内容提要: 在罗马法的发展过程中，罗马的法学家们和他们的法律学术起着独特而重要的型塑作用。不过，在“规则（原理）法学”形成之前，罗马法学家们的思考方式是个案推理式的，他们所运用的方法是决疑术方法。公元前2世纪也被看作是罗马法学史上的一个嬗变的时期；在这个时期，法学家通过把他们的前辈们所得出的判决予以一般化（概括）来构建他们的法律定义，甚至提出较为系统完整的法学理论。尽管如此，法学与修辞学、论题学之间的关联是我们认识（前古典时代和古典时代的）罗马法学及其学派争论之性质的两个关键因素之一。 
关键词: 罗马法；论题学；法律决疑术；学说汇纂；规则（原理）法学 
 
 
    本文的主旨在于寻找古老法学与决疑术（casuistry）之间，法学与修辞学（Rhetoric）,尤其是与论题学（Topica）之间的历史联系，以便从历史的角度，而非从纯理论的角度来观察法学的性质及其面对的问题。当然，限于本文的篇幅，也考虑到古今法学的演进之脉络的复杂性，我们在这里不可能将历史视野放得更为遥远，也不可能奢望对整个古代世界的法律和法学发展的历史作通盘的考察，我们的研究从古罗马法和法学开始，重点关注古罗马法制度与法学成长中的方法论因素，或者，借用德国19世纪著名法学家、历史法学派的主要代表人物弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861）的话说，我们在这里更重视罗马法之“独特的科学生命”（ das abgesonderte wissenschaftlicheLeben des Rechts）或者它的“技术要素”（das technische Element）。[1]
　　一、罗马法与罗马法学家
　　（一）罗马法的历史分期
　　西方谚语称：“罗马不是一天建起来的。”[2]我们同样可以说，罗马法也不是一朝一夕形成的，它经历了一个长达一千多年的历史发展过程，由最初蕞尔村落之法，发展为较大城邦的法，最后成为统辖整个地中海世界的帝国之法。在这个漫长的历史中，罗马法经历了一个显著的进化过程，其有不同的发展阶段。为了适应社会的变迁，特别是为了适应罗马帝国向外部世界的扩张，罗马法无论在实质上、还是在形式上均经过了一些重要的转型。[3]
　　有关罗马法的概念，学者间的看法并不一致。比如，在我国，陈朝壁先生认为，所谓“罗马法”，即指“自罗马建国伊始，至优士丁尼（Justinianus，一译‘查士丁尼’）去位，即自西历纪元前753年，至纪元后565年，罗马所有之法制也”。[4]而周枏先生则认为，罗马法应是指公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯（Servius Tullius，公元前578-前534）改革到公元6世纪为止的整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度。[5]后世所研究的“罗马法”，有时主要是“优士丁尼罗马法”，即由东罗马皇帝优士丁尼于公元6世纪编纂的罗马法律和学说，包括他自己的立法。[6]这些被统称为《国法大全》（CorpusJuris Civilis，—译“民法大全”）。[7]
　　与上面的一点相关，有关罗马法的历史分期，国内外研究罗马法和罗马史的学者之观点也很不相同，有“二分法”（G. May, Sohm等人），“三分法”（E. Cuq），“四分法”（G.Hugo, J. Ortolan, Gibbon, G. F. Puchta,L. Dupnez,A. C. Holtius和P. F. Girard等人）“五分法”（G. Voigt, Murhead, Pound） ,“六分法”（ Lange, Jolowoicz）和“七分法”（ Bach,Walter）。[8]
　　如果我们此处暂不考虑罗马法学本身的历史进展，而仅把政治制度（组织）变迁作为外观的标准来看罗马法，罗马法的历史沿革大致可以分为三个时代：[9]（1）王政时代（theMonarchy）。它从公元前8世纪（公元前753年）罗马建城起到公元前509年/前510年止。这个时代的法律渊源主要是习惯法，即“奎里蒂法”（ius Quiritium,“罗马市民法”的早期称谓），它们仅适用于罗马公民，受制于宗教，具有拘泥形式、象征和保守等特点。公元2世纪的罗马法学家彭波尼（Sextus Pomponius）在其所撰写的《手册》（单卷本，Enchi-ridion）中指出：“在我们城邦起源之时，人们开始进行他们最初的活动时没有确定的法律，没有确定的权利：一切事情均由王来进行专制统治。”[10]（2）共和国时代（the Republic）,从公元前509年/前510年到公元前27年。它又分为两个阶段，即共和国早期（the earlyRepublic，从公元前509年/前510年到公元前287年）和共和国晚期（the late Republic，从公元前287年到公元前27年）。这个时代最重要的立法是公元前450-前449年制定颁布的《十二表法》（Leges Duodecim Tabularum，英文译为The Law of the Twelve Tables），它被认为是罗马法历史上第一部成文法或“罗马法的第一次成文宣告”，[11]其构成罗马共和国宪制的中心内容（centrepiece）和所谓罗马“古老风俗”（mos maiorum）的核心。（3）帝制时代（the Empire），从公元前27年到公元565年。其同样分为两个阶段，即帝制早期[theearly Empire，也称“元首制期”（Principate，一译“浦林斯制”），从公元前27年到公元284年]和帝制晚期[the late Empire，也称“君主制期”（Dominate，一译“多米那特制”），从公元284年到公元565年]。这个时代在罗马法律发展史上是极其重要的，其法源多种多样，当然最主要的立法成就是始于公元3世纪的法典编纂，尤其是从公元527年开始，到公元565年优士丁尼帝在位时，完成了法律史上的浩大工程—《国法大全》的编订，该大全被后世民法典奉为蓝本和基本参照系。
　　另一方面，如果我们采用法文化的分类法，根据法律创制的模式以及不同时代占主导地位的法律制度之特点和取向为标准，则罗马法的历史又可以分为4个时代，即“古风时代”（the archaic period，从罗马城邦形成到公元前3世纪中期），[12]“前古典时代”（the pre-classical period，从公元前3世纪中期到公元1世纪初期），“古典时代”（the classical pe-riod，从公元1世纪初期到公元3世纪中期）和“后古典时代”（ the post-classical period，从公元3世纪中期到公元6世纪）。“古风时代”涵盖王政时代和共和国早期；“前古典时代”大体上与共和国晚期同步；“古典时代”涵盖帝制早期（元首制期）的大部分时间；而“后古典时代”则跨越帝制早期（元首制期）最后若干年月和帝制晚期（君主制期），包括优士丁尼帝在位时代。[13]上述的历史分期无疑是有助于罗马法的研究，而且也是可以交替使用的。尽管如此，我们必须看到，罗马法是渐进演化的，因此，并不存在可以将它的不同发展阶段截然分开的清晰明了的界线。[14]
　　（二）罗马法学家阶层
　　有一点毋庸置疑，在罗马法的进化过程中，罗马的法学家们和他们的法律学术起着独特而重要的型塑作用。事实上，罗马对欧洲法律文化所作出的最大贡献并不是包括《十二表法》在内的法律制定本身，而是被共和国时代的罗马人称作“法学家”（prudentes或jurisprudentes）的阶层以及法律学术的出现。诚如新西兰奥克兰大学罗马法律史家乔治·姆索拉基斯（George Mousourakis）在其新著《罗马法史》之“导论”中指出，罗马法之大部分内容，尤其是罗马私法，乃是法学的产物，而非立法的产物。这种非制定法（unenactedlaw）并不是变动不居的习惯之混合体，而是由专业人士[最初是宗教祭司团（僧侣法学家），后来是世俗法学家]所发展并相续传递的一个传统。[15]
　　早在公元2世纪，彭波尼所撰写的《手册》（单卷本）就曾对罗马法学家与罗马“市民法”（ ius civile）形成的原因给予了这样的解释：
　　这些法律被通过后（就像自然而然发生的那样，法的解释需要法学家的权威），开始需要法庭的讨论。这种讨论和由法学家创造的不成文法不像法的其他部分那样有自己特定的名称，人们用“市民法”这个共同的名称来称呼它。[16]
　　从传统上看，罗马法学的俗世起源与共和国早期的一位被解放的奴隶之子弗拉维乌斯（Gnaeus Flavius，活动时期在公元前4世纪）有关。据记载，在《十二表法》之前，法律资料及有关的仪式规则一直由祭司团（Collegium Pontificum）掌管。[17]《十二表法》颁布之后，无论是法的解释的知识还是诉讼依然属于祭司团的职权，祭司中每年有一人主持处理私人事务。这个习惯沿用约有一个世纪。[18]这段时间罗马法尚处在秘密时期，“市民法深藏于祭司团的神龛之中”。[19]直到公元前4世纪初，弗拉维乌斯在担任执政官阿皮乌斯·克劳迪乌斯·凯库斯（Appius Claudius Caecus）之秘书期间，利用职务上的便利熟悉有关诉讼的材料和知识，并于公元前304年将阿皮乌斯·克劳迪乌斯·凯库斯掌管的关于诉讼材料的书拿走，将之公布于众，此书后称《弗拉维乌斯市民法》（ius civile Flavia-num）。[20]《弗拉维乌斯市民法》“使罗马人第一次了解到法律诉讼或保持法律程序的文字程式，以及法庭开庭日期或可以进行诉讼的具体时日”。[21]该书的出版开始打破祭司团垄断法律知识的局面，使非属祭司团的世俗法学家同样能够探寻和阐释法律文本的意义。不过，真正“致力于市民法学的传授”、使罗马法由“秘密时期”进人“公开时期”的，并不是弗拉维乌斯，而是大约在公元前254年担任大祭司（Pontifex Maximus）的平民提贝留斯·克伦卡尼乌斯（Tiberius Coruncanius，卒于公元前241年，他被认为是罗马共和国第一位当选为大祭司的平民，此职位过去一直由罗马贵族垄断）。据彭波尼称，在提贝鲁斯·克伦卡尼乌斯之前，没有人公开传播过罗马市民法，而是把市民法保留在秘密状态，他是第一个开始“公开地”讲授“法”的人（publice professus est，即第一位罗马法教师），尽管历史上并没有留下他的作品。[22]
　　提贝鲁斯·克伦卡尼乌斯传授罗马法，实际上培养起通晓法律的非祭司阶层（non-priests），即世俗法学家阶层。在他去世之后，法律传授（教育）逐渐变得更加正规化。随之出现了一批开始著书立说的法学家，此后数百年法律学术香火不断，各个时代均涌现出贡献卓越、令人敬仰的法律学者，比如共和国晚期的塞克图斯·埃利乌斯（Sextus Aelius） 、马尔库斯·博齐乌斯·加图（Marcus Porcius Cato）、普布利乌斯·穆齐·斯凯沃拉（Publi-us Mucius Scaevola）、昆图斯·穆齐·斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola）和塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯（Servius Sulpicius Rufus），帝制早期（元首制）的卡皮托（Gaius AteiusCapito）、拉贝奥（Marcus Antistius Labeo）、萨宾（Masurius Sabinus）、尤里安（Salvius Julia-nus）、普罗库卢斯（Proculus）、盖尤斯（Gaius）、乌尔比安（Gnaeus Domitius Annius Ulpia-nus）、帕比尼安（Aemilius Papinianus）、保罗（Julius Paulus）、莫德斯汀（Herennius Modesti-nus，一译“莫德斯蒂努斯”）等等，[23]他们共同成就了罗马法及罗马法学的辉煌历史。
　　（三）早期罗马法学家们的工作性质和学问特性
　　罗马法和罗马法学的发展得益于罗马法学家们的活动，得益于他们在法律实践中的创造性工作。我们要想了解罗马法制度和学术，首先应当了解罗马法学家们的工作性质，因为这是我们破解其制度和学术形成原因的基本路径。
　　在这里，可能首先需要讨论两个问题：（1）古典的罗马法学是不是自始就是一个系统的、自治的法律科学（legal science） ? （2）罗马法学家是不是在很早的时候（比如在共和国时代）就是所谓的“职业法学家”或者试图将罗马法建构成为一个科学体系的法律科学家（legal scientists）？如果不从历史的角度考察罗马法和罗马法学的发展，我们很容易对这两个问题作出简单肯定的回答。其实，后世的法学家、尤其是19世纪以降的法学家如此对待上述问题的人不在少数，比如在德国，就有人曾从德语的“法教义学”（ Rechtsdogma-tik）或“法律科学”（ Rechtswissenschaft）的角度来看罗马法学，把罗马法学想象成为“从其历史语境中抽象出来的自治的‘科学”’，它发展出一个“融贯的私法体系”；相应地，他们根据19世纪德国的“职业法学家”（Fachjurist，该词在历史法学派的框架内使用，指以法学为业的法律专家阶层）概念也把古罗马法学家误解为仅仅从事法学研究的理论家，把罗马的jurisprudens,jurisperitus,jurisconsultus等概念看作是德语Fachjurist之同义词。[24]
　　要澄清上述问题，我们似应了解当时的罗马法学家们工作或活动（包括其学术工作）的性质。至少从共和国时代起，罗马法学家们（特别是晚出的世俗法学家）的活动可以分为三个方面，即：法律解答（respondere，即口头解答民众向他们咨询的法律问题），撰拟契据（cavere，即为当事人拟订书面契约、遗嘱等）和协助诉讼（agere，即协助当事人进行诉讼）。[25]其中，在法庭上就案件和法律争讼提供法律咨询和解答是法学家们的主要活动。在共和国晚期和帝制早期（元首制期）阶段，罗马公民一旦遇到法律问题，他们每每求助于法学家，要求法学家们提供咨询意见，这成为通行的习惯和自然倾向。[26]
　　从公元前2世纪到公元3世纪，罗马法学家除了为罗马公民个人提供法律帮助外，他们中的许多人还曾担任过罗马裁判官（praetor）或裁判官的法律顾问。在这个过程中，法学家们实际上通过他们的法律知识或学术参与了罗马法的创制过程。这主要是通过两条途径实现的：第一条途径是通过司法解释扩大已经存在于法律（leges）、裁判官告示（edic-ta）、元老院决议（senatus consulta）和谕令（constitutiones，一译“敕令”）中的规范的使用范围，从而使这些规范总是能适用于新的情况和新的问题。第二条途径是将罗马法制中存在的、却没有文字记载的法律思想或法律意识制定成规范并适用于具体的案例。[27]正是因为罗马法学家工作的独特性和重要性，当然也是为了消除法学家解答之间的意见纷争，提高法的权威，第一位古罗马帝国皇帝奥古斯都（Caesar Augustus，公元前63-公元14）规定，法学家根据他的批准可以进行解答；从那时候起，法学家们开始把解答权作为一种恩惠进行申请。[28]通过这种方式，法学家享有“经君主批准的解答权”（ius respondendi exauctoritate principis），[29]其能够在皇帝的公共权威下进行解答。有解答权的法学家之解答（responsa prudentium）被看作是“获准发表具有法律效力的意见的人的判断和看法”（sententiae et opiniones eorum quibus permissum est iura condere），对法官具有约束力。[30]至公元426年，东罗马的狄奥多西二世（Theodosius II，全名Flavius Theodosius Junior Au-gustus, 401-450）和西罗马的瓦伦提尼安三世（Valentinianus III，全名Flavius PlacidiusValentinianus Augustus, 419 -455）共同颁布《致罗马元老院》之谕令（ad senatum urbis Ro-mae），即后世所称的《引证法》（ Lex citationum，一译“援引法”），规定：盖尤斯以及塞维鲁时代的帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯汀这五位法学家对法律问题的解答和著作，具有法律效力。五位法学家对同一问题意见不一致时，采其多数主张；意见均衡时，则以帕比尼安的著作为准；若帕比尼安的著作没有涉及争论的问题，可选择五位法学家中较为公正的意见。[31]《引证法》的颁布，肯定了五大法学家的地位，正式确认他们的法律解答和著作成为罗马法的渊源之一。通过上述方式，罗马法既保持了对罗马社会发展的适应性，又保持在帝国范围内适用的统一性和稳定性。故此，在谈法学家的沿革时，彭波尼曾指出：“如果没有日益完善法的法学家，法就不会稳定存在。”[32]
　　上已述及，在历史上，由罗马法学家创制的法属于“市民法”的范畴。这些由法学家创制的市民法并不是一开始就由像近现代西方法教义学那样精致的理论体系指导下完成的，毋宁说相反，早期的市民法是决疑术式的、个案取向的（case-oriented）。不仅法律如此，甚至立法本身也是如此。比如，乔治·姆索拉基斯就认为，《十二表法》是高度决疑术式的、个案取向[与一般化（概括）的、原理取向相对]的一件立法。它反映了原始农业社会的生活，尽管在某些方面已很详细，但远非完善。相反，它重述和说明了特别反复出现的、重要的或争议性的法律问题。《十二表法》的表述常常是晦涩难解的，在语法上是模糊的，包含在各个条款中的实际法律原则并不像设想的那么明确。[33]有鉴于此，法学家们在针对个案提出解答或咨询意见时，通常不是将成文规范直接适用于具体案件，而是根据某-一具体案例和它所提供的各种线索和可能的解决办法找寻可以适用于该案件的法律规定。这一“适宜的法律规范”的探求是以辩论的方式进行的。[34]
　　历史上的罗马法学家曾经编纂过《学说汇纂》（Digesta）和其他法学著作，这些著作曾经收录了以往的法学家在处理个案法源问题上的若干意见。从这些意见，我们可以进一步了解罗马法学家们（特别是在“法的寻找”中）的工作和思考方式。比如，尤里安（Salvi-us Julianus，约110-170）在其所著《学说汇纂》（第94卷）中说：“在不适用成文法的情况下，应该遵守由习俗和惯例确定的规范；如果对某事缺少习惯的规范，就（应该遵守）与它临近或合理产生的做法；如果确实连这个也无法发掘，那就应该遵守罗马城所适用的法。”[35]保罗（Julius Paulus,？-约222）在《问题集》第1卷（Libri I Quaestionum）中指出：“如果对于一项法律的解释进行调查，首先应该考虑以前在同种情况下城邦适用的那个法：实际上习惯是法的很好的解释者。”[36]卡里斯特拉图（Callistratus，活动期在198-211年）在其《问题集》第1卷（Libri I Quaestionum）同样指出：“对于自于法律的（模糊）规定，习惯和长期以类似的方式作出的判决应该具有法律的效力。” [37]在所引证的上述文献中，我们看到，罗马法学家们所面对的工作是法律实践本身的问题，即，在个案中如何论证裁决的正当性，在这个过程中最重要的任务是寻找和确定个案的“裁判规范”，即古典时代的法学家们所称的“规则”（regula）。[38]在罗马法学的前古典时代和古典时代，“规则”（regula）这一拉丁文法律术语的含义与现代法律规则的概念有所不同，它的内容包括一个案件（案由）和适用于这一案件的法律。也就是说，案件（案由）和适用于该案的法律两者一同构成所谓的“规则”。[39]
　　至少在共和国晚期，随着对具体的个案的解释例的积累，罗马的法学家们受古希腊辩证法的影响，致力于从他们所达成的个案裁判中抽象出一般的法理，形成规则。[40]由于这些规则并非是实在法所规定的，而是由法学家们在个案解释基础上抽象出来的法理构成的，故而也可以将它们称为“原理”，相应地，他们所确立的法学传统就被称为“规则（原理）法学”（ Regularjurisprudenz，英文译作regular jurisprudence）。[41]据德国美因兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格（Theodor Viehweg, 1907-1988）考证，[42]经常被援引的“加图规则”（Regula Catoniana）就来源于此种法学传统。[43]也有人说，“加图规则（裁决）”可以被看作是罗马时代之“规则”的原型。[44]
　　不过，在“规则（原理）法学”形成之前，法学家们的思考方式是个案推理式的，他们所运用的方法是决疑术方法。而且，“规则（原理）法学”本身也是建立在这种决疑术方法基础之上的。也就是说，早期的罗马法学家们面对待决的案件，特别是针对案件中的疑难法律问题，首先运用的是一套决疑术方法，而不是后来才形成的抽象的理论-形式逻辑的方法。因为疑难案件的解决更要求法学家们的实践智慧（Phronesis），而非纯粹的理论知识（episteme，科学），更何况，在早期的罗马社会和法律制度中，并没有多少纯粹的理论知识可供法学家在解答法律疑难时直接予以运用。在此情形下，作出“公平的”裁决就需要依靠裁决者或法学家的司法鉴别力（judicial discrimination），对个案争议事实之精致平衡进行评价。说到底，法学家们所能做的就是运用他们的自由裁量（discretion），而不是一般的法律规则。事实上，在真正模棱两可的案件中，可以利用的“法律规则”并不是决定性的。[45]在这里，分析和区分所有与案件有关的情节则更加重要。
　　为了更清楚地说明上述一点，我们援引一个发生在公元前1世纪的一个真实的案件以及法学家阿尔芬·瓦罗（Alfenus Varus，或写作Alfeno Varo，乃共和国晚期著名法学家塞尔维尤斯·苏尔比丘斯·鲁福斯的学生）对该案的解答意见。案情是这样的：
　　两辆满载货物的骡车一前一后地正在向刚比托里山坡上行驶准备去罗马城。为了减轻骡子的负担，两名车夫在第一辆车后推车。推着推着，驾第一辆车的骡子失蹄下滑，两名车夫没能阻止车辆下滑便放开骡子躲在了一边。于是第一辆车继续下滑并撞到了第二辆车上。第二辆车也开始下滑并碾死了一名过路的年轻奴隶。[46]
　　该案中死亡奴隶的主人向阿尔芬·瓦罗询问，在此种情况下该向何人提起诉讼，请求赔偿。瓦罗解答说，只有分析了所有与案件有关的情况后，才能找到可以适用于这一案件的法律规范。如果第一辆车的下滑是由于车夫故意离开车辆所致，那么就应当向车夫提起请求赔偿之诉。如果第一辆车的下滑是由于骡子受到突然惊吓造成的，车夫放开骡车是为了不被碾死，那么，诉讼应当向骡子的主人提起。如果车辆的下滑既不是车夫也不是骡子引起的，而是意外事故造成的，就不能对任何人提起赔偿之诉。但无论如何，本案不得向第二辆车的车夫或骡子的主人提起诉讼，因为他们并非故意要杀害那名年轻的奴隶，其造成的后果乃受第一辆车撞击所致。[47]瓦罗对这一案件的分析是决疑术式的，其运用了笔者在《决疑术：方法、渊源与盛衰》一文中[48]所谈到的“基于案例的推理”（Case -based reasoning），有明显的“案件分类学”（the taxonomy of cases）之方法特征。该案的法律解答表明：面对一个案件，只有在对案情进行分类学分析之后，才能够确定其具体的解决方案。这些解决方案可以成为日后其他类似案件判决参考的依据，即作为范例或先例存在。[49]而且，它们本身也可以上升为具有普遍适用意义的“规范”—罗马人所称的“规则”（regula）。其中的一项规则就可以表述为：“故意造成他人损害的，应承担赔偿责任。”[50]
　　我们还可以举出一例：一个人借了他人的一匹马，将马牵出了与他人约定的地方，或者牵到了比约定的更远的地方，被判处盗窃罪。当时的罗马法学家（昆图斯·穆齐·斯凯沃拉）通过审查类似判决和其他判决，得出了一个更加宽泛、同时也更加精确的表述（规则）：任何人以保管的目的接受某物、却使用之，或者以使用的目的接受，却以与接受时所达成的不同目的而使用之，则犯有盗窃罪。很明显，这个表述（规则）是对上面援引那个个案以及类似案件之判决理由的一种抽象，但它的适用范围不仅包括（上述个案中的）“租借”，而且也包括“寄存”；此外，它用更为抽象的属概念“物”代替了个案中的特定物“马”，这样就可以适用于更多的、更为广泛的类似案情。[51]我们从中可以看出，对于罗马法学家而言，单独一个案例不能作为创制某一“规则”（或基本原则）的依据。只有在一系列类似案例反复出现，且能够从中找出并确定它们所共同具有的要素之后，才能据此归纳总结出一条“规则”。[52]这样说来，罗马人的法律规则正是法学家们对特定类型案件判决中的一些共同要素的一种概括。[53]故此，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼在谈到罗马法学的真正魅力时指出：“正是这个时候，好像这个案例（任何案例）是整个（法律）科学的起始点，（法律）科学应当由这里被（开题）发现出来。”[54]
　　不过，另一方面，也应当看到，罗马法学家们只是偶尔会去设定似乎涵盖整个法律的宽泛原则，发展出一些适用于各种类型交易的共同规则（比如适用于买卖和租赁的共同规则），即使这些规则，也必须考虑它们得以归纳总结的案件之具体情境。[55]罗马法学家的这种做法实际上也是对在法律上运用纯理论定义和抽象规则的一种审慎态度。公元1世纪末罗马著名的法学家普里斯库斯·雅沃莱努斯（Priscus Javolenus，一译“雅沃伦”）[56]说：“市民法上的所有定义都是危险的，因为它们几乎总是能够被歪曲。”（D. 50,17, 202.）[57]20世纪国际著名的罗马法学史家弗里茨·舒尔兹（Fritz Schulz, 1879 -1957）在所著的《罗马法学史》一书中认为，雅沃莱努斯的这句话并非一种临时的说法，它表达了当时的罗马法学家们的普遍内心确信。[58]
　　根据上面的讨论，可以看出，早期的罗马法学家们的学术工作不是理论性的，而是实践性的，即针对案件中的法律问题提出（决疑术式的）解决方案。[59]罗马法学家首先是法律实务家（legal practitioner），表达法学家身份的jurisprudens、jurisperitus、jurisconsultus等等拉丁文都是一些形容词，说明某个人具有卓越的罗马法知识之资质，而非表达一个职业的名词。尽管法律学术与律师辩护分属不同的业务，但在罗马法学家那里并没有清晰、绝对的分离，他们同时兼做二者。法学家们主要关心的并不是怎么样把法律体系化或试图发展出一个融贯的私法体系，[60]而主要是像上面提到的阿尔芬·瓦罗那样来处理个案的疑难问题。正是在这个意义上，我们可以把早期的罗马法学家们的法律学术不那么严格地称为“法律决疑术”（ legal casuistry），也就是法的实践知识或实践智慧（jurispruden-tia）。[61]这种知识或智慧与后世愈来愈偏重理论旨趣的所谓“法律科学”或“法教义学”有一定的分别，当然也与其他学科的学问（比如哲学、伦理学、政治学等）有明显的不同。弗里茨·舒尔兹尽管在《罗马法学史》中承认罗马（帝制时代的）法学具有真正科学的特性，但同时也认为，这样的法学是操在罗马祭司、元老院成员、执政官和律师之手的，他们沉湎于实际的政治和法律，故而这些人的工作使法学与其他学问判然有别。[62]此种工作方式的特点在于：它允许法学家们不是把法律理解为其所仅仅接纳的东西，而是理解为他们不断负责共同构造的东西。法学家作为罗马社会精英的整个人格参与其间，如19世纪德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Ihering,1818-1892）所言，“他们的骄傲不纯粹是智识上的，而且也是道德性质的。”[63]故此，舒尔兹在自己著作的开篇就对其所研究的“罗马法学”（Roman legal science）作了非同寻常的宽泛理解。他把legal science和jurisprudence看作是同义词，它们包括法律领域中的各种职业（vocational）活动（法的制定、适用、阐释和传播等）形式。换言之，根据弗里茨·舒尔兹的理解，由上述职业所产生的专业知识连同指向获取此种知识的活动一起就被称为“（法律）科学”（science）；与此相应，所有致力于这些活动的人被舒尔兹统统称为“法学家”（jurist）。[64]
来源：中国民商法律网