【内容提要】道德与法律具有原始共性，正义性和原则性是道德法律化的关键因素。道德法律化是实现法治社会的基础，但其具有一定的局限性，不能一味地把道德法律化看成是建立法治国家的捷径。
【关 键 词】道德/法律化
【正 文】　
    〔中图分类号〕B82－051　〔文献标识码〕A　 〔文章编号〕1007－1539（1999）05－0024－03　
    许多学者在论及道德法律化的可行性及意义时都是以道德和法律的共性为内容，以道德和法律的相互渗透、相互影响和相辅相成的关系为基础进行论述的，归纳起来大致有如下论点：第一，“道德和法律均含有‘义务’规范，义务是道德法律化的中介和桥梁”（范进学：《论道德法律化与法律道德化》，《法学评论》1998年第2期）；第二， 道德和法律都具有普遍适用性特征。“道德原则、规则可加以普遍化，变为人人可以遵守且能够做得到的一般性规范”，“道德可加以普遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律化，以法律的普遍有效性引导、规范、推动、保障和约束道德的制度文明化，并反过来通过社会主体行为透视其道德状态是否文明”（同上，第35页）；第三，道德和法律都是国家责任的象征。“社会有责任利用权力来保护社会的这个‘共同善恶的观念’”（王云骏：《浅议道德规范法规化》，《江西社会科学》1997年第1期））；第四， 古今中外道德建设的实践也佐证了道德法律化的前景，如“诚实信用”、“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益”等道德原则在我国民法中的应用，德国民法典中“债务人须依诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付”的规定，还有许多国家民法中关于公序良俗原则的规定等。这些论证从不同角度深刻阐明了道德与法律内在的统一性、和谐性，证明了道德法律化的发展趋势，比较深刻地阐述了道德在现代社会中的作用。笔者同意以上关于道德法律化的观点，但还有一些补充，特别是道德与法律的某些原始共性应成为道德法律化的关键因素。　
    　　　　一、正义性　
    法律哲理性研究的先驱者——古希腊人，以他们民主的立法司法实践成为正义论的先行者。他们中的杰出代表亚里士多德就把正义论作为法律论的基础。他认为：“法律的实际意义却应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。”（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第138 页）罗马法学家乌尔比安认为公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。他说：“正义乃是使每个人获得他的权利的一个固定的和永恒的力量。法律的箴言是这样的，过诚实生活，不伤害任何人，给予每个人他自己应得的东西，法学是有关人的和神的事物的学问，是有关正义和非正义的学问。”（王哲：《西方政治法律学说史》，第59页）他的“法是善良和公正的艺术”的名言，一直成为人们探讨道德和法律的关系的座右铭。　
    著名的罗马法学家西塞罗在论述法的概念时说：“某种存在物是否法律，并不是看它是否出自国家或是否为习俗，而是看它是否与正义、与自然相一致。‘法是一种自然的权力，是理智的人的精神和理性’，恶是‘自然的对立物’，所以制止非正义的行为就是‘自然的事情’，而不是惩罚。 ”（周永坤：《论法律的强制性与正当性》， 《法学》1998年第7期）他把法律的基本特征看成是正义，而非国家强制性。 这样就把法律与道德拉得很近了。总之，从古希腊正义论的法律观，到中世纪神学正义论的法律观，再到近代自然法观的法律观，均贯穿着正义即道德这一基线。　
    进入现代，特别是第二次世界大战以来，人们对正义的追求更加强烈，人们强调法要从属于正义和道德准则。在这一背景下产生了富勒的政治法律学说。他的关于法律内在道德的八项要求就是对正义性的研究成果。如，富勒提出的法律应该适用于将来而不是溯及既往。他认为由于法律是把人类的行为置于规范的统治之下的事业，所以，规范所统治的只能是规范制定以后人们的行为，至于规范制定以前人们的行为，由于行为发生时规范尚不存在，也就没有统治可言。　
    根据以上法哲学家的论述，我们可以认为法律的最基本特征是正义性，正义性是法律称其为法律的标志，也是法律得以实现的动力。　
    道德更具有正义性。什么是道德？道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德代表或反映着人类共有的正义观，道德的历史继承性和人类社会共同利益的需求决定了道德的内在精神之一就是正义。一旦失去了正义的理想性和崇高性，道德也就失去了它应有的价值。正是由于道德的这种内在价值精神，它才成为法律规范制定与实施的价值参考。那种完全独立于道德标准、道德原则的法律规则、法律原则是不可能存在的。立法者总是借助于立法实现道德的法律化，从而将本阶级的道德标准、道德理想、道德原则渗透于立法之中，以此获得全社会成员的共同遵守。由此，可以说，道德是法的制定活动的重要渊源。道德可以成为评判一个法律的标准，甚至可以这样说，一部较多地体现或反映了道德价值的法律，会具有更广泛、更深刻的使用价值。因此，道德的正义精神包含了法律的正义性。法律不体现这种正义的道德精神，甚至背叛这种精神，法律就是不义之法，法制就会失败。道德法律化是法律自身的应有之意。　
    　　　　二、原则性　
    原则是人们行为的准绳，是对社会关系的一般性协调和指引。原则一旦被认识和提出就能成为指导人们行为的动力，特别是可以成为一定道德的、法律的设施的基石。道德和法律都有各自的原则。由于原则的内在价值倾向性和导向性，决定了道德原则和法律原则的统一性，由此，导致道德法律化的必然性。　
    法律原则是法律精神最集中的体现，“它体现着立法者及其代表的社会群体对社会关系的本质和历史发展规律的认识，体现着他们所追求的社会理想的总体图景，体现着他们对各种相互重叠和冲突着的利益要求的基本态度，体现着他们判断是非善恶的根本准则，所有这一切，都以高度凝缩的方式集中在一个法律制度的原则之内”（张文显：《法理学》，法律出版社，第72页）。法律原则的这种精神正是道德原则的内在含义，也是道德原则所追求的。法律原则中公理性原则部分正是道德原则的再现，如父母对子女的抚养义务，成年子女对父母的赡养义务，继承关系中的养老育幼原则以及《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中若干道德原则的体现等。　
    法律原则在其发展中对法制改革的导向作用也奠定了道德原则上升为法律原则的基础，尤其对于正处在改革时代的中国社会体现得尤为突出。我国自建立社会主义法制以来，原有的权利、义务结构大部分被保留下来，但还有一些原则和规则被废止和修正。大批新的原则和规则被制定出来，这些新的原则实际上大部分来源于道德原则。如诚实信用的原则，公平竞争的原则，对国家公务员廉洁奉公行为的原则规定等。可见，法律原则本身就是道德原则。　
    法律原则在法中的地位也体现了道德原则在法中的作用。我们知道，法的要素包括法律规则、法律原则、法律概念和法的技术性规定，其中法律规则是法的主体，是法的细胞，那么法律原则就是法的“灵魂”。道德原则转化成为法，转化成为法律原则以后，也就成为法的“灵魂”。　
    总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。道德将其原则、规范、理想铸为法律的过程，就是道德对法律起作用的过程，同时，也是道德在一定程度上决定法律的本质的过程。道德可以法律化，道德应该法律化。　
    道德法律化现象是现代法治社会法律发展进程中的一个亮点。古今中外都不乏道德法律化的范例，在近现代一切文明国家中，社会道德规范中最重要的内容，大都被纳入到了社会的法律体系之中。甚至有的人说：“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中所体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编。”（王一多：《道德建设的基本途径》，《哲学研究》1997年第1 期）虽然道德在法律领域发挥重要作用，而且将继续发挥作用，但我们却不能把道德法律化现象看成是社会发展的趋势性现象。道德法律化应受到适当的限制，不能盲目地不适当地夸大道德法律化的功能。这可以从以下两方面得到说明。　
    第一，从道德法律化的现实发展来看。所谓道德法律化主要是指通过立法将一定的道德规范上升为具有国家意志性的法律规范或使之具有法律效力的活动。一般说来，道德法律化是基于道德与法律的互相渗透、互相影响、相辅相成的关系，以及由此所确认的道德的法律化发展趋势。这一发展趋势一般要受到一国统治者的态度与倾向，一国法律体系的完备程度，道德伦理体系发展、完善以及民族、历史文化传统的影响和制约。这种影响和制约又多数表现为对某种道德理念、道德规则或道德规范的吸纳上，而很少表现为对某种道德观念、道德规则或规范的否定与批判上。从这一认识出发，道德法律化就有可能超越其历史使命，把道德观念强加于法律之上，违反法律的基本属性。如中国传统伦理文化中的“三纲五常”，被强制规定在最系统、最严密的法典《唐律》中，成为禁锢国人思想长达千年的法律工具。表面上看“三纲五常”也不失为对人们行为的约束，但本质上它留给人们的历史积淀却是思想上的。再如，我国宪法把遵守劳动纪律、遵守社会公德作为公民的一项根本义务，要求公民必须履行。那么一旦公民违反了这一法律规范，是否要承担违宪的法律责任呢？这种强制是否有些太严厉了，它与社会现实是否差距太大了？多数情况下，公民违反了劳动纪律并没有受到如此强烈的惩罚。那么这是否又给人一种违反宪法不是违法的概念？是否会削弱甚至诋毁宪法的至上性？　
    因此，我认为，在把道德规则、道德观念法律化的过程中，一定要注意，道德与法律在本质和内涵上的一致性，否则，不仅不能加强法治，甚至会给法治带来灾害。　
    第二，从道德法律化的价值定位来看。道德法律化的价值定位是法制。法制所能达到的层次或者所能表达的内容只是法律和制度的外在存在。这种法制既可以与专制相联接，也可以与民主相结合。在封建社会，统治者可以用他们所制定的法律和制度进行统治，实现专制的法制。我们社会主义国家也同样可以用我们人民自己创制的法律和制度实现法制，这种法制就是与民主联系的。另外，法制的最终目的是建立符合统治阶级意志的法律秩序。那么，这种对法律秩序的重视既可以表现为专制政府对法律秩序的重视，也可以表现为民主政府对法律秩序的重视。比如，纳粹德国的法西斯统治，建立了严格的法律秩序，但这种法律秩序是与独裁、专制密切联系的。因此，作为法制的价值取向并不是人类法律发展的终极目标，它并不表达人们要求实现法律的统治的期望。人类社会所要追求的是法治的社会。它表现为以法制约和合理运用公共权力。人民要享有权力，政府要受命于法。整个社会所蕴含的法律精神是法律至上、善法之治、制约权力、权利本位和正当秩序等法律理念。只有达到这样一种理想的社会形态，人类才进入了更文明的时代。要达到这样一种高度，从某种意义上说，法制是不能担此大任的。　
    这样看来，道德的法律化并不必然表明主体对法律的信仰和遵守，并不表明法律的发展方向。因此，我们在推进道德法律化的进程中要考虑到道德法律化的局限性，不能一味地把道德的法律化看成是建立法制国家的捷径。