作为中国传统文化的一个有机组成部分的法律文化，无论在思想上和实践上都受中国传统文化的影响，其中最明显的表现即是延续几千年的“无讼”法律传统。“无讼”作为中国古代法律文化的最重要的价值取向，对后世影响很大，是我国今天法治建设的巨大障碍。为了正本清源，从根本上克服“无讼”法律传统带来的消极影响，本文仅就“无讼”法律传统产生的历史根源和消极影响作一剖析，刍荛之言，就正方家。　
    　　　　一、“无讼”传统产生的历史根源　
    （一）“无讼”传统产生的社会基础　
    中国是一个地处东北亚、资源丰富的大陆国家，大河流域形成的冲击平原，给先民们提供了广阔的土壤、温和的气候，使他们较容易地通过采集和种植取得生活资料。这样的自然环境使中国在生产力水平发展较低阶段，即金石并用时代就进入文明社会。在此阶段，人们战胜自然的能力还很低下，个人的独立性还未能得以发展，个人还必须依附于群体。因此，在中国由原始社会进入国家之际，个体家庭和私有制并没有充分发展起来，家庭血缘关系在阶级社会中被保留下来，并和等级制度结合在一起，演变而成宗法等级制度。这个制度和政治关系紧密结合，形成了中国特有的家国同构的社会结构。中国从进入文明社会到鸦片战争前，一直处于以农业为主的农耕社会，在长达两千多年封建社会的历史发展过程中，小农业和家庭手工业相结合的、一家一户为一个生产单位、男耕女织的自然分工的、自给自足的自然经济可以说是中国封建社会的基本经济形式。在每个家庭里，有限的劳力与小块土地紧密结合，农业与手工业紧密结合。每个家庭既生产生活资料以及最重要的生产资料，也生产人类自身，这种特有的生产方式，狭小的生产规模，把每一个农民束缚其中，他们聚族而居，邻里相望，世世代代栖息在小块土地上，日出而作，日入而息。家庭既是一个生产单位，又是最小的社会组织，承担着封建国家的赋税、徭役和兵役，因此得到国家权力的维护。可以说中国古代社会的家庭关乎国家的兴衰存亡，关乎社会秩序的动荡稳定，诚如孟子所言，“天下之本在国，国之本在家。”所以中国古代的法律以保护父权统治为中心的封建家长制度为主要内容之一。历代统治者从长期的统治经验中认识到家庭的重要性，认识到父权、族权对维护统治阶级所具有的特殊作用。　
    以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，而要求作为社会成员、家庭成员的个人不计个体得失。处于这种社会环境下的个体成员之间的利益之争，必然会被家庭、家族、社会的责任重压，以及“家丑不可外扬”的集体荣誉观念所压抑。以上是“无讼”法律传统产生的社会基础。　
    （二）“无讼”传统产生的制度保障　
    上述的社会背景为“无讼”传统的产生提供了肥沃的土壤，建立在这种社会背景之上的社会制度，包括政治制度和法律制度，又为“无讼”传统的产生提供了适宜的环境条件。　
    中国传统社会的以血缘关系为纽带的家庭本位，导致了家庭内部成员身份的不平等，这种家庭关系进一步扩展，形成森严的社会等级制度。每个人在社会中的身份不同，其权利、义务、荣誉和社会地位不同，而维护这种身份的制度即为“礼制”。儒家“正名”的主张，实际上就是正身份。“天有十日，人有十等，下之所以事上，上所以供神也，故王臣公，公臣大夫，大夫臣士，士臣皂，皂臣隶，隶臣僚，僚臣仆，仆臣台。马有囿，牛有牧，以待百事”（注：《左传·昭公七年》。）。这种严格的等级身份制度规定了不同身份的人，不允许有不合身份的举动，讲不合身份的话，甚至不许有不合身份的思想，由于这种社会身份等级的存在，决定了近代西方文化中“人是生而自由”、“人人生而平等”、“生而具有追求自身幸福的天赋权利”的个人主义为核心的价值观在中国人的思想中很难产生。每个中国人在传统社会中“天生就是不平等的，其社会地位既先天地取决于他的家庭在社会等级中的地位，又后天地取决于他个人在社会政治结构中所获得的身份”（注：何新：《危机与反思》，国际文化出版公司1996年版，第78页。）。中国传统法制缺乏法律面前人人平等的思想。“礼不下庶人，刑不上大夫”的礼治原则，“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的三纲理论，“官当”、“八议”、“上请”等司法规定，使官僚贵族的特权名正言顺地制度化了。不同身份的社会成员之间的纠纷，如果侵犯者是贵族或家长，则可免罪或轻罚；若是身份低下者，则要从重处罚。由此导致诉讼双方当事人从开始就处在不平等的地位上，变相地剥夺了低等级参加高级之间诉讼并在诉讼中维护自己合法权益的权利。　
    中国传统社会政治制度缺乏权力制衡、公平裁决的讼争环境，缺乏西方的契约观念和法制机制。儒家主张“贤人政治”，把政治看成个人道德的扩大，注重并强调执政者在治国中的决定作用，“海内之心，县（悬）于天子”（注：《春秋繁露·奉本》。）。由于君主都是“受命之君，天意之所予，”（注：《春秋繁露·深察名号》。）即君权神授，因此他既是教化人民的立法者，又是掌握着生杀予夺大权的最高裁判者。由于法自君出，君主口含天宪，使君权扩大至极至，没有任何权力能对其加以限制，否则就是违反天意，罪该万死。中国古代每一位君主，无不甫自登基，便致力于加强中央集权，而宰相（在历代有不同称呼，如相国、丞相、大司徒等）虽位及群臣之首，但权力却不断被君主权限制，中国古代政治制度的发展就是君权不断加强，相权不断削弱的历史，因此很难形成对君权的制衡，加之中国古代政治制度中，行政司法合一，立法、司法、审判等权力最终集于君主一人之手，这种政治环境下的法制，自然维护君主和权贵的利益，在严重失衡的政治和法律制度下，讼争很难得到公平的裁决。　
    中国传统法制的一大显著特点是民刑不分、诸法合体、以刑为主。在古代，“刑”与“法”是通用的，其义与今不同，而是侧重于刑、刑罚的。古代立法者注重维护专制统治，镇压民众反抗，因而古代法多为统治法、制裁法，即刑法，在这种情况下，古代中国必然缺乏保护人民权利的法律意识，“中国人不仅缺乏民法，缺乏杜克海姆所说的那种‘契约补偿法’，而且中国的传统司法观念，其基础是身份法和惩戒法”（注：何新：《危机与反思》，国际文化出版公司1996年版，第78页。）。此外，家族本位和血缘关系派生出并列于君权与国法的族权与家法，形成了与国家权力机构并行的另一种权力体制——宗法制，这是中国传统社会有别于西方的一个突出特征。这种宗法制与整个封建统治体制相近似，其中族长与皇帝、族内尊长与群臣相互模拟，以礼教为主的家法类似国法，凡是违反家法，触及家族名誉和利益的争执，均可以在祠堂这个类似于公堂的地方进行审理，而裁判者就是宗族的统治者——族长。在族权的压制之下，家族成员只能是义务主体，无权为“一己之私”进行抗争，至于处罚的依据便是压抑个体利益的“礼法”。因此在君权、族权的双重统治下，根本谈不上公平讼争。　
    除此之外，中国古代的司法黑暗也是“无讼”法律传统产生的重要原因。对此，古人也有深刻的认识。一则宋人判词写道：“打官司有甚得便宜处，使了盘缠，废了本业，公人面前赔了下情，着了钱物，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，而或输或赢，又在官员笔下，何可必也”（注：《名公书判清明集》卷十。），明人小说《赵五虎合计挑家衅，莫大朗立地散神奸》中引用了宋人范ｙǎｎ＠①所作的劝息讼诗，即“些小言词莫若休，不须经县与经州。衙头府底赔杯酒，赢得猫儿卖了牛”（注：《二刻拍案惊奇》卷十。）。山东曲阜孔庙碑刻中的《忍讼歌》，虽旨在劝人息讼，但却又在另一个侧面反映了古代司法制度的黑暗。此歌云：世宜忍耐莫经官，人也安然己也安然。听人挑唆到衙前，告也要钱诉也要钱。差人奉票又奉签，锁也要钱开也要钱。行到州县细盘旋，走也要钱睡也要钱。约邻中证日三餐，茶也要钱烟也要钱。三班人役最难言，审也要钱和也要钱。自古官廉吏不廉，打也要钱枷也要钱，唆讼本来是奸贪，赢也要钱输也要钱。听人诉讼官司缠，田也卖完屋也卖完。食不充足衣不全，妻也艰难子也艰难。始知讼害非浅鲜，骂也枉然悔也枉然（注：转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第299页。）。司法黑暗使老百姓的权利主张难于通过诉讼途径来实现。　
    在社会生活中，个人与个人，个人与集体，个人与社会由于有着不同的利益，冲突和矛盾是处处存在的，因此发生诉讼是不可避免的，诚如清人崔述所言：“自有生民以来，莫不有讼。讼也者，事势之所必趋，人情之所断不能免者也”（注：崔述：《讼论》。）。既然“无讼”不可能，退而求其次，历代统治者在“息讼”上大做文章。明代在法律中明文规定：“各州县设立申明亭，凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理。”进行讼前调解，把诉讼消灭在萌芽状态。清代的康熙皇帝在宣喻万民的“圣喻十六条”中，把“和乡党以息争讼”做为其中一条。不仅国家法典和最高统治者提倡“息讼”，历代的所谓清官循吏，也身体力行，以“息讼”为能事，以劝“忍”为爱民，凡遇讼事，“可息便息，宁人之道，断不可执持成见，必使终讼，伤闾党之和，以饱差房之欲。（注：汪辉祖：《佐治药言》。）”西汉韩廷寿为冯翊太守时，“有昆弟相与讼田自言”，韩廷寿认为这是他“不能宣明教化，至令民有骨肉争讼，既伤风化，重使贤长吏、啬夫、三老、孝弟受其耻”，于是，“入卧传舍，闭阁思过……令丞啬夫三老亦皆自系待罪，于是讼者宗族相责让，此两昆弟，深自悔，皆白髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”。自此以后，属下“遍二十四县莫复以辞讼自言者。（注：《汉书·韩廷寿传》。）”《明史》上记载明朝松江知府赵豫为了平息百姓的争讼，采取拖延的办法，不及时处理诉讼案件。赵豫“患民俗多讼，讼者至，辄好言谕之曰‘明日来’，致有‘松江太守明日来’之谚。”清代陆陇其任知县时，在对兄弟二人争财产的案件审理时，并不问曲直，而是让兄弟二人互唤“哥哥”、“弟弟”，结果，“末及五十声，已各泪下沾襟。”陆陇其在判词中写出道：“夫同声同气，莫如兄弟，而乃竟以身外之财产，伤骨肉之至情……，从此旧怨已消，新基共创，勉之勉之（注：《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。）”。就连大清官明朝的海瑞，也对“多讼”深恶痛绝，他曾说：“词讼繁多，大抵皆因民俗日薄，人心不古，惟己是利，见利则竟。以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害；以健讼得胜为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不ｄūｎ＠③，弟不逊兄，侄不逊叔，小有蒂芥，不相能事，则执为终身之憾，而媒蘖讦告不止，不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。（注：《海端集·兴革条例》。）”由于历代统治者把“息讼”做为官吏的“政绩”，大加褒扬，官吏乐此不疲，因此在长期的历史发展中，形成了官吏在处理诉讼案件时惯常使用的四大息讼之术，即“拖延”、“拒绝”、“感化”和“设置教唆词讼罪”。　
    历代统治者为了维护统治，减少讼争，还为“息讼”提供制度保障——调处制度，中国古代的调处制度起源很早，经过长时间的发展，明清时臻至完善。清代的调处一般分三种形式：一是民间自行调处，即“私了”。有争执先找亲邻、族长、乡保解决，不对簿公堂。或者有一方已告官，乡里抢先调处成功，再请官府销案；二是“官批民调”，即知县、知州接到民间诉状，认为情节细微，不值得传讯，或事关亲族关系，不便公开传讯，将诉状转达到乡保、族长处；三是官府直接出面调处，知县、知州亲自为百姓调停纠纷，“以道譬之”，“以德化之”。总之，调处制度对平息争讼起了很大的作用。以上是“无讼”法律传统产生的制度保障。　
    （三）“无讼”传统产生的思想根源　
    “无讼”法律传统的产生除了有其社会历史和社会制度条件外，更重要的还有深刻的思想根源。中国传统思想文化的产生和发展，经历过一个慢长的过程。夏、商、西周，是其萌芽阶段。春秋战国之际的“百家争鸣”时期，是其初步发展阶段，此间各家思想构成了中国传统思想文化的主干，后代的各种思想都能从这时期的思想中找到根源。这个时期，诸子百家代表不同的社会集团，站在各自的立场上提出了不同的治世主张。各派之间，互相争论，异说纷呈。但由于受中国社会发展具体历史条件的共同影响，在诉讼观上，道家、儒家、法家三家显学，却表现出惊人的相似。老子曰：“不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗。不见可欲，使民心不乱”（注：《老子》第三章。）。孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”（注：《论语·颜渊》。）。法家非常重法，但重法的目的是“走私”，使民无争，所以商鞅道：“以刑去刑，虽重刑可也”（注：《商君书·画策》。）。由此可见“无讼”传统在思想上源流有自，其端尚矣（注：参见梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第188-207页。）。　
    秦汉时期，随着君主专制中央集权政权的建立，中国历史进入大发展时期。适应政治上“大统一”的需要，思想文化也由先秦的“百家争鸣”一变为儒家的一家独尊。战国后期儒家代表人物之一的荀子改造了原始儒学，纳法入儒，提出了礼法结合的新思想。到了西汉时期，公羊学大师董仲舒向汉武帝上《天人三策》，提出“天人相与”的观点，把封建皇权神圣化，其思想符合当时统治者加强中央集权的需要，结果，经董仲舒改造的儒家思想被奉为中国封建社会正统的法律思想，而董仲舒所大力提倡的“德主刑辅”也就一直成为封建法律观的主干，他在孔子思想的基础上提出的“三纲五常”也就成为指导封建王朝立法、司法的基本原则。“无讼”思想也就在这种氛围中被普遍化了。　
    儒家的“无讼”思想概括起来有如下两个方面的根据。第一，“中庸之道”与“和为贵”。孔子提出的“中庸”的本意是指无过无不及，恰如其分的“中行”。《中庸》云，“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和，中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。”在儒家看来，“中庸”是一种最高的道德，所谓“执其两端，用其中于民”（注：《中庸》第六章。），即“用中”和“致中和”。“和”是指办事得中，恰到好处，与“中”是一致的。可见孔子提出“中”与“和”的本意是追求矛盾对立统一，既无不及，也无太过，但他过份强调“用中”，造成后世一味追求折衷主义和调和主义，而“无讼”思想恰恰体现了这一原则。同时，中庸理论被后代统治者加以利用，成为其手中的政治工具，许多原本是为了慎重刑罚、用中折狱的中庸思想被断章取义，用以愚弄百姓。“过犹不及”流传到后世就被曲解为机械居中，渐渐演化为不问是非的顺同。“和”的意义演化为同乎流俗的顺从，貌似公正，实则毫无原则。它反对为维护自己的权利与他人争讼，要求百姓成为集权统治下的顺民。在封建腐儒们的鼓吹之下，这种折衷、顺同的“和为贵”思想深入民心，经过二千多年的积累沉淀，成为“无讼”传统形成的思想主因。　
    第二，反省内求。儒家伦理要求道德自觉，即要求人们修身、反省、内求。在儒家看来，必须学会“反求诸己”，即内在的灵魂净化，才能做到人格完善，进而达到成圣成贤的目的。而这种修身内求的标准即为“五常”，它的实践方法不外乎“克己”和“忠恕”两途。孔子云：“克己复礼为仁”（注：《论语·颜渊》。）。儒家要求人们用礼来约束自己，从而维护人与人之间的亲善关系（即“仁”）。在“克己”的内省中，人们奉礼守信，修身养性，平息止争。“克己”还要求人们“见得思义”（注：《论语·季氏》。）。义是得利的前提，当义、利冲突时，应无条件地舍利取义。无论是孟子的“仁政”、荀子的“隆礼”，还是程朱理学的“存天理、灭人欲”，儒家无不讲求重义轻利。孔子云：“君子喻于义，小人喻于利”（注：《论语·里仁》。）。义的重要性超乎财富、生命等等一切个人利益之上。这种义利观造成了古代士民耻于言利的习性，而通过诉讼手段争取自己的合法利益便更不可取了。儒家的“忠恕”观要求人们推己及人，将心比心，“己所不欲，勿施于人”（注：《论语·卫灵公》。）。更进一步则要求人们宽以待人，成人之美，宽恕容忍，“不念旧恶，怨是用希”（注：《论语·公冶长》。）。“忠恕”观所极力反对的是念旧恶，痛恨仇人，哪怕是痛恨不仁的人。孔子云：“人而不仁，疾之已甚，乱也”（注：《论语·秦伯》。）。对待不仁的人尚且连痛恨过甚也不可以，当然不允许想修身成仁的人参与诉讼，至于获得对方给予损害赔偿更是儒家“忠恕”观所不容的。可见，儒家提倡的正心、诚意、修身、养性的立人、达人的道德也是“无讼”传统形成的一个重要思想原因。　
    　　　　二、“无讼”传统的消极影响　
    由于儒家广泛宣扬“无讼息争”思想，特别是自汉代中期始，儒家思想成为中国正统的法律指导思想，因此“无讼”这一片面的诉讼观念成为我国传统文化的重要的价值追求。儒家“无讼”思想经过历代统治者的强化，使人们形成强烈的“贱讼”和“厌讼”心理。这一切就使广大百姓视对簿公堂为畏途。“一场官司十年仇”，能私了便私了，不幸遭讼，还是“大事化小，小事化无”为好。“无讼”思想观念对百姓的麻痹，司法黑暗使百姓的权利主张难于实现，千百年来，百姓痛苦地认识到“讼不可妄兴”、“讼不可长”，不得不放弃自己的权利，压抑自己的正当要求，不敢寻求法律保护，使社会变成一潭死水，微波不兴，顿挫了民众为自己的权益而斗争的精神，为专制政治的生存和发展提供了优越的环境和条件。“无讼”传统是造成我国古代法律文化“义务本位”的重要因素。　
    由于我国古代“无讼”的法律文化意识根深蒂固，导致了诉讼法律的不健全，而我国古代社会有源远流长的重刑主义传统，致使古代法律结构以刑法为核心，从而使各种法律部门都纳入刑律的体系之中，诉讼法也被包含在作为实体法的刑法的法律结构中，形成我国古代诉讼法与实体法不分，“诸法合体”的法律体系。清末修订法律大臣沈家本先生曾经对我国古代“诉讼断狱附见刑律”的旧律结构进行批判，指出：“中国民刑不分由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律，独民事诉讼因无整齐划一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律曲防、事制政本讼理未必可期，司法前途不无障碍”。这种缺乏诉讼法典，以刑为主的法律体系不利于法律自身的发展，阻碍了我国法制近代化的进程。　
    由于“无讼”思想造成人们“贱讼”、“耻讼”的心态，使人们视诉讼为不祥、可鄙之事，由此带来了人们不学法令、鄙视法律、轻视讼师、漠视法学，造成我国古代“立足实用，阐释国家的立法意图，概括国家的法律原则，注释法律的概念术语，评介条文的源流得失与演变，提示律与例及其他法律形式之间的关系，使法律得以统一使用”的“律学”发达，（注：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》法律出版社1997年版，第153页。）而具有科学意味的“法学”落后，甚至真正意义上的法学只有到了近代“西学东渐”后，才得以产生。诚如沈家本先生所言：“举凡法家言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不祥之物，远而避之者，大可怪也。（注：《寄ｙí＠②文存》卷六。）”“自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也。（注：《寄ｙí＠②文存》卷七。）”“无讼”思想是古代法学发展的桎梏。　
    “无讼”法律传统的消极影响至今不衰，只要我们看一看近几年上映的反映农村生活的两部影片《秋菊打官司》、《被告山杠爷》，其中秋菊的困惑和山杠爷的无奈便是明证。只有我们拿起法律的武器，敢于维护自己的正当权益，克服“无讼”的法律传统，树立社会主义市场经济条件下以权利为本位的正确诉讼观，才能真正地建立社会主义的法治国家。