法律种类时期别

国家法律

民间活生生法律

两种法律的关系

—1624

原住民法律

人民间活生生法律

荷据时期1624-1661

荷兰殖民法

原住民法律汉人民间活生生法律

合作？对抗？

明郑时期1661-1683

明律

原住民法律汉人民间活生生法律

合作（除原住民法律文化外，国法与汉人民间法律一致性高）

清廷时期1683-1895

清律

原住民法律汉人民间活生生法律

合作（除原住民法律文化外，国法与汉人民间法律一致性高）

日据时期1895-1945

日本殖民法

原住民法律汉人民间活生生法律

合作而又各行其是（国法与民间法律异质性高）

光复以来1945—

中华民国法律

原住民法律汉人民间活生生法律

合作而又各行其是（农业社会）对抗而又各行其是（新兴工业社会）

　　注：此虚线表示清律1902～1911年继受西法，而为后来的北洋收府、国民政府所继续，1945年光复，1949年播迁来台，大量地在台施行继受来的法律。

　　站在社会学的立场，我们可以把法律的继受定义为：“一个特定的法律文化，有意识地或无意识地，继承接受了其它的法律文化的过程”。因此，对别人的法律的继承接受，并不是一次性的立法行动，而是一个长期的社会变迁的过程，究竟原本属于其它法律文化里面的法律概念，如何被吸纳在本身的社会文化里，是一个高度复杂性的问题。近代非西方国家，之所以会继受西方法律，其实是有“师夷之技以制夷”的背景，它是有意识的、自愿的、而且双向的特征，为了对抗西方的船坚炮利与典章制度，跟其它非西方国家一样，日本与中国也先后继受了欧洲大陆法系的法律体系，而且又先后将它运用在对台湾的统治之上，所以我们就有必要来探讨这种西方法律能否落实在台湾社会的问题。日本、中国的继受欧洲法律，其实最主要是因为想要迎头赶上西方现代国家，而且为了自立自强，所以在日本明治维新之后，先是继受法国法律，普法战争德国胜利后，就改成继受德国的法律，日本变法维新的成功，就影响到中国，使得中国模仿日本，也同样继受德国的法律。换句话说，日据时期与国民政府时期，虽然实施的一个是日本殖民法制，另外一个是中华民国法律制度，但它们的背后其实都有欧陆（继受罗马法）的德国法律的特色（林端，2002：322）。由于荷据时期对台湾法律文化的影响相对有限，在日本殖民台湾的时期里，继受来的西方法律制度、法学教育、司法制度等等，第一次以非常有系统的方式进入台湾社会，从此对台湾法律文化（尤其是国家法律的层次）产生相当具体的影响（王泰升，2001）。

　　如表二显示的，在明郑与清廷统治台湾的时代，中国传统家法、族规、行规、乡约、地方风俗习惯等，扮演比国家法律法更为积极重要的角色，它们是整体社会国家秩序的基础，儒家修齐治平的理想，就从这些小传统做起，然后推展到整个国家社会的大传统上，因此，无论在法律的程序或实质层面上，无论国家法律或民间活生生的法律，都深受儒家伦理的强烈影响。儒家伦理影响下的礼仪法度与风俗习惯，其实就是所谓的活生生的法律，也就是耶利纳克（Georg Jellinek，1851-1911）所谓的“实然所具有的规范力”（normative Kraft des Faktischen）。它又是国家法律的基础，“法出于礼”，礼与法关系密切无比，在大传统上，体现为礼书、法典并行不悖；在小传统上，则体现为家法、族规、乡约、风俗习惯等民间活生生的法律，与国家法律同等重要，甚至前者的实际功能超越后者。在这种情形下，《周易》的“讼则终凶”，还有孔子的“必也使无讼乎”的想法深入民间，由无讼的理想到息讼的作法，最后甚至演变成“反诉讼”。民间乡土社会是一个“反诉讼”的社会，因为一切以和为贵，即使是表面的和谐，也胜过公开实际存在的冲突，于是在家族、乡党、邻里等这些面对面团体里，个人被紧紧的束缚着，而且得到官府的支持，法律争执一步步先在这些团体里消融解决掉，非至绝路，绝不告官兴讼。因为人们所要追求的目标，并不是绝对的是非分明，而是社会关系的和谐，兴讼会破坏关系，妥协才是维系关系的重要手段。在这种情形下，调解制度（古称“调处”）才会成为乡土社会里反诉讼的一个主要出路。因此，明清时代的台湾的汉人社会，这种中国固有的法律文化（礼先法后、德主刑辅、视诉讼如蛇蝎，重调解轻判决、义务本位重于权利本位等等）是有可能在台湾被保存下来的（林端，2002：308-318）。这也可以在台大保存的清代台湾淡水厅、新竹厅的司法诉讼档案（《淡新档案》）里，官府与民众重视“调处”的情形，找到一些佐证（林峻立，1997）。

　　即使在日本殖民统治台湾的五十年，这种汉人固有的法律文化，仍有可能一定程度被保存下来，因为日本在明治维新之后，虽然继受了法国、德国的法律，但是他们的学者也指出，在日本国内，民间社会仍在固有的中华法系的传统的制约之下：“在国家法律层次上，可能现代法与旧有的法律有明显的差异，但是在活生生法律层次上，其连续性并没有被打破。”（Noda，1976：39）。换句话说，日本人重视关系的和谐，强调法庭外调解的重要性，使国家法律与民间的活生生的法律同时并存，在法律的实际运作上，传统与现代的并存，这是日本当代法律的特色（Chiba，1982：60-61）。以这样殖民母国的文化来统治台湾，很有可能会容忍汉人旧有的法律文化的存在，而让国家制定的殖民法律与汉人旧有的活生生法律，形成有机的共生关系。进一步推论来说，日本在台湾推行多次的“台湾旧惯调查”，它相当擅长利用台湾旧惯（民间活生生的法律）来帮助其殖民统治，究其原因，正是因为他们原来就拥有类似的受到儒家伦理影响下的固有法律文化，日、台同属中华法系的影响范围，这使他们入主台湾时，不必遭遇到其它殖民帝国常常碰到的巨大法律文化鸿沟的问题。

　　在我们的研究里发现（林端，2002：319-327），日本殖民台湾的政策，在儿玉总督与后藤民政长官连手制定出来的殖民政策，如生物学的政治、农业台湾、有限的土地改革、特别法制主义，适度尊重台湾社会传统与旧惯，这不但维持既有的小农经济，而且给了台湾固有的汉人法律文化继续发展的有利环境。刚性的现代化武力，与有效率的警察与各级行政官吏，保障了殖民法治推展到每一村落的可能性；而柔性地适度利用原有的传统法律文化，在同受儒家伦理制约的文化背景之下，日本人很容易地找到“以汉制汉、以台制台”的方法。只要民间的活生生法律，不对国法公然挑战，就会被日本人容忍地保存下去，在这种背景下，与旧惯最容易冲突的日本《民法》，在1923年实施于台湾，并没有引起两者直接的正面冲突，彼此相安无事，台湾民众也养成了一种特有的“守法习惯”。

　　但是我们要注意这种守法的习惯，不只是遵守殖民法律而已，而且遵守民间的活生生的法律（旧惯），人们会自行选用那一种途径来解决争端，而不触怒殖民当局及其官员。所以我们要特别注意的是，这种守法的习惯，并不意味着，“权利本位的法律观”取代了“义务本位的法律观”，而形成一种新的“法律意识”；相反的，这毋宁是用一种消极的守法态度，面对国家的殖民法律与民间的旧惯，在他们各自的领域里，加以奉行遵守，但却不积极追求对两者加以整合，袪除两者的矛盾，建立一个贯穿这二者的法律意识。因此，我们认为日本人虽然将继受欧陆的殖民法制在台湾实施了几十年，并未造成台湾居民法律观的彻底改变，原有汉人固有法律文化的影响力，仍然旺盛地在民间持续下来，并没有因异族入主台湾，而遭到摧毁的命运。

　　所以，在1945年台湾光复后，很长的一段时间里，虽然来自内地的（同样有继受欧陆法律背景的）中华民国法律取代了日本殖民法律，而且在整个行政、立法、司法等政府体系里，中国人取代了日本人，但是这种国家法律与民间活生生法律各有所司，而又相互合作的“守法习惯”是被保留下来的（如以表一来说明，法律行为的前七个阶段，主要由民间活生生法律所制约，八到十的阶段，则由国家的殖民法律发挥作用）。所以我们认为，一直到今天，有着近百年继受西方法律历史的台湾法律制度，介于权利本位的、个人本位的国家法律，与义务本位、关系本位的固有民间活生生法律之间，还是存在着明显的差距。甚至中华民国《民法》在某些方面比日本《民法》更西化、更具革命性的色彩。只不过在农业社会时，暂时维持着既合作又各行其事的样态。然而，一旦台湾社会迅速工业化之后，两者之间开始产生动态的既对抗又拉锯的状况。这两种法律观的对抗与冲突，在动态的社会变迁当中，其实不是一个异常的现象，相反的，反而可能是一种正常的现象，因为固有法与继受法之间冲突的化消，可能要经历数代，上百年的法律发展，才有可能某种程度减缓下来。在这种情形下，如果台湾民众对于继受来的法律与司法制度抱着疑虑的态度，甚至无法充份信赖它，也是有其固有法律文化的特殊背景的。再加上台湾光复以后，有一长段时间司法机构的实际运作（近年来，因为官方与民间并行推动的司法改革，而逐渐有所改善），除了会受到政治的干预之外，也往往因为贪污循私，以及司法黄牛的横行，使人们怀疑其公正性，导致台湾法治不张，司法公信力低落，种种不上轨道的现象，常常遭到人民的批判：人治重于法治、人情扭曲法律、私德心重于公德心、自力救济重于公权力的运用、对人不对事、灰色地带充斥，黑社会势力嚣张、司法黄牛横行等等。凡此种种，我们都可以利用“司法社会学”（sociology of justice）来加以研究。

　　三、 台湾社会司法公信力偏低的分析

　　如果我们按照三权分立的原则，把法律社会学相关的社会事实，也分成三大部份，那就会形成所谓跟法律行政相关的“行政社会学”，或许可以称为法律行政社会学，这可以研究“法务部”及各级检查机构，还有各级法院机构，都像个法律行政的单位，研究其内部的实际运作、公文往来、行政程序如何进行、法务行政跟一般行政有何异同。其次是所谓的“立法社会学”，我们可以研究台湾一个法律究竟是如何被草拟出来，它究竟是被行政单位草拟、立法委员草拟、还是民间的社会团体与压力团体草拟出来的？比方说，“妇女新知”等妇女团体对于《家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》等相关法律，究竟有多少实际的影响？在立法过程中，她们跟女性立委的互动为何？

　　再来便是所谓的“司法社会学”，司法机构是实际执法最直接相关的机构，他们是所谓的法律的提供者（law supporter），应用法律来排难解纷，判定是非对错，进而规范社会生活的机构。因此，司法机构是否拥有充份的正当性，是否公正客观，是否为人民所信赖，是否能发挥其有效性，直接关系到国家制定法能否被社会生活所吸纳接受，还有法治社会能否真正确立的问题。当司法机构的法官根据制定的法条，应用到每个具体个案判决的时候，他就跟涉案的当事人进行了法律上的互动，法官扮演法律提供者的角色，民众则扮演法律接受者（law comsumer）的角色，两者之间的互动是否良好，关系到法治社会能否真正落实。因此，有关司法机构的社会学经验研究，攸关法治社会的良窳，世界各国无不重视这方面的研究，在我国虽然还在起步当中，但是多年来也累积了一定的研究成果（林端，2000）。

　　到底台湾社会的民众相不相信司法？民众对于法官、检察官以及警察等司法相关人员，究竟观感如何？始终是一个我们相当关注的课题。“司法社会学” 的研究是“司法神话”的终结者，透过司法社会学的研究，我们不但会理解到司法诉讼的有限性，而且也会认识到它不一定是社会中排难解纷、冲突解决最好的，甚至是唯一的手段。相反的，在诸多冲突解决的策略当中，由私了到私下的调解，到调解会调解，再到仲裁、法院调解，最后到法官审判，往往法官的审判并不是最重要的手段。更何况审判与法院诉讼既费时又费钱，往往官司终了之时，也是社会关系决裂之日。相形之下，其所付出的社会成本相当昂贵。因此，到底台湾社会的民众愿不愿意上法庭诉讼，会不会透过法庭来解决纠纷与冲突，就充满了变量，尤其我们司法制度是由西方社会继受来的，它能否完全真正落实在台湾社会之上，一直到今天，始终还是一个值得长期关心的重要课题。

　　根据1991年“台湾地区社会意向调查”的研究成果（叶俊荣，1992：183-189；223-226），有关“民众的法律态度”部分，其中显示问到人们对于社会上哪一种人最信任时，负责司法审判的法官信赖度只有9.7％，对政府官员的信赖度只有4.4％，对律师的信赖度只有2.6％，远低于医师的18.2％与教授的15.4％，还有宗教界人士的13.9％。而在最不信任的人里面，对法官最不信任的有4.4％，对律师的最不信任则有 3.7％，远高于教授的1.6％与医师的1.0％。由这样简单的调查百分比来看，教授、医生与宗教人士远比法官与律师受到尊敬与信任，国家法律与司法机构这种正式的社会控制及其成员，不被民众所信任，相反的，在精神上、道德上或知识上居领导地位的教授、宗教人士与医师其所代表的是非正式的社会控制机制，反而受到人民较高的信任。在执法人员里面，问到到底信任那一种人，回答都不信任，占30.7％，不知道的占36％，两者相加正好是三分之二，而信任法官的有 14.2％，调查局人员7.6％，检察官6.9％，警察4.3％，由此可见人们对于司法机构的执法人员，信赖度都偏低。

　　在另外一篇研究里，根据1994年“台湾地区社会意向调查”的研究成果，民众在解决人际关系上面的法律纠纷时，到底是会透过法律这种正式的社会控制来排难解纷，还是透过非正式的社会控制，如自认倒霉，自行解决或透过他人调解的方式。这里提出来的都是一些如兄弟争产、互助会倒会、买到的瑕疵商品、车子互撞、配偶外遇、老板苛刻、老师体罚、餐厅吃坏肚子，面对这些事情大部份人是自己想办法解决，或自认倒霉，在这些跟法律相关的人际纠纷，人们倾向于用这种非正式的解决方式，连找人调解的比例也不是太高（关秉寅，1999）。

　　根据苏永钦（1998：16-25）在1985年与1995年两年的实证研究，1985年对法官有67.7％的正面印象，到1995年却只剩下 33.4％，对律师来说1985年也是57.3％，1995年则降为35％，而问到“如果涉及刑案，你是否会相信法院的裁判是公正的吗？”时，1985 年台北市相信的人有19.4％，台北县则为22.5％，1995年以全台湾为调查对象时，则降为7.2％。在问到“法律制度是否对富人与权贵较有利？” 时，1985年台北市相信的人有41％，台北县的有49％，十年后全台调查的结果，居然攀升到78％，可见民众对法院审判的公正性的确相当缺乏信心，法院如果一直给人是为金权而服务的印象，如何真正成为济弱扶倾的“人民的法院”呢？难怪历年来民间与官方的司法改革运动，“如何提升台湾司法公信力”一直是当务之急，法庭审判活动成为大家极力推动改革的对象（澄社/民间司改会，2000， 2000a，2000b）。

　　1998年，司法院为了推动司法改革，指定板桥地方法院进行司法满意度的调查。他们针对民事审判与刑事审判，分别以问卷访问民众（包括诉讼当事人、被告、代理人、辩护人以及到法院洽公或请求服务的民众等等），其结果对民事案件的满意度，有77.75%，对刑事案件则有66.94％，但在回收率上，民事占16.13％，刑事占13.82％（台湾板桥地方法院，1998）。这个官方进行的司法满意度的调查，显然与民间的调查有相当大的程度的落差，究其原因，除了有可能是司法改革的影响外，其细部的关键所在，有待我们进一步加以分析探讨。但在可预见的将来，朝野的司法改革运动，应该会对法庭活动的公正性与公开性产生一定的压力，但是否因此会促使台湾社会司法公信力的实际提升，仍在未定之天。

　　除了前述统计资料的分析之外，有关司法公信力不彰的问题，我们还可以从下面的实际案例中，看出一些端倪来。

　　挟持游览车案：现代包青天与现代七侠五义？

　　2001年6月端午节前后，在苗栗有一对朱姓夫妇，因为抗议司法与行政不公（儿子被人殴打致死，检警讯问的问题、土地水电纠纷、警察与地政人员行政处理问题），他们使用非常手段，挟持游览车司机与乘客，要求面见法务部陈定南部长，当面提出陈情，一时之间剑拔弩张，全国都陷在他们的震撼之下。

　　以法律社会学来看，此一事件所暴露出来的，是法律与司法的信任危机，国家法律的公信力，面对升斗小民的公开挑战，如果没有适当的处理与缓解，如此的法外“自力救济”的手段还可能层出不穷。

　　陈定南部长上任以来，打击犯罪不余遗力，被人称为“陈青天”，深受老百姓的爱戴，为新政府阁员之冠，这对夫妇有冤无处诉，找上“陈青天”下跪陈情，这绝对不是偶然的。当原有的司法与行政的公信力低落的时候，人民对于国家法律系统无法建立现代法治社会应有的“系统信任”（信任国家客观的法律系统足以排难解纷与维护正义），人民只好转而诉诸中国传统社会的“包青天式的父母官”」，期待透过“陈青天”个人的明察秋毫，能够一举地洗刷冤屈，打破司法官僚体系的窠臼，还百姓一个公道。这种法律意识是传统式的，诉诸“个人信任”与当代从西方继受来的法治社会，仰赖形式理性化的专家法律系统，诉求「系统信任」，两者正好是背道而驰。当我们正常的司法与行政程序，因为种种原因（官僚化、黑洞化、疏离化等等），而无法保障升斗小民在纠纷争讼的过程中，维护其个人权利之时，万般无奈之下，只有期待“陈青天”能够开恩，给予实质上的正义满足。

　　这种包青天式的“个人信任”，往往伴随着劫济贫富、盗亦有道（七侠五义）的另类法律观一起出现，当我们正常司法与行政程序，因为种种原因（官僚化、黑洞化、疏离化等），而无法保障升斗小民在争讼过程的个人权利之时，万般无奈下，只有期待执法者（青天父母官，此案中的陈部长）在法内、违法者（侠盗，此案中由这对夫妇自己扮演）在法外，给予实质上正义的满足，其所以被人津津乐道，甚至一再重演（正如我们各级官员，每天都会碰到拦路喊冤的百姓），其实正是“因为缺乏，所以强调”所致。

　　此案幸好这对夫妇因为精神有些异常，以减刑与较轻刑罚结案，而没有进一步酿成更大的悲剧。为什么他们要如此铤而走险，舍正道而莫由，而宁愿犯下大错，来为自己申冤呢？是不是正常的司法程序与申诉管道出了问题？

　　此外，当他们挟持游览车的时候，媒体记者可以公然地在车旁摄影，大家都以“歹徒”而非“嫌犯”称之，事情结束时，围观群众一涌而上，无视上百枝枪的危险，人人上前想围殴他们，这里面大家都在参与“违法”的事实，人们身处“共犯架构”而不自知。长此以往，国家法律与司法的公信力自然无法提升。因此，法律与司法公信力的低落，其实是执法者与受法者共同的责任，要提升他们的公信力，必须要朝野共同的努力，才能够完成。

　　四、　台湾法律人阶层的形成：以律师为例

　　由前面的讨论来看，以社会学角度来研究法律，会注意到法律这种专业知识，是与承担它的专业团体—法律人（也有人称为“法曹”）阶层息息相关的。有良好专业知识与恪守专业伦理的法律人阶层，才会为法律与司法的公信力、法治社会的真正落实，打下深厚的基础。

　　法律人阶层的兴起，是与继受西方的法律知识同时发生的：一方面移植了西方的法律知识，二方面是移植西方的法律与司法制度，三方面就是移植了法律人专业阶层。就像日耳曼人继受罗马法一样，我们近百年来继受西法的同时，也促成了新的法律人阶层的兴起，法律知识由外而内的引进过程，必然伴随着不同法律人之间的世间交替。台湾从日据时期就开始的继受西方法律的过程，其实也是新兴的法律人阶层，逐步取得法律与司法制度的主导权的过程。近百年来，台湾承担的法律的知识分子的新阶层，在时间之流里，既相对于国家、也相对于社会中的其它的社会制度或社会团体，形成一种逐渐独立自主的社会专业团体。

　　台湾光复以来，尤其最近二十年，在解严以后，台湾社会有一些迅速的变迁，这是影响台湾法律与法律人专业阶层发展的社会时空背景，值得我们用曼海姆（Mannheim， 1929）开创的知识社会学（sociology of knowledge）的角度来加以回顾，其特点如下（林端，2001）：

　　1. 思想统一局面的结束：过去在威权时代的各社会制度，其相对自主性遭到一定的限制跟压抑，如国民政府对于各级法院与检调警体系的监控与注意，政治将法律的力量局限在它的控制范围之内，提倡统一的世界观，解严之后，统一局面宣告结束，台湾法律与法律人专业阶层也日渐蓬勃发展。

　　2. 剧烈的社会变迁：西方数百年的科技与经济发展，台湾压缩在四、50年内将它完成，社会经济迅速变迁的结果造成思想上的混乱，亟需法律因应现代多元社会的需求，维护社会秩序的稳定与发展。

　　3. 社会成员的流动性更加迅速：台湾经济发展的成功，使社会中的流动产生很大的变化，在水平流动方面，人民意识到不同行业的不同观念，在垂直流动方面，有人上升有人下降，各阶层的人相互交流，彼此之间的世界观也各自不同，即使在法律的领域内，不同的法律观也在彼此竞争。

　　4. 台湾社会的民主化：在政治社会生活上，不同阶级、行业、族群、性别等等，都可以提出自己的坚持与观点，公认的世界观逐渐动摇，必要的沟通与相互理解变成迫切且重要课题。

　　5.社会竞争越加激烈：没有订于一尊的世界观，在资本主义精神激烈竞争之下，人民的利益冲突日趋激烈，不信任对方的言语和观念，尤其在商品化的现代社会里，言语观念更被看成是促销的工具，这就是韦伯所谓“诸神斗争”的时代。

　　6. 自由知识分子的兴起：曼海姆的知识社会学，特别强调自由翱翔的知识分子的重要性，他认为知识阶层或知识分子，应该透过自我反省与自我批判，跳出自己的社会阶层，避免社会定于一尊；社会中应该出现一大批自由知识分子，他们的思想不受严密组织的约束，各立其说，为获得公共的信仰而相互竞争，形成百家争鸣的局面。在法律部门里，如果也有众多这种自由知识分子的兴起，将对台湾的法律发展与司法改革起相当大的促进作用。

　　在这样的剧烈迅速变迁的社会背景下，台湾法律专业阶级也逐渐兴起，对内形成法律人的我群意识，对外则与其它社会团体做出区隔，而且随着职业与社会角色的进一步分殊化，法律人的角色，也因相关职务不同而区分为：官方的法律人（如法院体系的法官与检察体系的检察官，在朝的法律人），与民间的法律人，主要是律师的身份（在野的法律人）；此外，还有介于其中承担法学教育任务的法学教授。这四类不同的法律人，是台湾法律专业阶层的主要成员。早期由于律师考试与国家考试相当严格，与法律相关的活动也比较有限，所以法律人的组织规模并不庞大，近年来，随着社经活动的蓬勃与法律诉讼事件的增加，法院组织与司法专业团体的组织也日渐复杂化，成为与其它专业团体（如医师、会计师、工程师等）分庭抗礼的现代专业团体。律师的组织分全国性与地方性的律师公会，法官有法官协会，检调体系也有他们自己的组织，综合性的法律人组织则有所谓的“台湾法学会”，包括前述四类法律人都在内。

　　目前来说，受限于司法官与律师过度严格的考选政策，我国法官与律师的人数仍然偏低，根据1998年的资料，法官只有1275人，平均每10万人只有5.81个法官，律师约3200人，平均每十万人只有14.6个律师（陈聪富，2000：459-462）。这个数字相对于西方国家（无论英美法系或欧陆法系），明显偏低。以律师来说，根据统计（黄旭田，2001），1950年到1978年间，律师高考只录取410人，1979年到1988年间又只录取372人；但自1979年到1999年则共录取3708人，相对于前30年，最近20年，律师人数是大幅增加了，但跟西方国家还有一段明显的差距。

　　近20年律师人数的增加，由量变而产生质变，对于律师职业会产生具体的影响，大致有下列的四、五种重要的现象（黄旭田，2001）：

 

来源：人文与社会