【摘要】中华法制文明是中华民族摆脱野蛮、走向社会进步的重要标志，是中华民族在悠久的法制实践中所创造的积极成果，体现了中华民族智慧、理性与伟大的创造精神。与世界著名的文明古国相比较，中华法制文明的起源虽不为最早，但却是唯一没有中断的，丰富的思想内涵和发展的途径与传统，使它具有鲜明的特殊性与典型性。中华法制文明对周边国家立法建制影响的时间之长、内容之深广，均为世界所少见。

　　【关键词】法制文明； 传统；转型

　　【英文摘要】Chinese legal civilization was not only an important symbol of Chinese going out of savage andinto social development，but also a positive fruit of long time's legal practice，it reflected Chinese wisdom，rationality and originality. Compared with world's famous civilized nations，we can see that Chinese legal civilization originated later but its developmental ways and tradition had very clear characteristics. Chinese legal civi-lization's influence on neighboring countries was everlasting and pervasive.

　　一、中华法制文明的多元性与统一性

　　很长时间以来，受到历史学、考古学以及相关科学发展水平的局限，认为黄河流域的中原地区雨量丰沛、气候温和、土质松软，有利于原始农业的发展，以至在公元前21世纪左右的夏朝，便跨进了文明的门槛，成为中华法制文明的唯一摇篮。

　　但是，近年来考古学的发现，证明了中华文明的起源是多元的，除中原地区外，还有长江流域和燕辽地区的文化源头。特别是长江流域的地理环境，也造就了发达的以种植水稻为主的农业经济，长江流域走向文明的时间实际早于中原地区。就法制文明而言，其源头既不限于中原地区，也不限于华夏族。活动在长江流域的三苗（亦称有苗、苗氏），很早便出现了财产的私有制和激烈的阶级分化。杜预在为《左氏春秋》文公十八年作注时指出：“贪财为饕，贪食为餮，即三苗也。”“民皆巧诈，无有中于信义”。为了压制被剥削者的反抗，出现了最早的刑罚。所谓“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。杀戮无辜，爱始淫为劓、刵、椓、黥。”[1]注曰：三苗之君，“习蚩尤之恶，……而更制重法，惟作五虐之刑，乃言曰此得法也。”可见三苗早于中原华夏族，已经初步形成了五虐之刑，而三苗之祖蚩尤则是创建法制的始祖，三苗之君只是发展了蚩尤所制之刑。

　　三苗经过与黄帝族的长期战争，终于被黄帝、炎帝的联军所败。战败的苗民或被驱于“三危”边远地区，或被降为奴隶。至于苗民所制之刑，则为华夏族所援用，所谓“灭其族而用其刑”。正是在苗民劓、刵、椓、黥刑罚基础上，“帝舜三年，命咎陶作刑”，[2]由此而出现了“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也”，[3]并进一步发展为夏商周三代通行的“墨、劓、刵、宫、辟”等五刑系统，一直沿用至汉初。

　　《尚书·吕刑》的记载，不仅说明了中华法制文明起源的多元性，而且也说明了中华法制文明的缔造者，并非华夏族一族之功，而是多民族的共同贡献。如果说黄帝是人文初祖，蚩尤也应该是当之无愧的人文初祖。

　　中华法制文明的多元性，不限于起源时期，也贯穿于整个古代社会。它是开放的、相互吸收的，这也正是中华法制文明的本色与生命力之所在。譬如，南北朝时期北朝少数民族为主体的政权，其立法以汉魏为宗，但又有所发展。太和五年颁布的《太和律》，可以说是这个时期游牧民族法文化与农耕民族法文化大融和的产物。至于鲜卑后裔建立的北齐王朝，其在法制上的贡献具有承前启后的历史地位。程树德先生评论说：“南北朝诸律，北优于南，而北朝尤以齐律为最。”《北齐律》所创立的体系、刑制、罪名与隋唐律的传承关系十分明显。“盖唐律与齐律，篇目虽有分合，而沿其十二篇之旧；刑名虽有增损，而沿其五等之旧；十恶名称，虽有歧出，而沿其重罪十条之旧。”[4]正是由于各民族坚持不懈地进行法制的创造和法文化的交流，才有隋唐时期中华法系的成熟与定型。

　　宋朝统治期间，契丹族、党项族、女真族先后崛起，建立了辽、西夏、金等地方政权，分别制定了既吸收中原地区汉族法律文化，又具有各民族特色的辽《重熙新定条例》、金《泰和律义》、西夏《天盛改旧新定律令》等。辽金律已佚，惟有西夏国天盛年间制定的《改旧新定律令》保存完好。《天盛改旧新定律令》是中国历史上第一部用少数民族文字印行的法典，其详细程度为现存中古法律之最。

　　至元代，在蒙古族的统治下，天下又合而为一。元朝统治的疆域空前辽阔，其法制独具特色，目前存留的《大元通制条格》既是中华法制史上一部重要的法典，又是蒙古族法制文明所达到的高度的代表。

　　1644年清军人关以后，清朝统治者将“参汉酌金”的立法路线推向全国，以大明律典为范例迅速完成了早期的立法建制。同时，根据辽阔疆域内多民族的复杂情况，采取不同的政策，形成了统一多民族的专制主义中央集权的法律体系和司法制度。随着汉满法文化交流的深化，至乾隆五年修订的《大清律例》，除极少部分确认满族权益的特殊规定外，实质上已经成为与唐、明律相同的正统封建法典。

　　综上可见，自从中华民族进入文明时起，在中华大地上便孕育了以汉族为主体的众多的民族。尽管它们在不同的时代，由于文化、经济、政治发展的差别而处于不同的历史地位，对于缔造中华法制文明所起的作用也有所不同，但无论如何，中华法制文明是各族人民共同缔造的，凝聚了各族人民的法律智慧，是各民族的法律文化与法制经验相互交流与吸收的结果。

　　中华法制文明的多元性，不仅表现为在其演进的过程中各民族法文化的融合与发展，也表现为儒墨道法诸子百家各种学说的相互影响与吸收。但是法制文明的多元性并没有影响中原汉族法制文明的统一性与主体性。

　　自夏朝建立以后，中原地区迅速发展成物质文明、精神文明、法制文明最发达的中心地区。经过夏商周三代一千余年的统治，巩固了中原地区汉族的主体地位。汉族先进的法文化表现出巨大而长久的凝聚力、融合力和同化力。各族的法文化成就最终都融入了以汉族为主体的，以儒家思想为指导的法制文明中去，成为构成中华法制文明的重要因子。尽管中国古代存在过华夏文化中心论的华夷之辨，尽管各族血缘上有异，地域上有别，但并没有妨碍自秦汉以来中华民族便已形成为稳定的共同体。正像百川汇入大海一样，数千年来，中华各族经过不断的迁徙、杂居、通婚、互市，在文化上互相交流，在血统上互相渗透，民族畛域逐渐消弭，统一的民族精神不断凸现。这种民族精神，超越了一种一族的界限。正是这种超越一种一族的民族精神的磅礴大气，正是各民族在文化同源的背景下的多样性发展，才形成了绚烂多彩的中华文明，才凝聚成厚重的“中华魂”。

　　唐朝统治期间，统治者对少数民族的法律和习俗持认同态度，《唐律疏议》在处理化外人相犯时提出这样的原则：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。”由此开创了在统一多民族国家中，不同的民族在特定条件下可以适用本民族法律的先河。这条规定也从一个侧面反映了各族法律的发展状况，以及在互相交流中不断得到演进的历史事实。这条影响后世深远的法律原则，雄辩地说明了中华法制文明多元性与统一性的结合。

　　清朝为了统治辽阔的疆域，一方面确认各族的习惯法、民间法以及因俗、因地制宜所立之法在该民族地域内的法律效力。另一方面，为了巩固统一多民族国家，也采取了坚决措施保证国家的最高立法权属于朝廷，确定刑部与理藩院握有对少数民族地区的最高的司法管辖权和裁判权，以确保其法制的主体地位。

　　综上可见，法制文明的多元没有动摇中原汉族法制文明主体的地位，也没有冲淡它们各自彪炳史册的价值，只是给它不断地注入了新鲜的法制元素，使它更加丰富多彩。中华法制文明之所以绵亘数千年，纵向传承而从未中断，其原因之一，就是由于得到源头活水的不断滋润。

　　需要指出：中华法制文明的多元性，是指中华民族内部而言，不含外来因素的影响。由于中国处于东北亚大陆，周边为高山和大海所屏障，这在远古时期的交通条件下，是不可克服的巨大障碍，以至相毗邻的印度和巴比伦虽皆为文明古国，却从未影响过中华法制文明的发展。中华民族也从未影响这两个文明古国的法制文明的建设。地理环境上的内外隔绝，又为经济上的独立性所加强。作为中华民族主要栖息地的长江、黄河流域，所经营的稻、粟、黍等原始农业又完全可以维持自给自足的生存需要，而无需向外谋发展。不仅如此，秦汉以降，中国的法制文明在古代亚洲最具强势，自汉唐迄至明清前期法文化都是输出的，而不是输入的。不仅在东方居于先列，在世界也居于强势。日本、高丽、越南等国的中世纪都纳入中华法系的大法苑中。

　　总之，中华法制文明是本土的、原生的，是在中华大地上经过不断地发展而最后形成的。这种本上性、原生性决定了它独有的一些特点。如宗法血缘关系的强大约束力，礼的调整功能的广泛与深入，法律义务与亲情义务的统一，天人合一的法律价值观等等，都符合中国的国情，都是本土性的，也都具有典型性。

　　二、中华法制文明是理性的结晶，从未受到宗教的控制

　　中华法制文明是中华民族智慧与理性的结晶，体现了中华民族的创造力和法文化的积累，其理性化的突出表现是在其漫长的发展过程中，从没有受到宗教的控制。

　　夏商时期，以“天”、“天命”相号召的原始宗教，对于政治力量的整合，以及维护统治活动的合法性，确起了重要的作用。

　　“有夏多罪，天命殛之。夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。……夏德若兹，命朕必往。尔尚辅予一人，致天之罚。”[5]

　　“天命玄鸟，降而生商……古帝命武汤，正域彼四方……方命厥后，……受命不殆，……殷受命咸宜。”[6]

　　商朝统治者虽然敬天尊神，但把对天、神的崇拜，与对王室祖先的崇拜联系在一起，鼓吹天帝是王的祖宗神，王是天帝的嫡系子孙，使神权和王权合二为一，神权被世俗化了。商王还通过控制和掌握占卜，借用神的意志来体现自己的意志，赋予政治决策一种神圣的特征，以利于群众的接受。所谓“杂占者，纪百事之象，候善恶之征。易日：‘占事知来。’众占非一，而梦为大，故周有其官。而计款式熊罴虺蛇旐旟众鱼之梦，着明大从之占，以考吉凶，盖参卜筮。”[7]

　　商王还经常以施行“天罚”进行威胁，或为现实中的刑法镇压制造舆论。可见商朝的天道观是为王所垄断并为王权的专制统治服务的，是和广大群众相脱离的，不是群众信仰的宗教。

　　商朝灭亡以后，继商而起的周朝统治者，针锋相对地提出“天命靡常”，[8]“天不可信”，[9]只有拥有“懿德”、“正德”之君，才能“匍有四方”。所谓“皇天无亲，惟德是辅”，“周之代商”就是“以德配天”的结果，从而将敬德与敬天联系起来。由此天的神秘色彩被进一步冲淡。

　　不仅如此，商的灭亡还使周统治者深切认识到小民的价值，强调“天畏裴忱，民情大可见。”[10]“人无于水监，当于民监。”[11]把“保民”提到首要地位。敬德、明德、保民、慎罚，标志着周统治者的天道观更多地向着人事倾斜，天与人进一步合一，尽管仍以天罚来镇抚商遗民，但已经显露了民为邦本的统治端倪。

　　春秋战国时期，“礼崩乐坏”的社会大变动，突显了民心向背对于国家兴衰所起的决定性作用，“国将兴，听于民，将亡，听于神。”[12]至子产执政时，提出“天道远，人道迩，非所及也，何以知之？”[13]的著名论断，把人从以德配天的思维方式中解脱出来，激发了人的理性自觉。

　　孔子不仅“不语怪力乱神”，[14]而且明确表示“敬鬼神而远之”，[15]“未能事人，焉能事鬼，未知生，焉知死。”[16]显示了孔子所注重的是对现实社会的人伦关怀，而不是对彼岸世界“终极关怀”的宗教性质的探究。
　　
　　秦始皇统一六国之后，迷信神仙方术，以求长生不老，但那是他个人的信仰，是远离社会与群众的。真正意义上的宗教，是起自汉代的道教和自印度输入的佛教。东汉末年，天下大乱，割据战争，连年不绝。上自帝王，下至百姓，无论地位和生命都缺乏保障，整个社会渴望得到一种精神上的安慰和寄托，在此背景下，中国传统文化中的宗教因素重新活跃和发展起来，形成了以古代宗教和民间巫术以及神仙传说、方士方术为渊源的、以老庄哲学和秦汉道家学说为指导思想的、具有组织系统的道教。道教是土生土长的一种宗教，从汉代起经过了漫长的发展过程，终于成为全国性的宗教，虽然在不同的历史时期对统治者的思想影响有强有弱，甚者也间及施政的方式与方法，但从未对国家的立法与司法起过主导的支配作用。

　　佛教也是如此。两汉之际佛教经由西域自印度传入中国，至东晋开始盛行。南朝时，皇帝及大批官员皈依佛教，显示了佛教在中华文化环境中的地位。

　　然而无论道教还是佛教，都是巩固专制主义政治统治的重要工具。南朝宋文帝明确表示：“六经典文，本在济俗为治耳；必求性灵真奥，岂得不以佛经为指南耶？……若使率土之滨皆纯此化，则吾坐致太平，夫复何事！”[17]当政治与宗教维持相对平稳的关系时，政权对佛教、道教均给与支持和保护，佛教与道教也对政权表示拥戴。其教义中的无为而治、和善成功、慈悲为怀、来世解脱，等等，都有利于现实的政治统治。但如宗教的势力膨胀威胁到政治统治时，统治者立即采取坚决打击措施。唐代安史之乱时期，国家摇役日重，民众多借寺院为逃避之所，寺院乘均田制度破坏之机，扩充庄园，避免赋税，兼放高利贷多方牟利，而与国家的利益急遽冲突，故从唐敬宗、文宗以来，渐有毁灭佛教的意图。武宗会昌二年（842年），至会昌五年八月，大肆灭佛，“天下所拆寺四千六百余所，……拆召提、兰若四万余所，收膏腴上田数千万顷，收奴婢显两税户十五万人。”[18]佛教由此转向衰落。

　　清康熙年间，经过西方传教士的布道，中国的基督教徒已达1万人之多，[19]但是清朝严禁外国传教士干预中国的社会政治生活，不久爆发的“礼仪之争”充分说明了这一点。所谓“礼仪之争”，是康熙初年教皇与康熙皇帝之间关于华人基督徒祭礼方式的争论。教皇要求康熙皇帝下令禁止基督徒祭祀孔子。康熙皇帝断然拒绝，并御笔朱批，正式禁止基督教传教活动：“西洋人等小人，如何言得中国之大理？况西洋人等，无一人通汉书者，说言议论，令人可笑者多。今见来臣告知，竟是和尚道士，异端小教相同，似此乱言者莫过如此。以后不必西洋人在中国行教，禁止可也，免得多事。”[20]

　　如前所述，在中国历史上，佛教和道教虽然在不同时期不同程度上影响着统治集团的思想行为和政策导向。但自从儒家思想的统治地位确立以后，儒家文化及其施政原则，始终是中国古代政治的根本，从没有动摇过。而佛教与道教却都没有真正进入到政治领域，也没有成为一种与政治有关的意识形态，更没有出现过类似西方的政教合一的局面。

　　西欧封建时期，教会掌握着极大的立法权，教会法是西欧封建法律体系中的重要组成部分。在东方古印度，大部分立法权长期掌握在婆罗门手中，国王所掌握的立法空间是十分狭窄的。

　　在司法方面，西方由教会组织的宗教法庭，拥有独立而广泛的司法权，宗教法庭可以不经国家司法机关而对异教徒进行审判和处决。在古印度，司法权很大程度上掌握在婆罗门手中，即使国王亲自审理案件，也必须有三个德高望重、知识渊博的婆罗门参加陪审。

　　由于中华法制文明的发展远离宗教的控制，因此它是立足现世的，无论立法与司法都表现出高度的智慧与理性思维。以立法为例，早在公元前十一世纪便形成了“刑罚世轻世重”的立法原则。其后经过法家“法与时转”的论证和实际经验的积累，形成了因时立法、因地立法、因势立法、因俗立法等一系列立法原则，指导着中国法律的制定与发展，并通过监察机制监督立法权的行使。此外律学家们进行的源流考证、字义疏解，也都有利于立法的规范化，最终才出现了为世界所称道的唐宋明清各朝的法典。

　　三、体现中华法制文明的基本内涵

　　（一）人本主义—中华法制文明的基点

　　夏商时期，天命被视为权力的来源，所谓“有殷受天命”。[21]在这种天道观的影响下，“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼。”[22]然而无论天地的庇护或天命的认许都没有能阻止商朝的崩溃，终于在阵前倒戈的一派反抗声中被小邦周所推翻。这一历史事实使继起的西周统治者，从“天命靡常”[23]中发现民情即民心的向背对于维持政权统治的重要作用，因而提出了“人无于水监，当于民监”[24]的卓越命题。人的地位提高了，天的地位下降了，民心的价值得到了重视，神鬼的价值遭到了冷淡。中国古代人本主义就是从西周重视人情民心，鼓吹“民之所欲，天必从之”[25]的历史背景中发端的。

　　春秋战国时期“礼崩乐坏”的社会大变动，进一步彰显了民心向背对于国家兴衰所起的决定性作用，所谓“国将兴，听于民；将亡，听于神。”[26]
　　
　　先秦时期的重民思想，经过儒家的提炼与升华，终于演绎成以人为本的价值理论，其成熟的形态和标志就是儒家思想体系中“仁学”的创立，它是中国传统文化由神本位向人本位过渡的重要里程碑。

　　儒家人本主义重视人的价值和尊严，所谓“天地之性人为贵”，[27]而且立足现世，以积极务实的态度关注人生。孔子所说“仁者，人也”，揭示了人所具有的仁的道德本性。因此，只有关注人自身的道德修养，才能充分体现人的价值。孟子说，“诚者，天之道也。”“思诚者，人之道也。”[28]宋儒张载说：“性与天道合一存乎诚。”[29]正是在这个意义上，形成了人道即天道的“天人合德”的和谐关系。正是人本主义的哲学基础，使中华法制文明达到真正文明的境界，其在法律上的体现主要是：

　　1．敬德保民，注重教化
　
　　周初从殷“不敬厥德，乃早坠厥命”[30]的结局中吸取了教训，提出了明德慎罚的方略。强调敬德，主张以德施刑，借以保民。由此而形成了一系列慎刑的法律原则，如区别用刑，罪疑从赦等。如果说德的功能在于导民、化民，所谓“教之以孝悌，使民慈爱；教之以仁顺，使民敬让……三者既备，则王道成矣。”[31]那么刑也非一味刑杀，而内含明刑弼教之意，西周时的“嘉石”之制，明初颁布的《律令直解》和设立申明亭等，都力图将人们的犯罪意图消灭在萌芽状态。尚书所说“告尔祥刑”，即善于用刑，可期于无刑，故谓之祥刑。孔子关于德礼与刑罚的关系以及重德礼轻刑罚的社会效果作出了精辟的论述，他说：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”[32]

　　2．宽仁慎型，重视人命

　　孔子创立以“爱人”为核心的仁学体系之后，孟子将“仁”的精神引进政治思想领域，形成了系统的“仁政”理论，成为后世统治者施政的理想目标。历代开明的统治者都以“爱民厚俗”[33]相标榜。汉文帝之废除肉刑、北魏孝文帝之废除“门房之诛”，都借以宣扬“民命尤重”，[34]宽仁慎刑。唐初，《贞观律》减《隋律》中死罪条款92条。死刑犯于执行前须经三复审、五复审的程序。明清时会审、秋审制度就是隋唐复审程序的制度化法律化。对于死刑的决定权从隋初便控制于皇帝之手。“诸州死罪不得便决，悉移大理案奏，事尽然后上省奏裁。”[35]

　　重视人命，固然与人本主义的思想攸关，但更重要的是人命关天，处理不当会引起社会的动荡不安，酿成巨变，故尔立法建制审慎处置。
　
　　3．矜恤老幼妇残

　　早在西周时便制定了“*（八十、九十日耄）与悼（七年日悼）虽有罪，不加刑焉”[36]的刑事政策，汉惠帝时“民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之。”[37]汉平帝时，“妇女非身犯法，及男子年八十以上，七岁以下，家非坐不道，诏所名捕，它皆勿得系。”[38]

　　上述矜恤老幼妇残的法律规定，经由魏晋律学家的归纳与总结，至唐朝已经定型。唐律规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾……收赎。”“八十以上，十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎。”“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”[39]“妇人犯流者，亦留住，流二千里决杖六十，一等加二十，俱役三年。”“年七十以上，十五以下及废疾者被判流刑，只流遣到服役之处，而不居作。”[40]“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑。”[41]

　　中国古代对老幼妇残等社会弱势群体恤刑的法律规定是一贯的，反映了扶助老幼妇残的民族精神，体现了刑法中的人道主义原则。这些传统的、历史悠久的法律规定，是世界法制史上所少有的，也是中华法制文明的具体表现。

　　（二）中和—中华法制文明的价值取向

　　《礼记·中庸》：“喜怒哀乐之未发，谓之中，发而皆中节，谓之和，中也者，天下之大本也，和也者，天下之达道也，致中和，天地位焉，万物育焉。”可见，在儒家经典中，中和是最高的道德标准，《尚书·大禹漠》所云：“允执厥中”之“中”，亦即中正之道务使人的思想感情容纳于社会伦理道德的规范之中，既不偏不倚不乖戾，又无过无不及。达到“致中和”的境界就会产生“天地位焉，万物育焉”的神秘效果。
　
　　由于法是“齐天下之动，至公大定之制也。”[42]因此中和表现在法制上含有执法公平、准确、宽猛合于法度之意。《尚书·康诰》所云“慎罚”，就是不得“滥罚无罪，杀无辜”，以使刑罚得中。周公还提出司寇苏公，作为刑罚得中的榜样：“司寇苏公，式敬尔由狱，以长我王国，兹式有慎，以列用中罚。”[43]《荀子·王制篇》说：“故公平者，职之衡也，中和者，听之绳也。”杨惊注曰：“中和，谓宽猛得中也。”所谓“听”泛指处理政事、执法断案故需有准绳。中国古代思想家多以度量衡器来比喻法的客观、公正、公平，并作为法致中和的考量标准。管子说：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗解也，角量也，谓之法。”又说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。[44]

　　为使法“致中和”，儒家认为必先兴礼乐，孔子说：“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足。”[45]又说：“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽，宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”[46]可见仁乐教化与仁政是法“致中和”的前提。汉时董仲舒还运用阴阳五行之说，阐明刑罚不中所带来的后果：“刑罚不中，则生邪气，邪气积于下，怨恶蓄于上，上下不和，则阴阳缪*而妖孽生矣，此灾异所缘而起也。”[47]

　　中国古代宽猛相济之法是为“中典”，多适用于平安守成之国。《周礼·秋官·大司寇》说：“掌建邦之三典：一曰刑新国用轻典；二日刑平国用中典；三曰刑乱国用重典”。《文选》南梁·陆佐公石阙铭亦有“谋协上策，刑从中典”的记载。

　　中国古代“中和”是“良法”的概称，“致中和”是法制建设所追求的目标，思想家们有关法“致中和”的一些论断，反映了中国古代法理学的水平，是中华法文化宝库中的瑰宝，是中华法制文明的基点。以法“致中和”为价值取向的中国古代法制，有许多历久长新的建树，如因时因事因俗因地而立法，务使切合实际。此外，对执法断狱的制度建构，司法官的责任要求以及权力制衡的监察法制也都是法“致中和”的结果。

　　（三）和谐—中华法制文明的基本诉求

　　“和”，古乐器名，《尔雅·释乐》：“大笙谓之巢，小者谓之和。”另据《礼记·乐记》，声音柔美为和，所谓“其声和以柔”。“谐”指调和，《尚书·舜典》：“八音克谐，无相夺伦。”“和”、“谐”联用，指音调和谐配合适当。《左传·襄公十一年》：“八年之中，九合诸侯，如乐之和，无所不谐。”《晋书·挚虞传》：“施之金石，则音韵和谐。”古代思想家和政治家们常以和谐比喻社会的祥和、稳定和国家有序，并以建立和谐社会为奋斗目标。在建立和谐社会过程中，法制起着重要的作用，以至对和谐的诉求，成了中华法制文明特质的反映。

　　根据中国古代血缘地缘关系牢固的联结纽带，因此，发生争讼常以调处息讼，达到息事宁人、和谐相处的目的。孔子曾经郑重宣布：“听讼，吾尤人也，必也使无讼乎。”[48]孔门弟子有子也说：“礼之用，和为贵，先王之道斯为美。”[49]说明儒家所追求的是一个没有纷争的和谐社会。儒家典籍中所讴歌的尧舜之世就是这样的理想社会。根据《史记·五帝本纪》，舜时“历山之农者侵畔，河滨之渔者争坻。”为此舜亲耕于历山，亲渔于雷泽，以自己的言传身教，使“历山之人皆让畔”，“雷泽之人皆让居”。[50]据《史记·周本纪》，周文王治理周国，“笃仁、敬老、慈少、礼下贤者”，流风所及，境内“耕者皆让畔，民俗皆让长。”“民和睦，颂声兴。”诸侯有争执，都来周国“决平”。[51]

　　在构建和谐社会的过程中，法制起着重要的杠杆作用。唐时贞观年间，厉行法制，人有所犯，一断于法。由此，“官吏多清谨，制驭王公妃主之家，大姓豪猾之伍，皆畏威屏迹，无敢侵欺细人。”[52]出现了“天下贴然”，“人人自安”的局面。[53]

　　民间发生的轻微刑事案件和田土户婚等民事案件，自汉以来，便推崇调处之路。唐以后，调处制度逐渐制度化，调处的方式分为州县调处与民间调处，前者是在州县官主持下的调处，是诉讼内的调处，带有一定的强制性，后者是诉讼外调处，如宗族调处，乡邻调处。调处的依据是国法、家规、礼俗等。调处的广泛适用是国家安定的需要，是发展农业生产的需要，也是维护伦理亲情宗法社会的需要，而且可以减少诉讼当事人的讼累，这是民间接受调处的重要原因。通过调处，使得民间纠纷基本得到合理的解决。如同《牧令书》所说：“乡党耳目之下，必得其情，州县案牍之间，未必尽得其情，是以在民所处，较在官所断为更公允矣。”推行调处制度，调动了各种社会力量，调处的形式又灵活多样，确实起到了和谐争讼的作用。但封建时代的调处为求结案常常忽视调查事实真相，以分清责任，而又常常借势压服一方，损害了当事人的正当权益。

　　运用法制构建和谐社会是多方面的，譬如唐时贞观盛世的出现是和均田减税的立法分不开的。按唐初均田法，“诸丁男给永业田二十亩，口分田八十亩，寡妻妾各给口分田三十亩。先有永业者，通充口分之数。黄、小、中、丁男女及老男、笃疾、废疾、寡妻妾当户者，各给永业田二十亩，口分田二十亩。”永业田可以传子孙，口分田，本人死后还官，工商业者，永业、口分田各减半给之。特别是笃疾、废疾者，给田四十亩。在均田制的基础上，改革税法，实行租庸调法，规定：凡授田者，每丁每年向国家纳粟二石或稻三解，为“租”，亦即田赋。每年每丁服劳役二十天，闰年加两天，如不服役，可用绢或布代替，一天折绢三尺，或布三尺七寸五分，为“庸”，亦即百姓对国家应负的劳役。每年纳绢或绫、*二丈，加丝绵三两，不产绢之地交纳布二丈五尺和麻三斤，为“调”，亦即国家对家庭手工业产品的征课，实为户口税。

　　均田法调整了土地关系，使农民获得了一定的土地，奠定了唐初和谐社会的物质基础，辅以减税法的实施，使民安于室、农耕于田，既减轻了农民的赋役负担，又抑制了贫富差距的扩大。没有这个物质基础，唐朝的和谐社会是建立不起来的。

　　在实施均田法确保农民生产生活权之后，法律通过确认伦常间的权利义务关系，维护父慈、子孝、长幼有序、男女有别的秩序，保持作为社会细胞的家庭的稳定与和谐，使社会的再生产有了可靠的组织保证，尽管这种和谐关系常常是以牺牲个体的权利地位获得的。

　　除此之外，法律在明确贵族官僚法定权利的同时，也注意调整官民关系，如依法惩治官吏法外权利的侵夺；通过监察机关防止官僚权力的滥用；禁止官府署置过限，以减轻百姓负担等等。由于官民关系是影响国家稳定的最重要的社会关系，官民关系处理得当是人与人和谐相处的重要环节，唐初盛世就是由此而得来的。史书说：其时“商旅野次，无复盗贼，囹圄常空，马牛布野，外户不闭。又频致丰稔，米斗三、四钱。行旅自京师至于岭表，自山东至于沧海，皆不赍粮，取给于路。入山东村落，行客经过者，必厚加供待，或发时有赠遗。”[54]史书的记载难免有溢美的成份，但终究须有史影可循，何况古人写史最珍重的是信史，史而无信，为史德所垢病。

　　最后，在人际和谐的基础上探求人与自然的和谐。儒家提出的“天地之大德曰生”，[55]天地“以生为道”，[56]表明作为个体的人，是和生生不息的自然界联系在一起，形成彼此和谐的共同体。儒家还通过“天人合德”的论述，进一步阐明人与自然和谐的伦理道德基础。宋儒张载强调“儒者则因明致诚，因诚致明，故天人合一。”[57]他所说“究天人之际，穹古今之变。”就在于如何建立天与人的和谐关系。

　　为了保持人与自然的和谐关系，古代统治者常常宣布则天行政、则天立法、则天行刑，并根据天象示警来调整国家政策；根据春、夏、秋、冬四时的变化，施行庆、赏、刑、罚。“庆为春、赏为夏、罚为秋、刑为冬，庆赏刑罚之不可不具也，如春夏秋冬之不可不备也。”[58]

　　在中国古代为了保持人与自然的和谐，还进行了环境立法。如《云梦秦简·田律》所载“春二月，毋敢伐材木山林及雍（壅)*不夏月，毋敢夜草为灰，取生荔、鏖□（卵）□，毋□□□□□□毒鱼鳖，置*（网），到七月而纵之。”秦简田律是保护自然环境的早期立法，对后世有着深远的影响。保护自然环境是人与自然和谐相处的重要条件；破坏自然环境违背人副天数，天人同构的规律，必然要受天—自然界的惩罚。

　　（四）援法断罪—中华法制文明的象征

　　春秋战国时期社会的大变动使固有的体制礼崩乐坏，法治思想逐渐成熟，成为治国理政的重要手段，标志着中华法制文明进人了一个新的阶段。管子说：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已。”[59]最早提出以法治国的观念。商鞅在秦国变法时以斩钉截铁的语言宣布：“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。”[60]以此来树立法治的权威。邓析更尖锐地提出立法而又行私是亡国之由，“夫治之法莫大于私不行，……今也立法而行私，与法争，其乱也甚于无法。”“喜而便赏，不必当功，怒而便诛，不必值罪，不慎喜怒，赏诛从其意而欲委任臣下，故亡国相继，弑君不绝。”[61]韩非则从国家兴衰的角度论证了法治的重要性，他说：“故治民无赏，唯法为治。”[62]“国无常强，无常弱，奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”[63]在他理想的“法治国”中，“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫。”“法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。”[64]

　　综括先秦诸子百家的法治理论，雄辩地说明了它所达到的高度是世界法文化宝库中稀有的珍贵篇章。这种法治理论经过不断地制度化、法律化，形成了援法断罪、罪刑法定的悠久传统。

　　早在晋朝便肯定“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”[65]的主张。北周章帝宣下州郡的诏制九条中，“一曰决狱科罪，皆准律文，……三曰以杖决罪，悉令依法。”[66]隋唐时期，封建的经济、政治、文化都达到兴盛阶段，法制也臻于定型。隋初，关于“诸曹决事，皆令其写律文断之”[67]的规定，是对晋律援法定罪的新发展，“自是诸曹决事，皆令具写律文断之。”

　　唐律在此基础上进一步规定：“诸断狱，皆须具引律文格式正文，违者答三十。”[68]这条规定反映了封建法律所具有的权威，严肃了司法官的司法责任，维护了封建的法制秩序。《唐律疏议·断狱》虽然也明载：“事有时宜，故人主权断。”但“制敕量条处分，不为永格者，不得引为后比。”这对于人主权断的无限适用，未尝不是一种限制。

　　明朝“断罪引律令”之文沿袭唐旧，其中“凡律自颁降日为始，若犯在以前者，并依新律拟断”的规定是不见于唐律的，它表明统治者更注意于法律的统一适用，避免新旧律轻重互异造成执行上的参差。此外，明律“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附，应加应减，定拟罪名，转达刑部拟定奏闻，若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”也与唐律举重明轻，举轻明重有所不同。

　　清朝在依法断狱的法律规定上，援引明律，但增加小注，使律义更加明晰。同时，由于清代“例”的法律地位特殊而与明律有所不同，《大清律例·断罪引律令》律文具体如下：“凡（官司）断罪，皆须具引律例。违者，（如不具引）答三十。若（律有）数事共（一）条，（官司）止引所犯（本）罪者，听（所犯之罪止合一事，听其摘引一事以断之）。其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引（比）致（断）罪有出入者，以故失论。（故行引比者，以故出入人全罪及所增减坐之；失于引比者，以失出入人罪减等坐之）。”

　　此外，清律还沿承明律“决罚不如法”的律文，但增加小注如下：“凡官司决人不如法（如应答而用杖）者，答四十，因而致死者，杖一百。（当该官吏）均征埋葬银一十两（给付死者之家）。行杖之人，各减一等（不追银）。其行杖之人若决不及肤者，依验所决（不及肤）之数抵罪，（或由主使，或由行杖）并罪坐所由。若受财（而决不如法，决不及肤）者，计赃以枉法从重论。若监临（有司、管军）之官，因公事（主令下手者）于人虚怯去处非法殴打，及亲自以大杖或金刃、手足殴人至折伤以上者，减凡斗伤罪二等。致死者，杖一百、徒三年，追埋葬银一十两。其所使下手之人，各减一等，并罪坐所由。（如由监临坐监临，由下手坐下手，若非公事，以故勘平人论）若（官司决罚人，监临责打人）于人臀、腿受刑去处依法决打，邂逅致死，及（决打之后）自尽者，各勿论。”

　　综括上述，援法定罪，罪刑法定是中国法律发展的悠久传统，它象征着中华民族法制文明的发展程度，是中国法律传统中的民主性因素。比起西方为反对侵害个人权利与自由而提出的罪刑法定主义早了十几个世纪。但是在封建专制制度下援法定罪、罪刑法定只是正面的法律规定，而皇帝擅断则是不可避免的，这种矛盾性恰恰说明了中国古代“罪刑法定”的性质及其在实施中的局限性。

　　（五）综合为治—中华法制文明的治国理念

　　中国古代在总结治国、理政、御民经验的基础上，很早便形成综合为治的理念，成为中华法制文明的重要内容。《礼记·乐记》最早而且较为全面地阐述了这一卓越的理念：“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也。”“礼”主要是贵贱尊卑的秩序，“乐”涉及陶冶情操的精神文明，它的发展变化与国家的盛衰密切相关，“治世之音安以乐，其政和。乱世之音怨以怒，其政乖。亡国之音哀以思，其民困。声音之道，与政通矣。”[69]“刑”指五刑之律三千条的刑典。“政”为设官分职建立政权机构。

　　礼、乐、刑、政以礼为统帅，相互联系，紧密配合，各自发挥不同的功能，维护着国家的统治。礼与乐的关系，“乐者为同，礼者为异，同则相亲，异则相敬。”[70]“乐自中出，礼自外作。”[71]礼乐配合就可以达到“暴民不作，诸侯宾服，兵革不试，五刑不用，百姓无患，天子不怒”[72]的和谐状态。礼与刑的关系，如同后世论者所言“礼禁未然之前，法施已然之后。”[73]‘礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”[74]礼与政的关系，孔子说：“为政先礼，礼其政之本欤！”[75]礼可以固国家，定社稷，使国家政治有正轨可循。

　　以上可见，礼、乐、刑、政是一个运动着的整体，它的变化牵动着整个国家机器的运转，影响着国家的治乱兴衰。随着历史的发展，乐并于礼，礼、乐、刑、政演化为“德礼为本、刑罚为用”的本用关系，继续发挥着综合为治的重要作用，体现了古人卓越的管理国家的艺术和高超的政治法律思想，显示了中华法制文明的价值所在。其中也表现了道德对法制的支撑，《唐律疏议》以礼为中心，以维护君主专制，尊卑贵贱长幼之别为着眼点，阐明了律文的礼义内容，论证了律文的道德价值，表现了中国古代的社情、国情，以及浓厚的文化底蕴。可以说以纲常为核心的道德体系至唐代已经稳固地建立起来了。它从正面规范了人们的思想与行为，确认了伦常等级之间的权利义务关系。它生于本土，因而被广泛接受，遵行道德的自觉性，大于守法的自觉性。因此统一的道德体系的建立，体现了“治天下者以人为本”的理念，在一定程度上化解了矛盾冲突，巩固了血缘地缘关系的纽带，支撑了法治的秩序，更从一个重要的侧面反映了中华法制特有的文明。道德虽然不具备法律那样的强制性，但可以移民心于隐微，它所具有的止恶与劝善的功能同样具有凛人的权威，而且协调了法、理、情三者的关系，减少了法律运行的阻力，有助于增强社会成员的亲和力。在中国古代史上礼治、德治、法治三者互补互用、协调统一，是中华法系的特点之一。没有统一的道德体系的支撑，不会有稳定的从未中断的中华法制文明的历史发展。

　　四、中华法制文明的转型

　　1840年鸦片战争以后，在侵略者炮火的轰击下国门大开，传统的蕴含丰富、绚丽多彩的中华法制文明，由于社会根基的动摇遭遇了前所未有的危机。在这个过程中，西学东渐，西方法制文明对中华法制文明进行了猛烈的冲击和挑战。中华法制文明在救亡图存、师夷之长技以制夷的艰难磨练中逐渐发生了转型。

　　洋务运动期间，主张中体西用的洋务派提出：“稍变成法”引进西法，反对墨守成法的保守风气。

　　戊戌变法时期，维新派不仅提倡设议院、开国会、建立君主立宪政体，还主张改革旧法制，建立仿西方的法律体系。康有为说：“今之法例，虽云承列圣之旧，实皆六朝、唐、宋、元、明之弊政也，……故当今世而主守旧法者，不独不通古今之治法，亦失列圣治世之意也。”[76]他在《上清帝第六书》中进而提出：“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行，……其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备，故宜有专司，采定各律以定率从。”然而康有为的主张由于戊戌变法失败而流产。直至二十世纪初期晚清修律，才最终打破了中国固有的法律体系，建立了仿西方六法的法律体系；传统的中华法制文明解体了，让位给西方法制文明。
　　
　　中国近代法制文明是中国近代社会的产物，也是引进西方法文化、沿着西方法制近代化的路径行进的结果。这个渐进的、真实的发展过程，不是某个权威的设计，也不是来自政治权力的强制，而有其特定条件下的必然性。虽然不可避免地存在着简单的拿来主义，以及形式与内容、思想与实际之间的矛盾，但都反映了一种历史的必然。它所激发的不仅是制度层面的变化，而且有着丰富的思想内涵。它所起到的号召力与凝聚力，显示了中华民族的新文化素质和新法律意识的提高。这是近代法制文明最终取代封建法制文明的最深厚的群众基础。

　　鸦片战争之前的中国是一个封闭型的国家，整个国家的调控机制呈现出重公权、轻私权；重人治，轻法治；重国家，轻个人；重伦理，轻是非等特点。这样的法律价值取向与近现代法制的标志性因素—宪政、共和、法治、权利、司法独立、律师制度等等是格格不入的、相互抵触的，因此要实现中国法律的近代转型就必须积极引入西方近现代法制文明的制度、原则和成功经验。

　　中国法制的近代转型是由传统法制文明向近代法制文明的转型，是法制领域的一场历史性巨变。从此，中国法律的发展摆脱了孤立的状态，融入世界法律发展的潮流当中。由于中华法制文明的转型是被动的，是服务于救亡图存的历史主线的，因此在转型过程中缺乏理性地对待中华法制文明中的民主性因素；同时也缺乏理性地分析西方法制与中国国情的适应性。因此中华法制虽然走向近代化了，但缺乏自主性与创新性。如果说前人还无暇进行必要的反省，那么这个历史性的任务就落在了我们的肩上。

　　在日益频繁的世界法文化的交流中，中华法制文明如何走自己的路，坚持学习、继承与创新，力求重新卓而不群地立于世界先进之林，是值得认真地反思与总结的。只有立足于本国的国情和民情，尊重本民族的创造与法律传统，注重发掘其中民主性的因素，并将其纳入新建立的法律制度之中，才能超脱中国法律近代转型过程中的西方化藩篱，实现更加宏伟的、深刻的法制近代化的建设目标。

　　中华法制文明曾经是中华民族的光荣与骄傲，从中应该获得民族的自信心与自豪感，用以创造更具有活力的崭新的中华法制文明。任何国家和民族，都不可能始终以外来的法文化标准为本国法制发展的导向，特别是近三十年改革开放的历史提示我们，中国法制的未来，终究还是要走自己的自主创新的路，建设具有中国特色的社会主义的法制文明，这是历史发展的使然，是中国特色的社会主义法制建设的使然，是中华民族伟大复兴的使然，尽管还需要一个较长的发展过程，但这个辉煌的前景已经崭露在我们的眼前，我们的历史使命就是促使它的早日实现。（ 张晋藩）
　　
【注释】
　
[1]《尚书·吕刑》。

[2]《竹书纪年》。

[3]《左传·昭公十四年》。

[4]程树德：《九朝律考》。

[5]《尚书·汤誓》。

[6]《诗经·商颂·玄鸟》。

[7]《汉书·艺文志》。

[8]《诗经·大雅·文王》。

[9]《尚书·君奭》。

[10]《尚书·康浩》。

[11]《尚书·酒浩》。

[12]《左传·庄公三十二年》。

[13]《左传·昭公十八年》。

[14]《论语·述而》。

[15]《论语·雍也》。

[16]《论语·先进》。

[17]《弘明集》卷一，《何尚之答宋帝赞扬佛教事》。

[18]《旧唐书·武宗本纪》卷十八。

[19]参见顾长声：《传教士与近代中国》，上海人民出版社2004年版，第6页

[20]故宫博物院编：《康熙与罗马使节关系文书》，影印本。转引自谢选骏：《基督教与中国文化—有关宗教、科学、政治文化的一个分析》，载《圣经新语·下编》，中国卓越出版公司1989年版。

[21]《尚书·召浩》。

[22]《礼记·表记》。

[23]前引[8]。

[24]前引[11]。

[25]《尚书·泰誓》。

[26]前引[12]。

[27]《孝经·圣治》。

[28]《孟子·离娄上》。

[29]《正蒙·诚明》。

[30]《汉书·董仲舒传》。

[31]《周书·刑法志》。

[32]《论语·为政》。

[33]《新唐书·刑法志》。

[34]《魏书·高祖纪》。

[35]《隋书·刑法志》。

[36]《礼记·曲礼上》。

[37]《汉书·惠帝纪》。

[38]《汉书·平帝纪》。

[39]《唐律疏议·名例》，“老小及疾有犯”。

[40]前引[39]。

[41]《唐律疏议·断狱》，“夫人怀孕犯死罪”。

[42]《左传·昭公二十年》。

[43]《尚书·立政》。

[44]《管子·七法》。

[45]《论语·子路》。

[46]前引[42]。

[47]《汉书·董仲舒传》。

[48]《论语·颜渊》。

[49]《史记·仲尼弟子列传》。

[50]《史记·五帝本纪》。

[51]《史记·周本纪》。

[52]《贞观政要》卷一。

[53]《贞观政要》卷六。

[54]《贞观政要》卷一。

[55]《周易·系辞下》。

[56]《二程集·遗书》。

[57]《正蒙·诚明》。

[58]《春秋繁露·四时之副》。

[59]《管子·明法》。

[60]《商君书·君臣》。

[61]《邓析子·转辞》。

[62]《韩非子·心度》。

[63]《韩非子·有度》。

[64]前引[63]。

[65]《晋书·刑法志》。

[66]《周书》卷七《宣帝纪》。

[67]《隋书·刑法志》。

[68]《唐律疏议·断狱》。

[69]《礼记·乐记》。

[70]前引[69]。

[71]前引[69]。

[72]前引[69]。

[73]《大戴礼·礼察篇》。

[74]《后汉书》卷四十六，《陈宠传》。

[75]《礼记·哀公问》。

[76]《上清帝第一书》，载《康有为政论集》（上册）。

 出处: 《中国法学》2009年第5期
 

来源：法制网