《法律的权威》正如其副标题（Essays on Law and Morality）所言是一本关于法律与道德的论文集，本书探讨了以下四个方面的主题：（1）权威以及法律权威的性质；（2）法律体系的性质；（3）法律的内在价值；（4）法律的外在价值。围绕这四个主题的15篇论文除了是关于道德或关于法律或关于二者的结合之外在内容上甚少关联，“权威”的问题在篇幅上只是其中的一小部分。拉兹的著作以其主旨的多样性、洞察力的丰富以及分析上的细微精练而著称，因此《法律的权威》所探讨的众多主题不可能在本文中都有所涉及，结合拉兹在排他性法律实证主义（exclusive legal positivism）这一理论流派中所持有的一贯主张，本文集中关注拉兹在法律与道德关系上所持有的强硬立场即有效法律的鉴别标准完全排除道德论证，并对这一立场以及支撑这一立场的法律的权威论展开评论。
在本文的第一部分将结合拉兹其他的著作以及相关的研究文章总结、概括其关于法律实证主义强硬立场的理论基础，即来自权威论的渊源论；第二部分结合来自各方面的批评对这一强硬立场展开评论并进一步澄清与法律的道德限制相关的问题；第三部分在上述论述的基础上希望能够开放出一些有意义的理论问题，目的是批判性地重构思考问题的进路，以推进对法律与道德关系问题的研究。
一、渊源论：来自权威的论证
法律实证主义在概念上的基础来自于三个承诺（commitments）：社会事实论（the Social Fact Thesis）、惯习论（the Conventionality Thesis）和分离论（the Separability Thesis。）。分离论认为法律与道德之间没有必要的交叉，这暗含着不存在必然的法律有效性的道德标准，也使得是否存在可能的法律有效性的道德标准这一问题具有了开放性，哈特之后的法律实证主义虽然一致认同法律与道德之间“没有必然的联系”（Hart），但在“是否可能”的问题上出现了重大分歧，以H．L．A．Hart，Jules Coleman，W．J．Waluchow和Mathew Kramer为代表的包容性实证主义者（inclusive legal positivists）认为，法律有效性的标准包含道德，而以拉兹、Shapiro和Marmor为代表的排他性实证主义者认为法律的存在和法律的内容总是由渊源决定的。
在是否存在可能的法律有效性的道德标准这一问题上，拉兹坚持一种强硬主张，即法律有效性的鉴别标准完全排除道德论证，这就是拉兹的渊源论（the sources thesis）。渊源论是一种强社会论，拉兹把强社会论概括为，“一种法哲学理论只有当它对确定法律的内容以及决定其存在的检测完全依赖于人类行为的事实，这些事实能够以价值中立的术语加以描述，并且不求助于道德论证而能够被运用的时候，这种法哲学理论才是可接受的。”拉兹认为，如果一个法律的内容及其存在无需诉诸道德论证就能够被确认，那么这个法律就拥有渊源。一个法律的诸多渊源从来都不独自是一个单一行为（如立法），而是多种社会事实的总和。渊源论表明，所有的法律都具有渊源，不具有渊源的任何东西都不是法律，关于相关社会状况的价值中立的事实对于确定法律的存在与内容既是必要的，又是充分的，这些社会事实包括立法机关和法官们的诸多行为、这些行为中所使用的语言以及由这些行为所表达的目的。法律的社会基础以及法律体系确认和存在的检验要素有三个，即功效、制度特性和渊源，前二者的结合是一种弱的社会论，虽然正确，却无法充分标识法律实证主义，因为这种观点有可能会主张“通过道德论证来检测法律具有概念上的必要性，并且在实证主义与自然法的对立历史中明显站在自然法一边”。因此，坚持渊源论就是坚持一种彻底的法律实证主义立场，法律效力的最终根据在于渊源。
在排他性法律实证主义的理论脉络中，对渊源论的辩护来自于两个方面的论据，第一个论据是法律的惯习上的基础，第二个论据来自拉兹的权威理论。由于本文论旨及篇幅所限，下文只陈述法律的权威论。
拉兹运用分析的方法对关于权威的既有研究进行了批驳，对“权威”这个概念做出了一系列重要而有用的区分，如理论权威与实践权威、合法权威与有效权威、成为一个权威与拥有一个权威、实施某个行为的权威与对人的权威、有意识的权威行使与无意识的权威行使等等，细化并推进了对权威的研究。在批驳和继承以往权威论的基础上，拉兹提出了自己的权威理论，即以“理由（reason）”为基础的权威论。拉兹认为，我们应当从根本上视权威为某类权力，权力是改变保护性理由（protected reason）的能力，因此权威也就是改变行为理由的能力。权威以及规范性权力在某种意义可以被看成是命令，命令和要求是不同的，在拉兹看来，命令而不是要求是保护性理由，它必须至少排除接收者目前的意愿因素，一个事实是，命令比要求更为专横，发出要求只不过是试图在权衡的各种理由中添加一个理由。但是，发布命令者要用自己的权威取代了接受者对于权衡的判断。
在拉兹看来，上述关于权威的抽象分析同样适用于法律，权威的概念与法律的概念紧密联系在一起，法律主张合法性权威是它的一个本质特征。拉兹在得出这个结论之前做了两点澄清，一是如果法律拥有事实的或有效的权威，那么它也拥有合法性权威，对有效权威的解释以合法性权威为前设，因为“一个人仅当人们（他对人们是拥有权威的）把他看成一个合法性权威时，他才拥有有效的或事实的权威”；二是权威是在权威者及其权威辞令的背景中展开分析的，“如果法律的存在是实施行为和排除相冲突因素的一个理由，那么法律是有权威的。这里的‘理由’意指一个有效的或证明为正当的理由，因为这一理由是因此而被界定的法律的合法性权威。”合法性权威是法律的一个本质特征，原因在于法律自身可以提供一个决定性的理由，这一理由是排他性的，排他性源于法律这一主张的自身的性质，即合法性规则的存在，法律规则在当事者的权衡中起着决定性的作用，即使在其他理由不存在的情况下法律也要被遵守，因为法律本身就是这样一个理由。由此可见，“法律对合法性权威的主张不仅要求法律规则是行为理由，它还要求法律规则是否定不服从理由的排他性理由。”法律的权威问题是本书的一个核心问题，拉兹把它放在了一个更广泛的问题域中来证立（justify）它，然而这些证立本身没有涉及到权威以及法律权威性质的标准问题，这一点也受到了一些评论者的批评。对此一问题，在后来的研究中，拉兹发展出一个种关于权威的观念，即服务性观念（service conception）。根据这种服务性观念，权威的角色和首要功能是服务被统治者，它是一个基于公断者模式的观念，拉兹认为，公断性的权威是在人们与适用于他们的正当理由之间起媒介作用，因此权威判断并宣称人们根据正当理由应当去做什么。权威起到了一种媒介作用，为主体提供了行为理由，他们按照这些理由去做比按照他们自己的判断去行为会使其境况更好。
权威论怎样支持了其渊源论？拉兹的理论逻辑是，法律要成为一个权威它必须主张权威，而能够主张权威的任何事物必须能够取代其他从属于权威的理由，因此权威性理由是排他性理由（exclusionary reasons）。既然法律要求主张权威，它必须要提供排他性理由。当法律吸收道德的时候，法律就不能为行为提供排他性理由，因为法律没有取代运用于行为人的第一顺序的道德理由（the first－ordermoral reasons），于是，如果法律吸收道德就不能主张权威，法律吸收道德是一个不可能的情形。关于权威论对渊源论的支撑关系，Marmor从权威的特征出发作了比较清晰的分析。对于主张合法性权威的事物来说必须具备两个特征，一是自足性，即与其他的理由相分离。对于这些事物来说，其指示能被完全认同为权威的指示，没有必要依赖权威指示要替代的那些相同的理由。如果不依赖权威意欲依赖的那些相同理由就不能完全认同权威的指示，那么，权威就不能履行其基本的媒介功能。权威的第二个特征是支配性，即权威对主体行为的支配作用。对要主张合法性权威的事物来说，支配性体现为，权威要有能力形成关于主体应该如何行为的观点，用来区别于主体自己的关于他们行动理由的推理。“现在，不难看出这个法律权威的观念支持了渊源论，因为这一观念要求法律作为一种权威的解决方式能按照其自己的措辞被认同，也就是说，不依赖那些法律置身的相同因素。因此，一个规范只有当其效力不是来源于它所置身的道德的或其他的评价性因素，它才是在法律上有效的（也就是有权威的）。”
二、批评与辩证；法律实证主义强立场的进一步澄清
以权威论为支持的法律实证主义的强立场受到了来自包容性实证主义者尤其是Coleman，Waluchow等学者的批评，在对Coleman等就权威论的批评作进一步阐述之前先简介包容性实证主义者的基本主张。包容性的法律实证主义者认为，“道德因素仅仅在某些情形中影响法律效力，亦即，那种情报得自于在一个特定的法律体系中偶然占优的承认规则。换句话说，法律之效力与道德的相关性在任何法律体系中都是由社会的承认规则的不确定内容所决定的。”由此可见，包容性实证主义持有的是一种关于实证主义的弱立场，一方面坚持惯习论，认为法律是建立在社会惯习的基础上；另一方面同意德沃金反对渊源论的诸多观点，道德原则以其合理性在某些情况下也会成为法律规则。为什么依据道德原则的正确性，法哲学家们就热衷于认为道德原则可以成为法律规则呢？在Marmor看来有两个原因，一是法官这样认为；二是法律自身好像规定了道德，尤其体现在宪法性规范中，比如美国宪法修正案中关于禁止酷刑的规定。道德是怎样进入法律的呢？在包容性实证主义看来，道德以两种方式影响法律的内容，可以概括为“附条件效力”和“内容效力”。前者是指法律通常对规则的法律效力施加特定的道德限制或政治限制，如平等或公平以及诸如此类的价值。“内容效力”指的是，在某些规定中，法律被假定为只是道德、正义或其他相关价值规定的东西。比如，法律可能会做出这样一个规定，在某种法定情形下，一方应向另一方支付正义的补偿，此处“正义的”之内容是根据道德因素来确定的，与法律无关。
Coleman，Waluchow等包容性法律实证主义者提出了三个理由来反对法律权威论。第一，权威的理论基础并不牢靠，为了确定权威所做的规定，一个权威的主体可能要依赖道德推理。例如，一个作为所有其他规则之效力的一般公平条件的规则，能要求权威主体依赖道德因素去决定法律是什么，因为这类公平条件的规则是不确定的，只能根据道德因素来确定。退一步说，包容性实证主义也有可能将道德因素限制在对法律效力的否定方面，“尽管道德因素不能单独确定一个规范的法律效力，然而它们能确定，当一个规范超越了一个道德界限，这个规范在法律上是无效的。”第二，权威是认识的，而不涉及到效力问题。Coleman认为承认规则的哲学意义不是认识论的而是一个效力问题，但是从权威而来的论据“实质上施加了认识的限制。这个论据与下述方法有关，即人们用这些方法能理解‘法律是什么’以及‘法律要求他们什么’。来自权威的论据不是关于‘什么能被看作法律’”。因此Coleman认为拉兹的分析是离题的，他只关心认识的问题而不会对规范的法律效力施加一个概念分析的限制。第三，拉兹理论的核心是，权威性命令为行为提供了排他性理由，如果权威性命令不是排他性理由，那么法律在本质上是权威性的这一事实就不能说明，我们不必依赖那些法律也建立其上的相同因素就一定能确定法律。
在Marmor看来，上述三个反对理由都不能成立。首先，法律权威能够被限制而且实际上也在被限制，这些限制可能包含道德限制，但是法律只能源于权威性的渊源，“道德或其他任何种类的限制其本身不能确定法律；它们只能规定法律被改变的方法。因此，即使一些决定了关于权威的法律权力的限制在性质上是评价性的或道德性的这一看法是正确的，它也没有削弱渊源论，因为这一看法并不意味着一个规范仅仅凭借其道德内容就能成为一个法律规范。”另外，Coleman将道德因素的作用限制在对法律效力的否定方面也是不能成立的，因为这里包含着一个初步效力的概念，即只有当我们认为恰当的规范至少是初步有效的时候，基于道德的根据对法律的否定才有意义。如果是这样，大多数法律规范只有初步的效力，这一方面会使法律的效力更不确定，另一方面也违背了法律的权威本性，法律效力不是一个初步的建构，法律权威具有决定性意义。其次，来自权威的论据也具有概念性的结论，这基本上是从法律的权威性本性中得出的。认识的限制也是很重要的，“权威性命令必须是这样的：人们无需依赖权威性命令也建立其上的那些相同的理由，就能确定这一命令。这一事实并不意味着，来自权威的论据的结论是认识的。这一结论是一个概念性的结论。它对于能作为权威性规定的种类的事物强加了一个概念的限制。”最后，德沃金与Waluchow的批评也错失了目标，拉兹所关注的是合法性的实践权威，权威的发布必须具有实践的意义，实践权威的基本原理必须考虑权威为行动确立部分内容独立的理由的一些方式，行为人不考虑命令的特殊价值即认可权威性命令。“诚然，拉兹相信，对权威的这一特征的最好解释是由他关于排他性理由的说明提供的。但是，即使他关于这一解释的个别方面是错误的，结论仍然不变，也就是说，权威性命令必须被完全承认，而不必依赖附属的理由，因为这个结论是从如下事实中得出的，即权威性命令必须被用来说明对行为来说部分内容独立的理由。”
在上述辩证的基础上，Marmor进一步澄清和阐述了法律实证主义内部以及法律实证主义与德沃金之间所争论的一个核心问题，即如何看待法律实践中所盛行的对法律效力的道德和政治限制。在拉兹看来，规定道德和政治限制的法律规则实际上是作为授权规则发挥作用的，也就是授予法官限制和指导性的立法权。“体现在这些授权规则中的道德规则的主要功能是，或者限制法官在其立法功能中应该考虑的目的的种类，或者限制当法官在证明立法功能正当的过程中应该依据的理由的种类，或者，通常二者兼而有之。”这些指导性或限制性的授权规则，拉兹称之为“被指引的权力”。一方面这个权力会被法律上所规定的理由限制，另一方面这个权力是不能被随意放弃的。在拉兹看来，授权规则的实质是改变法律，即创制了至今都不是法律组成部分的新的权利和义务。
三、法律道德论的重新审视：告别排他/包容之争
法律与道德的关系问题是法理学的一个经典问题，拉兹的以权威论为支撑的渊源论以及其他与之争论的法律实证主义者和自然法论者所提出的一系列观点继续推进和深化了对这一经典问题的研究。拉兹的权威论开启了重新看待法律与道德关系问题的一个新视角，这本身就是一个重大的理论贡献。从排他/包容双方的争论以及拉兹的理论自身来看仍有一系列问题需要澄清和解决，比如，权威性命令为行为提供了部分内容独立的理由，一如Marmor所指出的，这一理由的内容独立性是否能被最好地解释为一种排他性理由与另外一个问题有关——权威性指示产生什么种类的义务？这就涉及到义务的性质问题，也是法哲学领域中长期争论不休的一个问题。而其中，最根本的问题还是在于进一步澄清和阐述道德在法律中的位置、法律的道德价值以及法律中道德用语的含义，这也涉及到法律实证主义的道德论和语义论。在这个问题上，Danny Priel的观点也许对于我们认识和评价拉兹的强立场以及整个法律实证主义在法律与道德关系问题上的看法都有所帮助。
从上文对拉兹的权威论以及包容性实证主义的观点所做的论述来看，在法律与道德的关系上它们共同分享一个前提，即无论是强社会论还是吸收论都认为法律中所包含的诸如“正义”、“公平”、“平等”等等道德性词汇都指向了作为道德概念的正义、公平和平等。根据Danny Priel的观点，上述的共有假定是错误的，法律中的道德性词汇是作为法律概念来使用的，这与在道德中使用的同样词汇在意思上从来都是不同的，在逻辑上独立于道德中的同样词汇。基于以上判断，Danny Priel认为，法律吸收道德的可能性这个问题本身就是错误的。他批判性地重构了一条思考的进路，认为他的上述看法能够告别排他/包容之争，超越了上述争论的参与者的思考视角所得出的一系列结论。于是法律吸收道德的可能性问题能够被避免，并且排他性与包容性实证主义者之间的争论也能够被消除。Danny Priel的观点为我们重新审视法律与道德的关系以及排他/包容之争提供了一个新的视角，而对这些复杂问题的深入探讨还需要我们付出更多的努力，以推进对法律与道德关系问题的研究，甚至超越排他/包容之争。
【作者介绍】吉林大学理论法学研究中心教师、2003级博士研究生。
注释与参考文献
J．Raz，The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford University Press，1979．本书的中译本参见（英国）拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社，2005年版。对《法律的权威》的评论可以参考以下书评文章：Thomas Morawetz，Book Reviews（The Authority of Law：Essays on Law and Morality），Ethics，Vol．91，No．3，Special Issue：Symposium on the Theory and Practice of Representation．（Apr.，1981），pp.516-519．David Lyons，Book Reviews (The Authority of Law：Essays on Law and Morality），The Philosophica Review，Vol.91，No. 3.（Jul.，1982），pp.461-465.J.W.Harris，Book Reviews(The Authority of Law：Essays on Law and Morality），The Modern Law Review，Vol．44，No．4．（Jul，1981），pp．482－484．Roger A．Shiner，Book Reviews（The Authority of Law：Essays on Law and Morality），The University of Toronto Law Journal，Vol. 33，No. 4. (Autumn，1983），pp．460－485．L．C．Ten，Book Reviews（The Authority of Law：Essays on Law and Morality），Mind，New Series，Vol． 90．No.359．(Jul.，1981），pp. 441－443. Alan R. White，Book Reviews（The Authority of Law：Essays on Law and Morality）．The Philosophical Quarterly，Vol．30，No．120．（Jul.，1980），pp．278-279. Ruth Gavison，Natural Law，Positivism，and the Limits of Jurisprudence；A Mthern Round，The Yale Law Journal．Vol．91，No．6．（May，1982），pp．1250－1285．
对第一个论据的详细论证参见Andrei Marmor，Legal Conventionalism，Legal Theory，4（1998），P．509关于这两个论据的比较详细的介绍，参见Andrei Marmor，Exlusive Legal Positivism，in Jules Coleman，Scott Shapiro（ed），The Oxford Handbook of Jurisprudence and philsophy of law，Oxford University Press，2002．
这些广泛的问题域包括：有义务服从法律的权威吗？法律权威的合法性以法律上对一个抵抗权的承认为条件吗？在该书的第五部分，拉兹作了具体的分析，由于篇幅和本文的主旨所限，在此本文不予详细讨论，只作简要交待，具体参见J.Raz，The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford University Press，1979，PP.233－289.排他性理由在拉兹看来是一个更强的理由，法律对良心自由和良心抵抗等非法律因素的承认是有限的，受到法律的严格控制，“非法律理由并不能证明背离一个法律要求的正当世，除非这些证明得到了特定法律学说的承认”，参见J．Raz，The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford University Press，1979，P.30.
如Morawetz认为，拉兹通过对一个排他性理由的诉求来证明行为的正当世，但是，怎样实现一个人从排除其他相关理由去行为到“他这样做是正当的”这样一个转换并不是清楚的。什么能被作为相关的正当性理由？同样地，拉兹主张，关于设置规范作为排他性理由的权威的被承认的主张使得它成为合法世权威。固然，这使得它成为一个权威，但是根据什么其他的特征它是合法性权威？参见Thomas Morawetz，Book Reviews（The Authority of Law：Essays on Law and Morality），Ethics，Vol．91，No．3，Special Issue: Symposium on the Theory and Practice of Representation．（Apr.，1981），PP518-519．
更详细的论证参见J．Raz，Authority，Law，and Morality，in J. Raz，Ethics in the Public Domain，Oxford University Press，1994，ch．10.，PP210-237.
关于权威论与渊源论的关系，在《法律的权威》中拉兹并没有作出明确的交待，对这一理论逻辑的梳理可参考下列文献，Andrei Marmor，Exclusive Legal Positivism，in Jules Coleman，Scott Shapiro（ed），The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxford University Press，2002，PP．108－109．Danny Priel，Farewell to the Exclusive-Inclusive Debate，Oxford Journal of Legal Studies，Vol. 25，No.4（2005），PP．677－678．Yasutomo Morigiwa，Authority，Rationality，and Law：Joseph Raz and the Practice of Law，62 S. Cal. L. Rev.，PP. 900-901.
这三个方面的反对理由具体参见Andrei Marmor，Exclusive Legal Positivism，in Jules Coleman，Scott Shapiro(ed)，The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxford University Press，2002，pp.116-123.
关于第三条理由的具体论述参见R．M．Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，P．429 W.J. Waluchow，Inclusive Legal Positivism，Oxford University Press，1994，P. 136.
Thomas Morawetz，Book Reviews（The Authority of Law：Essays on Law and Morality），Ethics，Vol．91，No．3，Special Issue：Symposium on the Theory and Practice of Representation. (Apr.，1981)，p. 516，517
Michael. S. Moore，Authority，Law，and Razian Reasons，62 S. Cal. L. Rev. P. 829.
Kenneth Einar Himma，Inclusive Legal Positivism，The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law，Edited by Jules Coleman，Scott Shapiro，Oxford University Press．2002，P. 125.
J．Raz，The Authority of Law；Essays on Law and Morality，Oxford University Press，1979，P39，pp47-48，p47．
Danny Priel，Farewell to the Exclusive-Inclusive Debate，Oxford Journal of Legal Studies，Vol. 25，No. 4(2005)，P. 677，PP675-696．
Andrei Marmor，Exclusive Legal Positivism，in Jules Coleman，Scott Shapiro(ed)，The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxford University Press，2002，P.109，P105，P118，P118，P120，PP120-121，P121.
J．Coleman，Second Thoughts and Other First Impressions，in B．Bix（ed），Analyzing Law；New Essays in Legal Theory，Oxford University Press，1998，P.257.
来源：中国法理网
