874—1957）皆在世，行政法学权威是弗莱纳（1867—1937）。而宪法学的中坚力量却是斯门德（1882—1975）、E考夫曼（1880—1927）、赫尔曼黑勒（1891—1933），行政法学的柱石却是W耶利内克（1885—1955）。考夫曼英年早逝，1927年即去世了，无法思想；黑勒的宪法学研究侧重于主权的政治性层面，法律性层面似乎不足。1933年，也不幸离世了。斯门德几乎和施密特同代，同为魏玛时期正式崛起的宪法学大师，两人皆长寿，活了九十多岁。但在1927年，施密特在《宪法学说》的序言中说，斯门德的那本“讨论宪法理论”的书只是出了个预告，他因而没有机会领会斯门德“丰富、深刻而富有成果的思想”。安许茨、特里佩尔或许还要加上托玛所代表的宪法学——实证主义宪法学——已经老朽，而新宪法学的中坚学者除了施密特，还没有谁写出一本体系性著作。施密特在“序言”的开首就明确表示了他创建体系的雄心——他成功了！今天，德意志宪法学的代表性著作无疑就是他的《宪法学说》。

 

    施密特精通古典思想和现当代的各种思潮，既有深厚的历史功底，又有犀利锐敏的眼光，亦不乏深刻透彻的卓越非凡不同流俗的见解。在《宪法学说》中，广征博引，有破有立，有褒有贬，大致是公正客观的，是纯粹学术的，洋洋五十万字，感觉不到一抹非学术或者说政治的气息。深谙德意志公法学自然不必说，他对法国、瑞士、比利时、美国、英国以及德意志各邦的公法学研究也是了如指掌，在行文中信手拈来，随意穿插。亚里士多德、阿奎那、康德、黑格尔、卢梭、孟德斯鸠、霍布斯、马基雅维利、韦伯等思想史上的山峰人物的见解不时闪现，更多的当然还是对公法学家们——如安许茨、特里佩尔、托玛、斯门德、普罗伊斯、伯伦知理、格耐斯特、G耶利内克、W耶利内克、拉班特、莫尔、赛德尔、贡斯当、狄骥、巴特来米等——的批驳和评述。书中人物众多，各异的观点让人目不暇接。但施密特自己的体系却始终一以贯之，屹立不倒，直到貌似偏离体系的最后一章也水到渠成百川归海了。总之，《宪法学说》可说是一本几乎网罗了西方古今杰出思想家和公法学家、集思想精华大成之作。

 

    施密特对英美公法学的“轻视”是很明显的，也许不宜以“轻视”视之——最根本的原因可能是德国地理位置的特异性和民族形成发展的独特性。施密特对同为欧洲大陆的法国的公法学十分推崇，他在序言中便尊埃斯曼、狄骥、奥里乌为“名家”，在正文中，他对法国的公法大师巴特来米、贡斯当、狄骥、埃斯曼、西哀士、托克维尔的著作更是多多征引。而对英国的法学巨匠们却提及不多：边沁一次，布莱克斯通一次，戴雪一次，梅因一次，连在闻名世界的思想大家休谟、洛克、密尔也不过提及一两次。

 

    《宪法学说》不仅是德国的，也是世界的。不过，施密特借以讨论和求诸、乞灵的资源主要还是德国的。他引用普罗伊斯、安许茨、伯伦知理、格耐斯特、G耶利内克、赛德尔、斯门德、托玛、施泰因、特里佩尔都在十次以上，引用弗莱纳、基尔克、基佐、哈斯巴赫、W耶利内克、拉班特、莫尔、施塔尔也比较多（近十次）。

 

    当然，此书也有瑕疵。如果施密特仔细研究过戴雪的《英宪精义》，他的政治—法律框架或许更具有历史的厚重。其实，《英宪精义》一书最大的贡献可能就是宪法法律和宪法惯例的二分了。戴雪在此书中探讨了英国的政法制度，并以此二分思想解释了英国的政法制度。仅以此看，政治宪法学的桂冠应该属于戴雪，而不应该戴在施密特的头上。施密特《宪法学说》构建的体系，即政治层面的民主制和法律层面的自由法治国思想的统一体，实际上在戴雪手上已经构建过。宪法是勾连民主制度和自由法治国思想的媒介，宪法学的研究当然既要探讨自由法治国思想，也要关心政治层面的民主制——也即施密特所谓的人民统一体的“决断”。其实，施密特并没有真正提出自己的论断，他只是阐述了理论上的各种政法制度的配置。他引述的提出制宪权的前辈西哀士的经典名言可以作为他的宪法观的一个注脚：一部好宪法的基石必须是民主制，中间的柱石必须是贵族制，拱顶石必须是君主制。民主制体现了“同一性”，君主制提供了“代表”，而贵族制可能才是政治的实质。这似乎又回到古希腊古罗马。而问题的关键是：如何组织、如何配置相应的制度和设施。施密特对德国政法制度的考虑主要也是基于自由法治国思想的单薄无力和不现实性。予以政治上的考虑和设计，实质上也是为了达到一种平衡——政治和法律的平衡，民主和自由的平衡，国家和个人的平衡。

 

    施密特论述的对象几乎是抽象的，但也在很大程度上因此具有重大的理论意义和导向作用。施密特并非不关注基本权利，他对基本权利的探讨，并不是对其细节的描述，而是重点展示了一个重要理论点——先在性权利和制度性保障的区分。他对其他问题的探讨，亦复如是。

 

    《宪法学说》分四个部分：宪法的概念、近代宪法的法治国要素、近代宪法的政治要素、联邦宪法学。前三部分是主要内容，第四部分可以看做是施密特对其“政治统一体”同一性理论的适用。第一部分宪法的概念是基础理论，是第二部分、第三部分展开的前提。第一部分和第二部分比重差不多，100页多一点。第三部分篇幅较大，140多页。第四部分不到20页。在第一部分，施密特对宪法和宪法法律（书中译为宪法律）、制宪权和修宪权作了清晰的区分和细致的剖析，也对宪法的变迁作了深入的研究，并且提出了或完善了不少宪法学术语。在第二部分，他探讨了近代宪法的法治国要素，对基本权利和制度性保障的区分和辨析十分精彩，非常宏观，极具导向性，让人耳目一新。在第三部分，他对民主制、君主制、贵族制和建基于三者之上的议会制作了深入的分析和透彻的论述，极其细致，甚有理论的张力。在第四部分，他讨论了联邦的宪法学问题，实际上是对其第一部分“政治统一体”同一性理论的适用和诠释。

 

    施密特对“人民”的洞察是十分深透的，但同时又具有内在的矛盾。他一方面认为人民是平庸的整体，另一方面又认为人民必须出场；他一方面认为选民经常是按照政党方式组织起来的，另一方面又认为公开才有民主性；他明明知道人民的正义感是模糊的、不可靠的，却又认为司法判决要与人民的正义感相一致。他明明知道人民的实质性决断极少，却似乎意欲人民尽可能、尽量决断。

 

    他反对政治司法化，但又赞成司法人民化。他认为，代表是必须的、必然的、现实的，它冲淡人民的同一性，但同一性却是施密特宪法学的基石。

 

    施密特的宪法学构想是：在自由法治国的基础上，添加新的要素民主制，塑造民主法治国，或者说形成立宪民主制。 施密特的“政治统一体”思想也即“决断”似乎可以在卢梭的“公意”中找到渊源。施密特的宪法学理论实际上是对安许茨、特里佩尔主导的旧宪法学的反动，他在实证主义宪法学的血管里注入了“历史”特别是“政治”的要素。在此意义上，也可说施密特的宪法学理论是一种“整合论”。

 

    监督是消极的表达或行动，参与是积极的表达和行动；监督无法主动渗透自己的意志，参与必须有自己的意志融入；监督是外在的，参与是内在的。

 

    两院制实际上是对政治共同体决断的否定，但它保证了少数人有价值的观点不被民主制原则中多数票否决。

 

    基尔克的《阿尔特胡修斯》是一部大师书写大师的杰作——如同哈特《论边沁》，A考夫曼的《拉德布鲁赫传》——在《宪法学说》中引用较多，可惜的是，至今我国尚无译作。艾斯曼、巴特来米、E考夫曼、施塔尔等人皆有不俗的学术成就，功力实际上和著名的狄骥、凯尔森是不相上下的，可惜没有赢得世界性的声名。赛德尔（1846—1901）也是一卓有成就深受施密特推崇的法学家，但是声名亦仅限于德意志法学界。托玛在书中，和马基雅维利、康德并列，可惜托玛在我国学界似乎是很陌生的。

 

    尼采不必为德国发动一战负责，施密特当然也不必为德国发动二战负责。他甚至也有伟大的拉德布鲁赫的同乡伟大的托马斯曼豪言“我在哪里，德国就在哪里”的非凡气概，当被问及与希特勒思想上的关联时，施密特回答道：“我在思想上是无限的。希特勒对我来说无关紧要（不值一提），我根本不想谈他”。多么“不可一世”的思想界的君主啊！在他眼里，政治界的魔王算的了什么呢！

 

【作者简介】

程王刚，中国民主法制出版社编辑。

【注释】

[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版。

 

文章来源：中国宪政网