【摘要】从本世纪开始，丈夫的生育权之诉案件上一直存在两种正相反对的判决，理论上对丈夫有无生育权也是众说纷纭，莫衷一是。我国《妇女权益保障法》规定的生育权分积极与消极两种，其中最重要的是消极意义上的“不生育自由权”，这是对抗丈夫的私法意义上的权利。《计生法》规定的是公民对抗国家的、公法意义上权利。在法律上，我国的丈夫只具有对抗国家的公法意义上的生育权，不具备对抗妻子的私法意义上的生育权。《婚姻法解释（三）》第九条隐含了对妻子“不生育自由权”的否定，不合法且对妇女权益构成了损害，也违反当今国际潮流，建议废止。
【关键字】生育权；丈夫；公法意义；私法意义；婚姻法解释
【全文】
    丈夫有没有生育权？这个问题已经困扰了国人10多年。1992年《妇女权益保障法》规定了妇女有“不生育的自由”，2001年《人口与计划生育法》（2002年9月1日生效，以下简称《计生法》）规定“公民有生育的权利”。于是麻烦就来了：一旦主张“生育权”的丈夫与坚持“不生育自由”的妻子对簿公堂的时候，“法律疑难”便产生了，“夹板中”的法官于是各执一词，作出相互对立的判决。在法学界，丈夫有无生育权也是莫衷一是。2011年7月4日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（同年8月13日生效，以下简称《解释（三）》通过以后，法院的判决虽得以统一，但是法理问题并没有解决，妇女的不生育自由权受到侵犯。因此，丈夫的生育权问题有从法理上深入探讨的必要。让我们从相互对立的判决说起。

    一、相互对立的生育权判决

    丈夫生育权诉讼的原告均为丈夫，其诉求通常是两者中的一个或两者兼而有之：以侵犯生育权为由诉请损害赔偿和诉请离婚。笔者在网络上共收集到媒体报道的相关已决讼案10例，其中确认丈夫生育权的有六例，不予确认的有四例
    六例确认丈夫生育权的讼案中，又可分为判决赔偿、因其他因素不予赔偿和调解结案三种。判决赔偿的三例是：赵波诉刘莉擅自堕胎案，[1]张某诉顾某离婚案，[2]杨某诉李某擅自堕胎案。[3]因事实问题而驳回赔偿请求的一例：张文超诉杨欣协议生育案。[4]确认男方生育权，迫使女方“答应生育”调解结案一例：李明诉吴某案。[5]事实上承认丈夫的生育权，但是以调解形式结案一例，吴某诉许某私自堕胎案。[6]判决原告败诉的四例是：王君诉李红案，[7]王某诉赵某案，[8]叶光明诉朱桂君案，[9]阿康诉阿芬离婚案。[10]
    这10个案例中，7个案由是妻子未征得丈夫同意“私自”堕胎，3例是妻子拒绝怀孕。丈夫胜诉案件适用的法律均是《计生法》第17条，而驳回丈夫诉求的则均为《妇女权益保障法》第47条（修改后的51条）。但是也有一审、二审适用不同法律的。在张文超诉杨欣协议生育权一案中，一审法院适用《妇女权益保障法》，原告以“适用法律错误”为由向南阳市中级法院提起上诉。上诉人主张，本案是生育纠纷，应适用《人口与计划生育法》，而不应适用《妇女权益保障法》。2005年7月13日，南阳市中院审理后认为，生育权是夫妻共同享有的生育子女的权利，对于夫妻“生育协议”中约定的赔偿金不予审理。认定上诉理由成立，即应当适用《计生法》，但同时判定“原判决适用妇女权益保障法虽有适用法律不当之处，但判决结果正确。”院最后作出终审裁定：驳回上诉。[11]
    上述讼案中不同判决背后对生育权的理解也是不同的，判决原告胜诉的法官所主张的生育权有两类：一是“共同主体说”，二是“男女平等主体说”。而主张驳回原告诉求的法官则强调生育权的“人身权”性质，以人身自由对抗生育权。那么，法学界对生育权又是如何认识的呢？

    二、众说纷纭的生育权理论

    丈夫生育权的有无与对生育权性质的看法有关。早年，关于生育权的讨论，集中于生育权的权利归属问题。生育权属于身份权还是人格权？由于“身份权说”将生育权与妻子或丈夫的身份相联系，不能涵盖单身公民的生育权而在争辩中逐渐处于劣势。事实上，生育是人类延续所必需，生育权是基本人权，它与法定身份没有关系。现代社会、尤其是西方发达国家，非婚生育现象非常普遍。2007年，美国新生儿中超过四成为非婚生，[12]早在上个世纪，北欧某些国家非婚生育甚至超过了已婚生育，我国一些地方性法规已经规定了单身女性的生育权。[13]生育权的性质之争背后隐藏着的一个重要争论是关于生育权主体之争，它与丈夫的生育权直接相关。关于生育权的主体问题，目前主要存在三种观点：夫妻共同主体说、女性主体说、公民（男人和女人）主体说。
    1.夫妻共同权利说。“共同权利说”是这样一种主张：生育权是夫妇双方的共同享有的权利，不是任何一方单方的权利。这一理论的基本论据是生育行为是夫妇的共同行为，夫妻生育权利平等，生育是婚姻家庭的一项重要职能，夫妻双方都有实行计划生育的义务，等等。[14]它的基本缺陷之一是将“生育”一词作了扩大化的理解，将与生育有关的行为都纳入到“生育权”的“生育”这一概念中。内中所称的“共同行为”主要是指“受胎”这一自然现象，“受胎”虽然是生育的前提条件，但它本身并不是“生育”。至于将“养育行为”纳入“生育”概念中就更说不通，“生”与“养”是两个完全不同的概念。以“夫妻双方都有实行计划生育的义务”来证明生育权的共同性，在逻辑上是推不出的。其二是“共同行使的权利”的观念无助于“无法共同行使”时的权利分歧解决之道，它回避了夫妇在生育权问题上的冲突。还有的学者以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性，该学者认为，“夫妻之间与生育有关的利益矛盾实际上是配偶生育权内部两个生育意思表示的直接对抗……夫妻共同的生育行为之上只能存在一个独立而完整的生育权，而配偶之间以共同共有的关系享有并支配该权利。”[15]这一理论同样否认了公民个人的生育权主体资格，试图从根本上消弥夫妻间生育权的争议，将它化解为“两个生育意思表示的直接对抗”。问题是，“两个意思表示的对抗”的基础是什么？恰恰是两个对抗的权利。否则，起码在法律上，“两个意思表示的对抗”是不能成立的，也就是说，这一论证的前提就预设了男女双方有相同的生育权，隐含的是一个循环论证。
    2.公民主体说。近年来，排斥丈夫生育权的理论渐渐谈出，在许多讨论生育权的文章中，男性享有生育权成为不言而喻的前提。[16]男性生育权的主要论据之一与前述“共同权利说”所持相近，以生育为“共同行为”支撑公民主体说。[17]有的学者则另外增加了两条理由：（1）生育权是赋予自然人的一项基本人权，权利主体是自然人，男性当然的享有生育权；（2）女性是弱势群体、生育行为的完成主要依靠女性等，不足以排除男性生育权。[18]第二点击中了部分“女性主体说”的要害。[19]公民主体说又可以分为“平等说”和“女性优先说”。
    持“平等说”学者认为，生育权是公民的一项基本人权，也是自然人一项具体的民事权利。我国现行生育权立法与司法中存在性别歧视，男性生育权的权利内容受到诸多限制，男性生育权的实现依赖于女性生育权。男性的积极生育权与女性的消极生育权的冲突需要协调。处于强势地位的婚内女性生育权需要法律加以适当制衡，以便男性生育权能有效实现。[20]“男性生育权不是女性生育权的附属物，不能因为男性与女性在性别和生理功能上的自然差异和生育过程中所起作用的不同就认为男性的生育权应服从于相对方的女性权利人。”[21]有学者更直接提出男女生育权无分优劣的主张，认为“承认男性享有生育权，还应当确认男性享有与女性平等的生育权，不存在孰优孰劣、孰先孰后之分。”不能“因为两性在生理构造上的差异，男女在生育活动中承担的自然责任不同，”“不能因为女性是生育活动的主要承担者或者在社会中的弱势群体地位，而否认男性享有平等的生育权，从主体地位平等以及法律角度考察生育权，两性生育权并无实质差异，二者在形式和实质上都是平等的，均受到法律的平等保护。”[22]
    3.女性主体说。有学者敏锐地感觉到“男女平等生育权论”、特别是“共同主体论”可能将女性置于传统的“夫权”桎梏之下，针锋相对地提出了“妇女是生育权的主体”的观点，认为，“权利本身不允许任何支配他人的身体的权利存在（除非自卫），男性的生育权在理论上是不存在的。”[23]这一见地是很深刻的，但是它的不周延之处也是很明显的：它同实在法的规范不符：相关国际人权法、我国《计生法》规定的生育权主体都是“公民”，而不单单是女性。

    三、两种不同的生育权

    之所以发生上述司法实践中的不一致与法学理论上的混乱，是因为人们混淆了制定法上两种不同的生育权：一是私法意义上的、家庭关系中的生育权，二是公法意义上的、公民与国家关系中的生育权。

    （一）《妇女权益保障法》规定的生育权

    我国最早有关生育问题的法律规定当在《婚姻法》（1980），该法第12条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”这里规定的“计划生育义务”，而不是生育权。我国法律上首次规定生育权的立法是《妇女权益保障法》（1992），该法第47条规定，“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”[24]这一条规定了妇女的“广义的生育权”，这个“广义的生育权”的主体都是妇女，它包含两项性质不同的权利：“积极的生育权”和“消极的生育权”。积极的生育权—按照国家有关规定生育子女的权利，是一项“对世权”，他人（自然人、法人、国家）对此承担不作为义务，不得妨碍妇女行使生育权。积极的生育权是一项基本人权，是公法意义的权利，它对抗的主要是国家。作为积极生育权义务主体的国家，除了承担消极的不作为义务外，还要承担积极的作为义务，以保障妇女积极生育权的实现。在这一法律关系中，国家的“作为义务”包括两个方面：一是保护—国家保护妇女依法享有的特殊权益（《妇女权益保障法》第2条第三款）；二是提供条件—国家采取有效措施，为妇女依法行使权利提供必要的条件（同前法第4条第二款）。消极的生育权即“不生育的自由”，是一项调整家庭关系的权利，旨在保障妻子与丈夫平等的地位，它是《妇女权益保障法》第43条的规定的体现：“国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。”消极生育权的社会功能是抑制丈夫在家庭中的“自然”强势，实现男女法律上的平等，防止妇女沦为丈夫生育的工具，是妇女解放的重要权利。这一项权利的主要权能是“采取计划生育措施”的自由，就是赋予妻子不必征得丈夫同意的自由堕胎权，以及不必征得丈夫同意采取避孕措施的权利。

    （二）《计生法》规定的生育权

    《妇女权益保障法》的规定一出台，消极的生育权就受到一些人的质疑，认为它侵犯了丈夫的生育权。但是“丈夫的生育权”一说依据的仅仅是传统的“人之常情”，并无法律依据，夫妻间“在法律上”相安无事。2001年《计生法》出台，夫妻间关于生育权的诉讼战便拉开了。[25]该法第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”该条关于“公民生育权”的规定成为丈夫向妻子主张生育权，挑战妻子的“不生育权”的理由。问题的关键是，《计生法》规定的生育权是什么性质的权利？公民的生育权与计划生育义务是《计生法》中两个核心的法律概念，理解“公民的生育权”这一核心概念当基于综合因素对《计生法》第17条作出整体性的解释。
    1.结合《计生法》的立法目的来理解《计生法》上的生育权。《计生法》第1条明确规定了立法目的：“为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展，推行计划生育，维护公民的合法权益，促进家庭幸福、民族繁荣与社会进步，根据宪法，制定本法。”非常清楚，《计生法》的核心目的是“计划生育”和维护公民“生育的合法权益”，它的核心内容是厘定在计划生育问题上国家与公民的关系，确定国家在计划生育方面的权力和义务。因此，《计生法》规定的生育权是针对国家的，基本权能是对抗国家“计划生育权力”的滥用。
    2.结合国际法的规定来理解《计生法》上的生育权。时任国家计划生育委员会主任张维庆在关于《计生法》草案的说明中明确提出：《计生法》草案是在“借鉴国外人口、计划生育立法，并充分考虑国家立法和地方立法相协调、国内立法与我国已参加的国际公约相衔接的基础上……”拟订。[26]因此，关于《计生法》中“公民生育权”的规定，应当参照“有关国际公约”来解释。
    1968年，联合国在德黑兰召开的国际人权大会上，第一次规定生育权是一项基本人权。[27]《德黑兰宣言》第16条规定：“家庭及儿童之保护仍为国际社会所关怀。父母享有自由负责决定子女人数及其出生时距的基本人权。”1974年，联合国世界人口会议通过了《世界人口行动计划》，它的生育权定义为：“所有夫妇和个人都享有自由并负责地决定生育孩子的数量和生育间隔并为此而获得信息、教育和手段的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利时有责任考虑他们现有子女和将来子女的需要以及他们对社会的责任。”联合国在1984年和1994年分别召开的国际人口与发展会议通过的《墨西哥宣言》和《国际人口与发展会议行动纲要》重申了上述概念，并将生育权作为最基本的人权。
    3.结合《计生法》的立法史来理解《计生法》上的生育权。《计生法》草案规定：“公民的生育权受法律保护。男女享有平等的生育权。”“公民有依法生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”[28]但是正式法律变成了：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”（第17条），草案中“男女享有平等的生育权”一句被删去。这隐含着立法者的判断：该法规定的生育权是国家与公民的“计划生育”关系，不包含夫妻关系方面的内容。
    这一判断可以得到国家人口和计划生育委员会相关行政规章及文件的佐证。《国家人口和计划生育委员会关于进一步推进人口和计划生育依法行政的意见》（2005年10月20日发布并实施）在列举“人口和计划生育依法行政”中存在的问题时使用了“公民生育权”一词，涉及的是公民与行政权之间的关系：“行政侵权现象在一些工作基础较差的地方仍时有发生；公民生育权、生殖健康权的法律保障机制还未完善”。《国家人口计生委关于印发人口和计划生育系统法制宣传教育第五个五年规划的通知》（2006年8月24日发布）中，对“公民生育权”加以细化，要求“突出对《人口与计划生育法》所规定的公民依法生育权、知情选择权、免费计划生育技术服务权以及获得奖励与优待权等权利的宣传”。很明显，这些内容涉及的都是国家与公民的关系，而不是夫妻间的关系。

    （三）两种不同的生育权的主要内容

    通过对上述两部法律所规定的生育权的梳理，可以知道，我国法律实际上规定了两种不同的生育权，一是公法意义上的生育权，二是私法意义上的生育权。公法意义上的生育权比较复杂，它首先由《妇女权益保障法》规定，其后又有《计生法》规定。《妇女权益保障法》规定了妇女公法意义上的生育权，它的权利主体是妇女，义务主体是国家，其内容是规定妇女在生育问题上的特殊权利，规定国家的相对义务。《计生法》规定了更广泛的公法意义上的生育权，这个生育权的主体包括公民作为个人，也包括公民组成的家庭，它的义务主体是国家，它规定的是公民生育权与国家“计划生育方面的行为”，规定国家在计划生育中保障公民生育权方面的义务。私法意义上的生育权则是妇女专属的，它由《妇女权益保障法》规定，它的权利主体是妻子，这是妻子对抗外界、主要是对抗丈夫的权利，它的权能是在家庭生育计划方面，保障妻子自由的生育与不生育的权利，即妻子采取节育措施和堕胎的自由权。

    四、丈夫有生育权吗？

    厘清了上述生育权的概念以后，对于司法实践中及其法学理论中的混乱可以作一个清理。生育权诉讼应当适用的法律只能是《妇女权益保障法》，而不能适用《计生法》。首先是因为《计生法》是调整公民与国家之间关系的，不是调整家庭关系的法律，而《妇女权益保障法》恰恰是调整家庭关系的，上述生育权诉讼显然都属于家庭内的法律关系，而不涉及公民与国家的法律关系。其次，从整体解释原则的要求来看，也应当适用《妇女权益保障法》，这个整体精神就是人的平等和妇女权益的保障。我国宪法第33条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第48条第一款“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”第二款：“国家保护妇女的权利和利益……”33条是现代宪法的一般原则，而第48条强调的是男女平权及保护妇女权益。如果在此类诉讼中适用《计生法》，则意味着法律赋予丈夫可以命令妻子生育，明显违反上述宪法条文。再次，从禁止权利滥用的一般规则来看，也只能适用《妇女权益保障法》。我国宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这就如同西方法谚所谓：你的权利止于我的鼻子。如果适用《计生法》的规定，则丈夫在行使自己的权利的时候，侵犯了妻子的权利，有违《宪法》第51条的规定。
    上述对生育权理解的偏差所导致的法律适用中的问题，在《解释（三）》发布以后解决了吗？回答是没有。《解释（三）》第9条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第32条第三款第（五）项的规定处理。”这一解释起码存在两个基本问题：第一，没有厘清生育权的法理问题，没有区分两种不同性质的生育权，因而在丈夫有没有生育权这一核心问题上首鼠两端。该解释前面部分否认了丈夫的生育损害赔偿请求权，在逻辑上就等于判定丈夫没有针对妻子的生育权；但是后半部分又直接以生育纠纷作为离婚事实上的理由，似乎又主张丈夫享有针对妻子的生育权，因而不能保持前后逻辑上的一致性。第二，由于这一理论上的犹豫，在实际诉讼中产生了对妻子不利的诉讼后果，侵犯了《妇女权益保障法》中规定的妇女消极生育权。这有司法实践为证。据《法制日报》记者报道，目前到法院办理离婚案件的夫妻中，每100对就有几对是因为女方私自堕胎导致夫妻双方反目、感情破裂的。对这类诉讼，“法院只能依照《婚姻法》第4条‘夫妻应当互相忠实、互相尊重’的规定，认定女方有过错，准予离婚。”[29]也就是说，法院判定女方没有征得丈夫同意的避孕或者堕胎行为是有过错的行为，这就潜在的肯定丈夫具有针对妻子的生育权。这不能不说是对妇女权益的严重侵犯。因为在法律上，妻子不愿意怀孕或者堕胎是法律赋予她们的重要权利；在事实上，妻子不愿意怀孕或堕胎有非常复杂的原因。例如，夫妇一方或双方有严重的遗传病家族史，怀孕、生育会危及妻子的健康甚至生命，妻子对婚姻的信心，妻子的经济考虑及人生安排，妻子独立于丈夫的价值取向等等。仅仅因为妻子行使消极生育权而判定妻子有过错，于法、于情都不合适，而法院之所以作出如此判决，明显是受到《解释（三）》的支配。
    这一解释也与国际潮流相悖。早在1920年，苏俄就实行了堕胎自由化，1975年，法国规定了堕胎自由。英国、澳大利亚、加拿大的有关法律和司法判例都明确肯定，丈夫没有阻止妻子堕胎的权利。1988年，意大利宪法法院判决，妻子堕胎无需征得丈夫的同意。[30]在美国，罗伊诉韦德案（Roe v. Wade410 U.S. 113 ，1973 ）预示了一个堕胎自由化的时代，密苏里计划生育中心诉唐福斯案（Planned Parent-hood of Central Missouri v. Danforth，1976）确立了一项指导原则：“宪法不允许要求一个已婚妇女在堕胎前获得丈夫的同意。”在Danforth案中，法院认为，“一个州不可能给予一个男子对他的妻子类似家长对孩子的那种支配权。”[31]大法官们一致认为，已婚怀孕者如果要堕胎不必征得配偶的同意。其理由是，妇女是怀孕者，与其有直接密切的关系，所以应尊重怀孕者本人意见，如果要征得丈夫的同意，则无异剥夺了妻子的基本自由，而在小孩出生之前，就赋予了丈夫一种父权。[32]
    在理论上，前述对生育权主体的不同论述其实都有“片面的真理性”，问题是不同主张的学者“所指”的是不同的生育权。主张“妇女共同权利”说与“公民说”的学者笔下的生育权是《计生法》上规定的生育权，是公法意义上的生育权；而“妇女主体说”者主张的是《妇女权益保障法》规定的生育权的一种：消极意义上的生育权—不生育自由权。由于双方所持的生育权的不同，其结果只能是“鸡同鸭讲”。
    回到本文开头的问题：丈夫有生育权吗？要正确回答这一问题，就必须弄清楚这里的“生育权”是哪一种生育权。如果是指公法意义上的、对抗政府的生育权，回答是当然有；如果是指对抗妻子的、调整婚姻关系的生育权，则应当斩钉截铁地说：没有。因此，在生育权问题上，丈夫压根没有针对妻子的诉权。

【作者简介】
周永坤，单位为南京工业大学。
【注释】
[1]妻子刘莉未与丈夫赵波商量堕胎。赵波向法院诉请离婚，并请求认定刘莉侵害其生育权，要求赔偿精神损失5万元。法官认定，生育权是人身权的重要组成部分，夫妻双方共有，而非女方独有。双方应共同行使这一权利，对该权利的处分应共同协商。2004年12月8日，法院判决准许离婚。刘莉因侵害赵波生育权，赔偿赵波精神抚慰金1.5万元。载《福州晚报》2005年5月18日。
[2]妻子张某瞒着丈夫顾某去医院做了人流手术，并向法院提起离婚诉讼。顾某得知张某流产之事后，精神变得恍惚，家人将顾某送进医院治疗。顾某出院后，诉张某侵犯生育权，给他造成了精神上的巨大痛苦，要求张某赔偿精神损失费人民币1万元。2005年，江苏省常熟市人民法院作出一审判决，判决张某与顾某离婚，由张某赔偿顾某人民币3000元。载《人民法院报》2005年5月27日。
[3]2006年2月，妻子李某未经丈夫杨某同意做了人流。杨某以侵犯其生育权为由将李某告上法庭。要求赔偿精神损失费1万元。法庭认定李某的行为侵犯了杨某的生育权，判决李某赔偿杨某精神损失费4000元。载《人民法院报》2006年5月19日。
[4]杨欣、张文超夫妇达成协议，约定妻在堕胎后两年内怀胎生子否则给付夫生育权安慰金78500元。在第一次判决不准离婚后，2002年12月19日，张文超再次起诉，请求判令妻子杨欣怀胎生子，并赔偿侵害生育权的精神损失费7.85万元。2003年4月18日，方城县法院依据《妇女权益保障法》第47条之规定，驳回原告要求被告“怀胎生子”的请求，对支付侵权赔偿金的请求，则以“原告在规定期限内未预交诉讼费用，视为原告自动撤回该项诉讼请求”为由驳回。史学杰、程远景：《谁来保护我的生育权》，载《人民法院报》， 2005年9月27日。
[5]山东李明，8年前与吴某结婚，吴某仍以怀孕生孩子会影响做生意为由，坚持不要孩子。李某诉请法院判决吴某答应生孩子。后经法院调解，被告答应生孩子，李明撤诉。《妻子不愿意生孩子，丈夫主张生育权》，载《法制日报》2003年3月11日。
[6]与丈夫吴某吵架后许某私自做了引产手术，吴某以侵犯生育权为由提起离婚诉讼，并请求赔偿精神损失费一万元。双方在法官的主持下达成离婚协议，吴某放弃了精神损害赔偿要求。参见《人民法院报》2004年11月12日。
[7]2005年，李红未与丈夫商量就堕胎，丈夫王君以侵犯生育权为由将李红告上法庭，要求赔偿8千元精神损失费。武汉市汉阳区法院经审理认为，王君生育权的实现“不得侵害妻子不生育的人身自由权。”驳回王君的诉讼请求。经审法官认为，男女的生育权利是受法律保护的，我国《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”参见《武汉晚报》2005年8月16日。
[8]赵某在提出离婚诉讼时已有6个月身孕，在诉讼期间未经丈夫王某同意自行堕胎。丈夫王某诉请精神损害。法院认为，首先，妇女不生育的权利是法律赋予的。其次，自然人的权利能力始于出生。胎儿在脱离母体之前是母体的一部分，不具有独立的民事主体资格，不论是分娩还是终止妊振，都是孕妇的人身权利。对于这些人身权利，妇女可以独立行使，不需要经过丈夫同意。被告不能对胎儿主张权利。乔华、朱秀梅：《离婚孕妇自行堕胎不违法律—丈夫维权难获支持》，载《人民法院报》2006年3月25日。
[9]2006年7月5日，朱桂君未经叶光明同意流产，叶光明以侵犯生育权为由，诉请朱桂君赔礼道歉并支付精神损害抚慰金2万元。浙江省余姚市法院审理后，以《妇女权益保障法》第51条为据判决驳回原告诉讼请求。祝文权：《妻子擅自流产不侵犯丈夫生育权—浙江余姚法院判决叶光明诉朱桂君侵犯生育权案》，载《人民法院报》2008年2月15日。
[10]妻子阿芬流产后未告知丈夫阿康放置了节育环。阿康认为阿芬骗了自己6年多，刻意剥夺他的生育权。经上海台著名节目“新老娘舅”挽救婚姻未果，阿康遂诉请离婚。法庭上阿芬说，生育的主要顾虑是阿康有某种残疾家族史，且因阿芬头胎生育时盆腔小，剖腹产生下一子。当时的主刀医生明确对她说，不能再生育第二胎，因第二胎也必须剖腹产，将来100%会产生刀口疝，弄不好会丢性命。阿芬被诊断属医学上称为“过敏性疤痕型”体质，一般不能再动刀。上海市静安区法院审理后认为，阿康以阿芬剥夺了他的生育权为由，证明夫妻感情破裂起诉离婚，法院认为该离婚诉讼理由不充足，婚姻需以感情为基础，而不是以能否生育为前提条件。据此法院判决对阿康的离婚之诉，不予支持。《再婚妻子私放节育环拒绝生育惹恼丈夫》，中新网http://www. chinanews. com/fz/2010/12 - 04/2700187.shtml，2014年8月8日访问。
[11]同前注[4]，史学杰、程远景文。
[12]《美国迎来生育高峰非婚生子比例创新高》， http://www. chinanews. com/gj/bm/news/2009/03 - 19/1608037. shtml，2014年8月10日访问。
[13]2002年吉林省出台的《人口与计划生育管理条例》第30条第2款确定了独身妇女享有生育权。
[14]马慧娟：《生育，夫妻共同享有的权利》，《中国律师》1998年第7期；樊林：《生育权探析》，《民商法》2000年第12期。
[15]潘皞宇：《以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性—兼评“婚姻法解释（三）”第九条》，《法学评论》2012年第1期。
[16]例如：周平：《配偶间生育权冲突之法律规制》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2011年第6期；同上注；王旭霞：《夫妻生育权的实现与救济》，《甘肃政法学院学报》2009年第2期；张作华、徐小娟：《生育权的性别冲突与男性生育权的实现》，《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第2期。
[17]“就目前而言，人类的生育，无论是自然生育还是人工生育，都属于有性生殖，需要男女双方的共同参与才能形成受精卵最终孕育成生命……离开了男性或女性任何一方的参与，生育都不可能完成，生育行为是男女双方合意和共同参与的结果，因此男性同女性一样也应当享有生育权。”陆凌云：《论生育权的性质及其法律保护》，http://wxzy. chinacourt. org/public/detail. php? id = 2156，2014年7月12日访问。
[18]李景义、焦雪梅：《生育权的性质及法律规制》，《甘肃社会科学》2014年第3期。
[19]之所以说“部分”，是因为并不是所有“女性主体论者”都以此立论。有些女性主体论者以“生育行为”是女性行为来支持女性主体说的。
[20]同前注[16]，张作华、徐小娟文。
[21]苏海健：《论两性生育权的平等》，《菏泽学院学报》2005年第6期。
[22]同前注[17]，陆凌云文。
[23]周鸿燕：《论女性作为生育权的主体》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2003年第6期。
[24]这一条在《妇女权益保障法》2005年修改时保留，调整为第51条。
[25]笔者查到的最早的见之于报端的夫妻生育权讼案是发生于2002年的“张文超诉杨欣协议生育案”，参见同前注[4]，史学杰、程远景文。
[26]《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法（草案）〉的说明—2001年4月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上》，http://www. npc. gov. cn/wxzl/gongbao/2002 -01/28/content-5284086. htm，2012年7月15日访问。
[27]1963年12月12日联合国决议定1968年为国际人权年，1968年，联合国大会通过关于《国际人权年》的决议（二四四二（二十三），其中第四项决议是，“核准德黑兰宣言，视其为世界人权宣言及人权方面其他国际文书所载各项原则之重要与切合时宜之重申。”
[28]国家计划生育委员会主任张维庆《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法（草案）〉的说明—2001年4月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上》，中国人大网http://www. npc. gov. cn/wxzl/gongbao/2002 -01/28/content一284086. htm，2014年8月10日访问。
[29]《婚姻法新司法解释下生育权冲突怎样解决》，http://www. legaldaily. com. cn/zfb/content/2011 -08/29/content_2906982. htm?node =20610，2014年7月22日访问。
[30]参阅黄丁全：《医疗法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，第420页以下。
[31]参阅[美]保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料（下册）》，陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1201页。
[32]陆润康：《美国联邦宪法论》，书海出版社2003年版，第364页。

文章来源：《法学》2014年第12期