【内容提要】本文探讨了司法审查在世界范围的功能及其监督机制，重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。司法审查和民主都同样履行着反专制职能——如果民主是为了抗衡少数人的专制，那么司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制。虽然司法审查存在“反多数主义难题”，但是其重要功能注定了宪政国家不可能取消司法审查，而只能通过恰当的制度设计，在保证司法权力获得监督的同时发挥其人权保障功能。
【关键词】司法审查 民主 多数人暴政
[Abstract]This article discusses the functions of judicial review and the mechanisms to ensure its accountability，with the emphasis on the development of judicial review in new constitutional states. Both judicial review and democracy fulfill the same function of checking against tyranny: if democracy is to control the tyranny of minority，judicial review is to control the tyranny of majority in democratic processes. Although judicial review is confronted with the“counter-majoritarian difficulty”，its indispensable function dictates that a constitutional state can never afford to eliminate judicial review，but only constrain its exercise through adequate institutional design，so that the judicial power can con tribute to the protection of individual rights while observing its own boundary.
[Key words]Judicial review; Democracy; Tyranny of majority
一、引言
和世界各国的民主制度一样，司法审查也是在长期不断的实践中确立的。自1803年和1920年分别建立两大法系的司法审查模式之后，司法审查制度在成熟乃至“后起”（1950年前后建立）的宪政国家已经牢固确立下来，在此不赘述。本文主要论述新兴民主国家的司法审查实践，主要包括前苏联、东欧以及新独立国家的经验。从这些国家的司法实践来看，司法审查确实有助于保护少数人的权利不受多数人的剥夺。比较表明，专门审查制更有效地解决了司法审查的民主正当性问题，因而其司法审查实践比普通审查制显得更为活跃。
本文比较了不同国家的司法审查模式及其保障人权功能，并探讨了各国控制司法审查权力的途径。在新兴民主国家中，以普通法院为主体的分散审查制和以专门法院为主体的集中审查制在数量上大致相当，但地区分布差别很大。在司法审查的主体、对象、性质和程序上，不同的审查模式具有显著不同的特征，但都是为了实现保护自由和抗衡专制的共同目的。在许多规定了司法审查制度的国家，尤其是在集中审查制国家，司法审查至少获得了最低程度的实施，而司法审查也确实对国家的政治生活发挥了实质性作用。
比较研究表明，虽然司法审查存在“反多数主义难题”，但是其重要功能注定了宪政国家不可能取消司法审查，而只能通过恰当的制度设计，在保证司法权力获得监督的同时发挥其人权保障功能。
二、抗衡“多数人的暴政”——司法审查的功能与实践
（一）专门审查制
1．前苏联和东欧国家
总的来说，前苏联和东欧国家的司法审查机构相当活跃。在这些国家当中，除了采用美国模式的爱沙尼亚和后来按照法国模式改建宪政院的哈萨克斯坦之外，其它都按照德国模式建立了宪政法院。事实上，某些东欧国家在此之前就具有一定程度的司法审查经验，在前苏联时期就建立了宪政法院。例如格鲁吉亚的司法审查传统源自1920年宪法，1995年宪法建立了该国的宪政法院，目前有9名成员，分为两个庭。总统、不少于1/5的议会成员、普通法院、公诉人、自治区的代议机构、法人、公民和居民都可以提出宪法诉愿。另外，包括克罗地亚、斯洛文尼亚和马其顿在内的前南斯拉夫国家根据1963年宪法成立了宪政法院。当时，南斯拉夫是惟一规定司法审查制度的社会主义国家，由联邦宪政法院和8个共和国的地方宪政法院实施。1990年之后，这些国家相继独立并建立了新的宪政法院。例如克罗地亚宪政法院自1990年建立以来，目前已经建立了相当系统的判例体系和网络。斯洛文尼亚1991年宪法明确引入了三权分立原则，1994年的《宪政法院法》则规定了详细的司法审查程序。根据该法第24条第1款，每个合法权益受到侵犯的人都可以启动违宪审查程序。类似地，马其顿1991年宪法建立了民主、法治、分权、人权和市场经济等基本原则，而宪政法院被认为是实现宪法基本原则和个人自由的基本保障。⑴
其它东欧国家的司法审查制度虽然历史不长，但是运行基本上已进入正轨，至少已开始通过判例和决定发挥作用，而不是纯粹的“摆设”。从其官方网站提供的信息来看，阿尔巴尼亚的宪政法院在1992-2002年的十年间共作出852项决定。⑵1990年代，匈牙利（1990）、罗马尼亚（1991）、保加利亚（1991）、捷克（1992—93）、亚美尼亚（1995）、波兰（1997）、拉托维亚（1997）、阿塞拜疆（1998）等国先后建立的宪政法院一直活跃于国家政治领域，现在平均每年下达10-20项宪法决定。⑶1994年的白俄罗斯宪法和《宪政法院法》建立了现在的宪政法院，到2006年1月为止已经作出了85项宪法判决，审查了99项政府行为的合宪性，其中包括33项法律、21项总统法令和命令、10项内阁决议、6项最高法院全体判决及18项其它机构的具有法律约束力的决定。⑷从1993年开始运行至今，立陶宛宪政法院共收到了近500项申请，其中350项来自法院，122项来自议会团体。宪政法院共下达了188项宪法判决，涉及上千条法律规定的合宪性，其中418条法律规范被判决合宪，380条法律规范被判决违宪。⑸哈萨克斯坦的宪政院自1995年改建后，至今已经下达了120项决定，其中近40％（47项）是针对普通法院的违宪声明而作出的确认，20％是针对1/5以上议员的提议，54项是关于宪法文本的官方解释，17项是关于法律在生效前的合宪性，其中8项法案被宣布违宪，包括《共和国语言法》、《民法典》的特别部分、《商务委员会法》、《濒临灭绝的珍稀动物法》、《雇主强制责任保险法》以及《宗教自由和宗教社团活动法》的增修部分。⑹
值得注意的是，这些新兴法院并不仅限于照搬成熟宪政国家的经验，而是主动创造新的司法理论和实践。匈牙利的宪政法院从1990年元旦正式开始运行，至今已经作出了几十项重要宪法判决。从一开始，匈牙利宪政法院就有不同凡响的表现。1989年11月，匈牙利议会首次选举5位法官专门监督1990年的议会选举。经过抽象审查后，宪政法院要求议会自行审查过去的所有法律，以保证符合宪法。1990年的“废除死刑案”是其成立后的第一项决定，⑺而就在这项决定中宪政法院一举废止了死刑。匈牙利宪法第54（1）条规定：“每个人都有生命和尊严的内在权利，且不得为任何人任意剥夺。”匈牙利宪政法院据此判决，死刑定罪必须为充分理由所支持，而不能纯粹出于威慑力的考虑。通过这项判决，宪政法院直接回应了欧洲理事会（Council of Europe）早先的关于建立独立司法机构并废除死刑的呼吁。⑻在后来的一个判例中，议会对不动产的征收规定了补偿，对于动产的征收则没有规定补偿。宪政法院判决这种机制构成歧视，因而违宪。这项决定引起了不少社会争议，并造成宪政院和议会的直接对峙。⑼宪政法院同时进行“积极”和“消极”的宪法审查。所谓“积极”审查，就是宪政法院为宪法条款提供一种合宪的解释或者一个合宪解释的范围；⑽所谓“消极”审查，就是宪政法院确定什么解释、理解或行为是违宪的。⑾在少数情况下，宪政法院可以防止尚未生效的违宪法律，其具体机制是总统行使“宪法否决”的权力，将其认为违宪的法案交由宪政法院审查。如果被确定违宪，议会有义务消除其违宪部分。例如在1991年的决定中，宪政法院决定了公民财产损失的部分补偿条款的合宪性；⑿在1992年的决定中，宪政法院决定了政治犯罪的可诉性。⒀这些决定对于匈牙利走向法治的和平转型发挥了重要作用。最后，宪政法院还有权自行或在任何人提议下决定立法的违宪疏忽（unconstitutional omission）。如果宪政法院认为现有的立法机制不能有效保障基本权利，那么议会就有义务通过立法弥补之。⒁例如宪政法院曾判决有关公民复决的法律缺乏有效规则之保障，以及某些议会决议缺乏合宪的立法程序。⒂
保加利亚是另一个相对成功的例子，且宪法判例已经对政治产生了不同程度的影响。1991年之前，保加利亚已经有过三部宪法——1879年、1947年和1971年，但是这三部宪法都没有建立宪政法院。和其它社会主义宪法一致的是，1971年宪法授权国民大会作为保证法律合宪的惟一机构。1991年，新宪法和《宪政法院法》相继通过，宪政法院得以首次成立。保加利亚几乎照搬了德国模式，宪政法院由12位法官组成，其中众议院、总统以及由最高法院和最高行政法院的法官组成的联席会议各任命1/3，任期9年，不得连任。宪政法院的职能包括解释宪法、审理宪法诉愿、审理众议院以叛国或违宪为由而对总统发起的弹劾、政党和选举的合法性、宪政法院法官的辞职。司法审查一般都是事后的，惟一的例外是在生效前审查已缔结的国际条约的合宪性。总统、内阁、不少于1/5的议会议员、最高法院、最高行政法院、总检察长（Chief Prosecutor）和涉及权限纠纷的地方议会可以提请司法审查。根据第45条的规定，普通公民无权直接提出司法审查的请求，但是可以间接要求上述有权机构向宪政法院提出申请，或在诉讼中要求法院拒绝适用违宪的法律。从1991年至今，保加利亚宪政法院已经成功判决了公民合法权利的保护、分权、私有财产和经济活动自由、新闻独立以及事前限制的禁止等重要宪法问题。
2．其它地区
在世界其它地区，宪政法院模式获得了一定程度的成功。在亚洲，印度尼西亚于2003年才建立宪政法院，但该法院次年就判决《反恐怖主义法》的实施不得带有追溯力。因为这一判决，政府不得不延迟处决2002年实施巴厘岛爆炸案的三名主犯。⒃专门审查制在美洲是例外，但是“例外”可以良好运行。例如智利的宪政法院从1981年开始运行以来，至今已审理了480多起宪法案件。⒄反之，专门审查制在非洲很普遍，但是这显然不意味着非洲国家的宪政都获得成功。对于采纳欧洲模式的法语国家，由于语言等因素的限制，目前无法深入研究。⒅可以肯定的是，虽然绝大多数非洲国家的宪法都规定了司法审查，但是不少国家的宪政仍然处于探索和试错过程中。立宪固然为非洲国家摆脱殖民统治并获得独立提供政治上的正当性，但是在不少国家，宪法的作用也仅限于此，而并未能进一步限制政府权力，以至领导人滥用紧急状态权或公然藐视宪法存在的事例并不少见。⒆
当然，非洲不乏成功的宪政国家，南非就是一个典型的例子。受英国法治传统影响，南非法院早在宪法明确授权之前就开始行使司法审查权，并曾经和政府发生激烈冲突。1950年代，南非司法机构宣布议会的某些歧视性法律违反宪法，导致了南非的“宪政危机”。在1952年的“有色人种表决案”，⒇南非法院判决1951年的《选民隔离代表法》违宪。该法在效果上剥夺了有色人种的选举权，因而被判决违反了1909年南非宪法中的某些“刚性”（entrenched）条款。例如1936年修正后的第35条规定，任何人都不得因其种族或肤色而被剥夺选举权，除非获得参众两院联席会议2/3多数通过。“有色人种表决案”判决，法院有权根据“刚性”条款进行司法审查。首席大法官森利雷斯（C．J．Centlivres）宣布，法院有权审查议会法案是否有效；“否则，那将意味着法院无力保护本国宪法所特别保护的个人权利。”然而，这个立场当时在南非引发了激烈争议，政府尤其对此感到恼火。1952年下半年，议会两院通过简单多数制定了《议会高级法庭法》，建立了由所有议员组成的“高级法庭”（High Court）并宣布其为普通的法院（court of law）。高级法庭有权审查最高法院宣布议会法案无效的任何判决，并立即撤消了“有色人种表决案”的判决，其理由是南非宪法的刚性条款已不再具有约束力。但《议会高级法庭法》本身很快受到宪法挑战，并被最高法院判决违宪，因为它只是“经过伪装的议会”。(21)1955年，为了整治最高法院的“不友善”行为，议会模仿美国新政时期的“填塞法院”措施，(22)扩大了参议院和法院规模，使国家党（National Party）占据扩大后的参议院位置，从而保证内阁获得两院联席会议的2/3多数支持。次年，扩大后的南非议会通过宪法修正案，大幅度修改了宪法中的刚性条款，并删除了第35条对选举权的规定。修正案明确规定：“任何法院都无权审查或宣布议会通过的任何法律之有效性”，影响刚性条款的法案除外。该修正案受到宪法挑战，但是这一次为扩大后的最高法院所维持。然后，南非政府顺顺当当地完成了其1951年原想完成的对有色人种的选举权之剥夺。1961年，南非正式成为共和国，但新宪法完全重复了1956年修正案削弱刚性条款的精神，并剥夺了司法机构审查立法有效性的权力。1983年宪法仍未规定司法审查权，但在前言中规定了“权利法案”，从而为司法审查的复苏提供了可能性。
种族歧视和政治压制一直持续到1990年代。在有色人种的持续抗争下，白人政府终于作出让步，同意重新立宪并成立专门的司法审查机构。但是一开始，双方就谁有权制定宪法相持不下。白人政府认为它必须保持立宪权，解放运动领导人则坚持只有民主选举产生的代表才有为国家绘制未来蓝图的正当性。最后，双方达成妥协，同意先起草一部临时宪法，其中规定新宪法所必须遵循的基本原则。1993年，谈判各方起草了一部临时宪法，并于1994年获得通过，曼德拉当选为南非总统。临时宪法规定，宪法大会必须在两年内以2/3成员多数通过新宪法。只有宪政法院确定新宪法符合临时宪法规定的基本原则之后，新宪法才能生效。在此过程中，宪法大会及其所代表的所有政党都可以参与提出口头辩论，公众也可以提出书面意见。1995年2月14日早晨，曼德拉总统为南非宪政法院正式“开张”。(23)次日，宪政法院审理了历史上的第一个案件，考虑死刑是否侵犯了宪法第9-11条对生命权、尊严权以及不受酷刑的权利之保护。1995年6月，宪政法院判决规定死刑的法律违宪。(24)早先，宪政法院在4月15日下达了其历史上的第一项判决。(25)该案涉及刑事程序法第217条，该条规定被告具有举证负担，证明书面供词是在压力下作出的。宪政法院一致判决，这条规定违反了无罪推定的宪法原则。1996年，宪法大会（ConstitutionalAssembly）通过了一部新宪法，并提交给南非宪政法院。宪政法院发表了很长的意见，共分为八章，分别处理有关《权利法案》的地位、三权分立和司法独立、中央和地方关系及各省自治、传统的统治和习惯法之间的关系以及国家监督机构的职能和独立性等重大问题。法院判决肯定新宪法是一项重大成就，但同时指出其在几个方面未能符合基本原则，例如其未能保证护民官（Public Protector）和总审计长的独立和公正，未能适当规定地方政府的结构、职能、财权和立法程序等。(26)不久，宪法按照宪政法院的要求而获得修正，并最终获得宪政法院的认可。(27)1997年2月4日，新宪法最终生效。此后，宪政法院在死刑、刑事正当程序、平等、宗教自由、政治和经济权利以及公权力的控制等不同宪法领域作出了近30项里程碑判决。(28)
（二）普通审查制
与宪政法院模式相比，普通法院审查模式的成功度更难评价，因为宪法案件和其它类型的案件混杂在一起，而有些案件虽然涉及宪法性质的问题，但是未必找到直接的宪法依据。即便存在宪法依据，普通法院似乎也倾向于刻意回避宪法判决；如果存在普通立法依据，那么法院一般不会将案件上升到宪法的高度。即使在法治传统相当深厚的北欧，司法审查也是十分罕见的事情。由于北欧议会为一院制，且议会多数党和内阁之间存在着高度的一致性，相形之下法院的作用并非如此彰显。虽然北欧国家在没有宪法授权的情况下就开拓了司法审查的实践，但是北欧法院在审查过程中十分克制。在瑞典，如果有关条款为议会（Riksdag）或内阁所决定，那么法院只有在其犯有明显错误的情况下才能予以撤消。由于职业法官并非由选举产生，因而他们一般小心谨慎，自觉避免和立法机构发生冲突，结果是法院迄今从未撤消过任何法律。
其它地区的普通审查制也存在类似的情况。大洋洲是清一色的普通审查制。就我们调查的其中几个国家来看，大部分准宪法问题是刑事正当程序问题，但是法院只是将它们作为一般的法律问题来处理。例如瑙鲁最高法院在2004年的判决匆匆带过拘留避难者的宪法问题，(29)斯威士兰上诉法院和斐济最高法院也作出过类似判决。(30)虽然刑事正当程序是一个宪法问题，但是这些判决都没有引用宪法。在2006年的决定中，巴布亚新几内亚最高法院判决初审法院的死刑构成滥用自由裁量权，并将数名1997年被判决死刑的被告改判无期徒刑，虽然他们犯了极其残忍的杀人罪。(31)死刑问题本身也可以成为一个宪法问题，但是最高法院并没有质疑死刑规定本身的合宪性，而只是判决下级法院量刑过重。从汤加最高法院网站提供的官方资料来看，(32)其最高法院自2000年以来还没有判决过一起直接涉及宪法的案件。在2005年的一项决定中，(33)所罗门群岛的最高法院确实审查了总审计长的宪法职能和权限，但这并不是典型的宪法案件，而且判决也没有引用具体宪法条款作为判案依据，更没有系统运用宪法原则与理论。
当然，这并不是说分散审查制除了美国、加拿大、澳大利亚、以色列等国之外就不发挥实质性作用。例如在东欧，爱沙尼亚甚至在1919年就建立起以最高法院为核心的分散审查制，在1940年纳粹入侵后被迫终止。1992年宪法重新建立了分散制法院系统，此后最高法院每年作出不到十个宪法判决，但是2005年作出了14项宪法判决。现在，最高法院的宪法审查庭每年审理几十项宪法诉讼及有关违宪审查的申请。
虽然大多数大洋洲国家的司法审查职能似乎并不彰显，至少还是有少数国家的最高法院从事实质性的司法审查。例如密克罗尼西亚联邦宪法第11条明确授权最高法院解释宪法，而这一权力受到1983年判例的明确肯定。(34)在2003年4月23日的决定中，联邦最高法院判决州议会在宪法上没有资格要求禁止联邦发展银行散发资金。(35)在2005年8月18日的决定中，瓦努阿图最高法院判决公诉机构必须为贫困被告提供该机构以外的免费律师服务。(36)
在非洲，尼日利亚受普通法传统影响而采取了分散审查制，而该国法院对于维护民主、人权和宪政发挥了实质性作用。在2000年4月28日的决定中，尼日利亚的一位著名人权律师被警察和安全部队在没有法庭许可的情况下拘捕，总警察长根据1984年的《国家安全法令》签署了逮捕令。最高法院判决这项法令侵犯了律师的基本人权，因而构成违法违宪；(37)在2002年3月28日的决定中，尼日利亚最高法院判决联邦选举法因改变某些官员的任期和规定其资格而违反1999年宪法；(38)在2002年4月5日的决定中，最高法院决定了联邦和州关于自然资源所得收入的分配问题。(39)
在亚洲，深受英国司法传统影响的印度、巴基斯坦和斯里兰卡法院的司法审查一直相当活跃。例如在2000年1月27日的决定中，斯里兰卡最高法院判决议会排除5名联合国家党议员的决定违反了宪法程序。(40)巴基斯坦在1949年和印度分离的时候继承了1935年建立的司法体系，1956年的新宪法延续了1949年的法院系统，明确规定了三权分立和司法独立原则。虽然巴基斯坦司法审查的独立性受到一元化宗教和军事统治的一定影响，(41)但是巴基斯坦的最高法院一直不避讳敏感的政治问题。例如在2003年的案中，流亡国外的反对派领导人指控穆沙拉夫将军侵犯了他们自由回国的基本权利，(42)最高法院接受并审理了这一政治上颇为敏感的案件。相比之下，印度最高法院的司法哲学最为激进，并一度和政府推行的社会政策发生激烈冲突。在1950—1975年间，印度法院和新政时期的美国最高法院类似，积极保护私有产权，从而在一定程度上阻碍了政府的社会主义纲领之实施。在1963年的案例中，(43)最高法院判决宪法修正案削弱了第三部分所包含的基本权利，因而构成违宪。在1973年的判例中，(44)最高法院判决宪法修正案合宪的条件是保留宪法的基本结构。和新政时期的美国最高法院类似，这个阶段的印度最高法院成了阻碍土地改革立法的保守主义机构。1975—77年间，英迪拉·甘地总理改组法院，任命新的左翼法官，从而卷入了和司法的斗争。下级法院以违法竞选行为给她定罪，但她不但拒绝辞职，而且宣布国家进入紧急状态，压制反对言论，并通过新的法律保证立法权高于司法权。这些措施的合宪性在一定程度上促使诉讼实施社会团体的法律权利，有助于改善下层人民的生活水平。此后，法院越来越多地受理公益诉讼和集团诉讼，包括由社会法律委员会发起的诉讼。一位前任首席大法官甚至表示，法院的使命并不是拘泥于法律文本，而是要勇敢地承担其铲除社会不平等和不公正的重任，因而宪法必须被解读为一部“激荡着以社会公正为目标的社会一经济意识形态”的文件。(45)
三、监督监督者——如何控制司法审查权的滥用？
当然，无论是专门审查制还是普通审查制，都存在司法审查机构滥用自身权力的可能性，而这种权力的滥用尤其可怕，因为它发生在国家的根本大法——宪法，因而将动摇甚至颠覆整个国家的法律秩序。司法审查确实有助于防止民主社会中多数人的专制，但是如果运行得不好，那么它也可能被用来剥夺多数人的权利，成为少数人专制的工具。因此，自从马伯里诉麦迪逊以来，司法审查的“反多数主义”危险就一直是一个受到广泛关注的话题。这种少数人专制的危险由于控制多数人专制的必要性而显得尤其突出，因为要有效抗衡多数人的暴政，必须保证司法审查机构的独立性，因而任何代表多数人的政治力量都不得直接控制或监督司法审查的运行。这样就产生了一个问题——如何监督监督者？如何防止司法审查权力本身的滥用？现代宪政国家的一般机制是在保证司法独立的同时，通过修宪保留多数人对司法审查权的最终控制。
（一）司法审查机构的任免机制
在很大程度上，司法审查机构的独立性取决于审查机构的任免机制——如何产生？由谁任命？对谁负责？任命如何终止？这在本质上是审查机构的独立性问题，而这个问题之所以重要，是因为它直接关系到司法审查的有效性。可以想见，如果审查人员的任免权掌握在某个政府机构手中，那么我们就不能指望这个机构的行为得到有效的审查和监督。日本是一个很有说服力的例子。虽然战后的“和平宪法”基本上复制了美国的司法审查机制，但是在司法机构的任命问题上发生了微妙而重要的变异，从而导致了一个意义深远的后果，也就是战后日本的司法审查基本上是一个“没牙”的制度。和美国不同的是，日本最高法院的大法官纯粹是由内阁任命的，无须议会批准（1946年宪法第79条第1款）；虽然大法官任命后还要受到“人民的审查”，且审查不合格的法官将被罢免（第79条第2、3款），但是“人民”的控制被证明是有名无实的。1955年之后，自民党长期垄断议会多数，除了1993-94年的短暂间隔之外一直牢固把持着内阁及其司法任命权。内阁任命制无限扩大了自民党在日本议会中本来并非绝对的多数地位，致使自民党垄断了最高法院人选的任命权。虽然说司法独立更关键地取决于罢免权而非任命权，且美国历史上也确实出现过让任命总统“大跌眼镜”的法官，(46)但在一般情况下负责任命的首脑是不会“看走眼”的，而绝大多数法官的意识形态和政治倾向早在任命之前就已经是既定不变的。(47)因此，尽管日本宪法第81条明确授权最高法院决定“任何法律、命令、规章或官方行为的合宪性”，最高法院在司法审查方面60年来一直碌碌无为，除了屈指可数的几个违宪判例之外基本上不能有效控制议会和行政的违宪行为。(48)这不能不说是一个惊人的制度疏漏。假如日本宪法要求议会选举产生最高法院的法官（同时可以规定严格的任职条件和资格，并实行终身制或一届制），特别是要求议会超多数（如2/3多数）同意法官人选，从而迫使多数党和在野党达成政治妥协，那么日本的司法审查将会是完全另一种状态。
总的来说，审查机构的任免机制存在着两大模式：以法国为代表的任命制和以德国为代表的选举制，美国联邦法院则是某种意义上的混合制。选举制通常要求议会超多数的确认，例如联邦德国，意大利和西班牙则混合两种体制——意大利的15名宪政法官由内阁和司法机构各任命5名，剩下5名由参众两院的2/3多数联合选举产生；西班牙的12位法官则由内阁和司法机构各任命2人，参众两院按3/5超多数各选举4人产生，任期均为9年。由于这些国家都是多党制，超多数的宪法要求迫使党派之间相互谈判，对候选人名单达成共识。一般来说，各党任命的法官人数和党派所占的议会席位成正比，但是候选人必须符合严格的资格要求；所有的法官都具有高等法律训练，比例最高的是法学教授，其次是普通法院的法官。(49)相比之下，任命制国家的司法审查成员由主要国家官员——例如总统、总理或议会议长——任命，且任命决定是最终的政治决定，不受任何议会批准、确认或否决机制的控制。因此，除了民意的可能制约之外，任命过程本身不受其它制约。要使由此任命产生的机构受到制约并防止任命权的专断，惟一的可能是在不同官员或机构任命的成员之间产生相互制约。因此，任命制国家尤其应注意保证任命权的多元化。如果这项权力掌握在一个机构甚至一个人手里，无疑将产生专断的巨大风险。
虽然世界上绝大多数的司法审查机构都是通过选举或相对多元的任命过程产生的，仍有少数国家的行政首脑垄断了司法审查机构的任免权。和日本类似，爱尔兰1996年宪法（第35条）、希腊1975年宪法（第88条）、芬兰2000宪法（第102—103条）和巴西1988年宪法（第118条）都规定，法官由总统任命，没有任期限制。基里巴斯的首席法官由总统任命，其他法官由总统根据首席法官的建议任命（1979年宪法第81条）；毛里求斯的大法官由总统和总理协商后任命（1968年宪法第83、84条）；叙利亚最高宪政法院的5名成员均由总统以法令任命，任期4年，且可连任（1973年宪法第149条）；斯洛伐克宪政法院由10名法官组成，全部由总统任命（1992年宪法134）。当然，首脑任命未必意味着独断专行；如果这些国家存在良好的民主和法治传统，那么首脑的任命权仍然可受到一定的民意约束。但是最后究竟效果如何，只有看这个国家的“造化”了，至少任命机制本身并没有为控制专权提供任何保障。
对于绝大多数任命制国家，任命权由多个机构掌握，且机构成员获得任命后的独立性得到保证。例如突尼斯的宪政院基本上是法国的翻版，只不过总统的任命权相对更大：在9人组成的宪政院中，总统任命4人，众议院议长任命2人，最高法院、行政法院和审计办公室院长各任命1人（1959年宪法第75条）。应该注意的是，任命制和法国的宪政院模式并没有必然关系，不少采纳德国宪政法院模式的国家在机构组成上采取了法国模式，有些国家则同时包容了任命制和选举制，可以说是兼采两种模式之长。事实上，纯粹采纳法国模式（即由总统和两院议长的“三巨头”任命模式）的国家很少，(50)绝大多数国家采取了混合任命制。例如阿尔及利亚虽然规定了由9人组成的宪政院，但是其组成方式和法国不尽相同，而是由总统任命3人、人民院和国家院各选举2人、最高法院和国政院（最高行政法院）各选举1人（1976年宪法第164条）。意大利的宪政法院由法官15人组成，其中各1/3分别由总统、议会联席主席会议和最高司法机构（最高法院与最高行政法院）任命（1948年宪法第135条）。乌克兰的宪政法院由18名法官组成，总统、最高苏维埃和法官代表大会各任命6名（1996年宪法148）。保加利亚宪政法院共由12名成员组成，其中各1/3分别由国会、总统、最高上诉法院和最高行政法院的联席会议产生（1991年宪法第147条第1款）。白俄罗斯宪政法院的12名法官一半由总统，一半由共和国议会（Council of Republic）选举产生（1994年宪法第116条）。西班牙宪政法院的12名成员名义上由国王任命，但是实际上其中各4名分别由参众两院以3/5多数提名，各2名分别由内阁和司法权最高委员会提名（1978年宪法第159条）。柬埔寨的宪政院由9人组成，由国王、国会和最高官员委员会各任命3人（1999年宪法第137条）。毛里塔尼亚宪政法院的6名成员由总统任命一半，参众两院分别任命1人和2人（1991年宪法第81条）。以上各国法官的任期都是9年，一般每三年更换其中的1/3，不得连任。蒙古宪政法院的9名法官任期6年，由议会、总统和最高法院各提名3人产生（1992年宪法第65条）。韩国宪政法院与之类似（1987年宪法第111、112条）。摩尔多瓦的宪政法院由6名任期为6年的法官组成，其中议会、总统和最高司法会议各任命2名法法官（1994年宪法第136条）。马达加斯加宪政法院的9名法官任期6年，不得连任，其中总统（代表部长委员会）、地方最高理事会和议会各任命3人（国民议会和上议院分别任命2人和1人，1992年宪法第105条）安哥拉的宪政法院由7名法官组成，包括院长在内的3人由总统提名，3人由国会2/3通过，剩下1人由最高法院全体会议通过；法官任期7年，不得连任。（1992年宪法第135条）
为数不多的国家采取了纯粹的选举制（德国模式）。例如俄罗斯1993年的宪法修正案采取了和德国更为接近的制度，19名法官由议会根据总统提名而选举产生，任期12年，不得连任，年满70岁退休（1993年宪法第125条）。六个东欧国家的宪政法院都是选举产生的，并具有不可连任的有限任期。例如斯洛文尼亚的宪政法院由议会根据总统建议选举产生，任期9年，不得连任（1991年宪法第162条）。匈牙利1994年的修正案将宪政法院的成员人数从15人减少到11人，法官由各政党组成的提名委员会提名，由议会2/3多数通过而获得任命，任期9年，可以连任一届（1949年宪法第32A条）。值得注意的是，选举制并不限于集中制国家，某些分散制国家也通过选举产生负责司法审查的最高法院。例如委内瑞拉的最高法院由议会两院联席会议选举产生（1961年宪法第214条）。乌拉圭的最高法院由5人组成，由议会全体议员的2/3多数同意而任命，任期10年，届满后5年内不得再任（1967年宪法236、237）。玻利维亚最高法院的12名法官由众议院从参议院提出的3倍于名额的候选人名单中选出（1967年宪法第117条），尼加拉瓜最高法院的7名大法官则是由国民议会在总统提名的3倍数的候选人中选举产生（1987年宪法第163条）。
最后，某些国家的司法审查机构虽然不是通过议会选举产生，但是议会在提名或任命过程中发挥着关键作用，行政首脑必须和议会合作才能顺利产生司法审查机构的人选。美国联邦最高法院的法官虽然由总统提名，但是必须获得参议院的批准。和许多国家一样，美国最高法院的任命也同样带有浓烈的政治色彩。总统对大法官的提名首先会受到利益集团和媒介的调查，然后经过参议院表决。由于参议院多数党未必和总统“同党”，因而总统提名的候选人可能受阻。在历史上，大约有1/5的总统提名未获得宪法所规定的2/3多数支持。(51)宪法的超多数要求表明，候选人必须同时获得两党的支持才能顺利获得任命，从而将排除任何在政治上极端的大法官候选人。任命机制以美国为蓝本的国家为数不少。(52)阿富汗负责宪法审查的最高法院由9名法官组成，由总统任命、国民会议同意产生，任期10年，不得连任（2004年宪法第117条）。斐济最高法院的首席法官由总统根据总理和反对党领袖协商后的建议任命，其它法官根据司法服务委员会的推荐任命（1988年宪法132条）。乌干达的人权委员会具有司法管辖权，委员会至少4人，由总统任命、议会批准产生，任期6年，可以连任（1995年宪法第51—52条）。甚至某些集中制国家的任命机制也和美国相近，例如奥地利的宪政法院由12名正式成员和6名替补成员组成，其中正副院长、6名正式成员和3名替补成员由总统根据联邦内阁的提名而任命，其余成员则由总统在国会提供的候选人名单中选择，所有法官年满70岁退休（1983年宪法147条）。
以上绝大多数的审查机构都在宪法上获得司法独立的制度保障。普通审查制以终身制居多（大多数国家严格规定了退休年龄和职务终止的理由），专门审查制则以一届制居多。只有少数国家允许连任一届甚至多届，例如突尼斯的宪政院任期3年，可连任一次（1959年宪法第75条）；纳米比亚法官法定65岁退休，但是经总统批准可以延长到70岁，且议会也可以通过立法延长法官退休年龄（1990年宪法第79条）。由于这种制度可能使法官在判决过程中顾及获得连任或延期退休的机会，从而在一定程度上影响司法独立性；一般来说，任期越短、连任次数越多、退休年限越不确定，审查机构的依赖性越强、独立性越弱。(53)有些国家允许法院的院长连选连任，例如萨尔瓦多的最高法院院长由国会选举产生，任期5年并可连选连任（1982年宪法第174、186条）；蒙古宪政法院的院长由9名法官以多数投票产生，任期3年并可连任一次（1993年宪法第65条）。如果院长的权力有限（至少从宪法文本提供的信息来看，大多数司法审查机构似乎如此），例如仅限于司法管理和案件分配等程序性职能，且院长的意见一般也和其他法官一样只占一票，(54)那么院长连任应不致对整个机构的独立性产生严重影响。当然，如果院长本身就是由审查机构的成员选举产生，那么连任对司法独立的影响就更小了。
（二）通过修宪控制司法审查
在充分保证了司法审查的独立性之后，下一个问题就是如何控制审查机构本身的权力。更直白地说，如果审查机构错误解释了宪法，如何纠正其错误决定？这个问题和审查机构的独立性同样重要，因为如上所述，宪法裁判涉及立法权的行使。如果在行使审查权的过程中，法官只是控制议会程序的完整而不是立法的实体问题，那么法官将是相对次要的政策制定者（类似于凯尔森所说的“消极立法者”），但是无论采用什么模式，司法审查实际上都不仅限于程序控制。事实上，法官依据的宪法权利在定义上就是对立法权的实体限制，因而司法审查的本质是政治机构将其没有完全解决的问题转移到法官那里，让他们决定什么是任何特定权利条款的性质和目的，什么是该条款和宪法文本其它部分之间的规范关系。这种转移构成了巨大且几乎没有限制的立法权下放（delegation）。(55)如果启动司法审查是昂贵或困难的，那么法官的权力和作用将有所减轻。但抽象审查的启动对于立法的反对者来说几乎没有任何成本，而具体审查程序虽然将给诉讼人产生延迟，但其它成本基本上是由国家承担的。这样，针对审查机构的权力控制和纠错机制就显得十分必要。
少数国家允许议会直接否定司法审查机构的决定，例如波兰议会原先有权以2/3超多数推翻宪政判决法律违宪的决定，(56)但是1997年宪法最终取消了立法否决权，现在的第190（1）条规定：“宪法审判庭的判决应具有普遍的约束力，并具有终极效力。”加拿大1982年的《宪法法》（Constitution Act）允许议会超越《权利与自由宪章》（Charter of Rights and Freedoms）的规定及其司法解释。根据该法第33条，联邦议会或省议会可通过简单多数宣布，和宪法权利的司法解释相抵触的立法仍然有效。为了防止议会滥用权力，立法否决（override）不得适用于对民主政治过程本身必需的权利，且在5年后自动过期，尽管议会到那时可以再通过新的立法否决。立法否决机制有时为魁北克省议会所采用，但总的来说在加拿大其它地区影响甚小。有人认为，加拿大的立法否决机制反而增加了司法审查的民主正当性；法院在行使这一权力的过程中也用不着有后顾之忧，因为任何不适当的判决都可以随时为议会所纠正。(57)
上述立法控制机制仅适用于极少数个案。就本文调查的绝大多数国家来说，司法审查的决定都是最终的，不得被上诉到其它国家机构。因此，对司法审查权的最终控制在于修改宪法文本。修宪程序的难易，直接决定了改变宪法解释的难易程度。虽然所有成文宪法国家都是布莱士意义上的“刚性”宪法国家，(58)也就是修宪程序总是要比修改普通立法的程序更为复杂、困难，但是毕竟不同国家修宪的难易程度各不相同，因而更有意义的是从相对意义上讨论宪法的“刚性”或“柔性”：相对刚性的宪法更难修改，相对柔性的宪法则反之。宪法设计者必须妥善把握“刚”和“柔”的微妙平衡。假如统治议会的多数可以轻而易举地推翻法院的判例法或限制法官的权力，那么法院对于立法机构的制约就可能消失。反之，如果修宪程序变得极为烦琐困难，那么审查机构就成了宪法的最高和最后解释者；到那个时候，宪法真成了美国联邦最高法院的休斯首席大法官（C．J．Hughes）说的——法官说它是什么就是什么。(59)显然，这两个极端都不是设计司法审查制度的本意。
绝大多数国家的宪法都是相对柔性宪法，修宪程序较为简单，美国等少数联邦制国家除外。美国联邦宪法第5条不仅要求国会两院的2/3多数通过修宪提案，而且要求提案获得3/4多数州的批准，而后者往往是一个十分冗长和难以控制的过程。幸好，只有很少国家模仿美国联邦的修宪程序，如埃塞俄比亚要求2/3的州议会通过修宪决议（1994年联邦宪法第105条）。墨西哥1917年宪法第135条规定，修改或补充宪法的内容须经联邦议会以出席会议议员2/3多数同意，并经多数州议会的通过方可生效。加拿大只是在有限情况下要求省议会的参与：如减损省立法机关或省政府的立法权、财产权或任何其它权利，必须由联邦的参众两院和各省立法机构分别以过半数通过决议（1982年宪法法38条—41条）。印度与此类似：当修正案针对宪法54、55、73、162或241条，或者第五部分第4节、第六部分第5节或者第11部分第1节，或者修改各邦在国会的代表权以及本条内容时，必须获得至少半数邦议会的同意（1950年宪法第368条）。
然而，绝大多数国家——包括联邦国家——的宪法都比美国模式简单，一般仅要求中央或联邦立法机构（通常是参众两院）以某个超多数（如议会成员的2/3多数）通过修宪提案。有些国家的宪法要求修宪提案必须经过两次表决通过方可生效，例如阿尔巴尼亚1998年宪法规定两次表决的时间间隔不少于30日（第178条）。哥伦比亚1991年宪法第375条规定，修改宪法的法令必须先经过国会讨论，再由国会在其例会上通过并由政府予以公布，然后在下次国会例会期间进行最终审议，获得绝对多数票通过者方可生效。少数国家甚至将修宪等同于“倒阁”：如果第一次修宪提案在议会获得多数支持的话，那么就和成功表决不信任提案一样，必须解散议会并让重新选举产生的议会对同样的修宪提案进行第二次表决，再次通过后方才生效。丹麦1953年宪法第88条规定，如果议会通过修改宪法的法案，并且内阁同意开始修宪程序，则议会应当重新进行选举；如果新成立的议会通过该修正案，则还要将其交付选民直接表决。相比之下，西班牙1978年宪法将这种特殊程序要求限于某些特定类型的宪法修正案：如果涉及总则、第一章或第二章部分内容的修改，则应解散议会并选出新的两院，经两院2/3多数投票通过后生效（第160条）。
值得注意的是，许多国家要求修宪获得全民公决通过后方能实施，(60)有的国家甚至规定全民公决必须获得超多数赞成方可通过宪法修正案。(61)但对于大多数国家，全民公决只是宪法修正案生效的一种途径而非必经程序，例如阿尔巴尼亚1998年宪法规定，1/5议员可就修宪问题提出全民复决的动议，议会可将由2/3通过的宪法修改法案交付全民复决（第178条）。在某些国家，公民复决只是特殊情况才要求的修宪程序。例如土耳其1982年宪法规定，如果会议修宪提案被总统否决，但否决又被议会2/3多数所压倒，那么总统才将该法案交付公民投票（第175条）。乌克兰1996年宪法规定，如果修正案涉及宪法“总则”、“选举、全民公决”和“宪法修订”部分的修改，则必须得到总统指定的全民公决之批准。（第154—156条）莫桑比克1990年宪法规定，如果修宪影响公民权利或国家结构，则必须先提交公民复决（第198—199条）。马达加斯加1992年宪法第138—142条规定，宪法导言以及第1、2、3、7条的修改必须经过公民投票之批准。最后，有些国家还授权一定数量的公民联名提出宪法修正案，例如格鲁吉亚1995年宪法规定，总统、半数以上议员以及20万名以上的选民可提出修宪议案，由议会公布并交付公民公决，获得多数通过以及半数以上议员赞同者由总统签署生效（第102条）。总的来说，全民公决并不算难度很大的程序要求。
最后，有些国家的宪法对修宪的时间或内容有所限制。例如有些国家借鉴法国第五共和宪法，禁止在紧急状态或战争状态期间修改宪法。(62)更多的国家模仿德国宪法第79条第2款，(63)对修宪的实体内容加以限制。例如乌克兰1996年宪法第157条禁止任何修正案撤销或限制人和公民的权利和自由，或取消或破坏国家独立与领土完整；巴林2002年宪法第120条禁止修改宪法第2条以及有关国家制度与宗教等内容；马里宪法第118条禁止修宪提案影响领土完整或涉及共和形式、国家安全和多党制；毛里塔尼亚1991年宪法第99—101条禁止修正案损害国家领土、共和体制和多党民主制度；喀麦隆1972年宪法第64条禁止修宪影响共和形式、国家统一、领土完整和民主原则；赤道几内亚1996年宪法第104条禁止修改国家的民主与共和性质以及国家统一和领土完整；佛得角1972年宪法第313条则禁止修改一系列基本原则，包括国家独立、统一与领土完整，政府的共和形式，政府机构的普遍、直接、秘密和周期性选举，主权机构的独立与分离，地方自治，司法独立，表达和政治组织的多元化及反对党的权利，个人自由及其保障等。这些时间上或实体上的限制无疑将赋予宪法审查机构以更大的不受控制的权力，因为它们甚至有权宣布其认为不适当或不合时宜的修宪提案本身“违宪”，进而阻碍人民及其代表试图改变宪法解释之努力。但是至少到目前为止，还很少发生审查机构如此运用这项非常权力的事例。(64)
四、结论：司法审查制度的前景
综上所述，虽然专门审查和普通审查的制度实践难免良莠不齐，但是在总体上仍然能得出后起国家的专门审查制比普通审查制（尤其是分散制）更有效——至少更独特和更显明——的印象。虽然绝大多数分散制国家已经将“马伯里诉麦迪逊”成文化，这些国家的司法审查似乎还是生活在马歇尔法官的小心求证之下，仍然摆脱不了民主社会的司法在立法面前不自信的阴影，因而法院只要可能就想躲避宪法问题。即便是偶尔浮现了少数宪法判决，除非产生了非同寻常的社会影响，也很容易被埋没在普通法律案件的汪洋大海之中。相比之下，专门审查制的法院似乎更为自信。毕竟，由于存在一个专门从事宪法审查的法院（或委员会），法律规范的合宪性问题被推到国家政治的前台，因而必然引起公众的广泛关注。在一般情况下，由于司法审查是其惟一的职责所在，宪法审查机构责无旁贷，因而也会相对积极地迎接宪法问题。当然，宪法判决未必能解决所有社会难题，甚至未必能化解国家的宪法危机，(65)但是它们至少解决了宪政法院所面临的具体宪法问题。
总的来说，解决司法审查的民主正当性的一种途径是取消司法审查的终极性。在绝大多数国家，宪法的司法解释只有通过修宪才能改变。虽然传统宪政国家倾向于更为刚性的宪法，诸如东欧等新兴宪政国家的修宪程序应该相对宽松，并主要由议会掌握。相对柔性的宪法容易调动这些国家的公民参与宪法政治的积极性，并减轻法院的负担；同时，议会纠错机制的存在也有助于法院在审查过程中没有后顾之忧。㈤但应该指出的是，这种免除顾虑的效果只有在审查机构的独立性得到充分保证的情况下才能实现；否则，如果审查机构成员在任免、待遇等关乎切身利益的事宜上受制于人，那么显然不可能打消顾虑、放心大胆地进行合宪性审查。也只有保证司法独立，才能有效发挥司法审查的反多数主义专制功能。
【作者介绍】北京大学宪法与行政法研究中心教授，政府学博士。
注释与参考文献
⑴对于2005年马其顿宪政法院有关妇女退休年龄和劳动权问题的决定，见No：U．no．161/2005（2005-12-21）。
⑵对于阿尔巴尼亚宪政法院保护人权的作用，参见Emin S．Toro，Of Courts and Rights：Constitutionalism in Post-Communist Albania，25 North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation 485（2000）。
⑶例如见http：//www．constitutional-court-az．org/index，php？j=5&nw=221。作为一个例子，捷克宪政法院在2005年4月26日的决定中判决有关安全检验（security clearance）措施的立法部分违宪，参见http：//test．concourt．cz/angl-verze/doc/pl-11-04．html。对于保加利亚宪政法院的历年决定之总结，见http：//www．constcourt.bg/constcourt/ks-eng-frame.htm。
⑷查看http：//ncpi．gov．by/ConstSud/eng/，2006年5月15日访问。
⑸查看http：//www．lrkt．It/Statisticsl-e-s．html，2006年5月15日访问。
⑹查看http：//www．constcouncil，kz/eng/index，shtml，2006年5月15日访问。
⑺Death Penalty Case，107[1990]M．K．，U．T．1，1，p．600．
⑻Jon Elster，Constitutionalism in Eastern Europe：An Introduction，58 University of Chicago Law Review 447（1991）．
⑼Laszlo Solyom，The Hungarian Conslitutional Court and Social Change，19 Yale Journal of International Law 223．
⑽Decision No．36/1994（VI．24）AB，Decision No．57/1995．（Ⅸ，15）AB．
⑾Decision No．46/1997（IX．30）AB．
⑿Decision No．28/1991（VI．3）AB。另外，对于农地转让的立法限制的合宪性，见Decision No．35/1994（Ⅵ．24）AB。
⒀Decision No．11/1992（III．5）AB。对于打击有组织犯罪的立法措施的合宪性，见Decision No．1/1999（II．24）AB。
⒁参见Decision No．37/1992（Ⅵ．10．）AB；Decision No．22/1995（III．31．）AB．
⒂Decision No．2/1993．（1．22．）AB；Decision No．29/1997（IV．29．）AB．
⒃见Delay in execution as Bali bombers go for appeal，Gulf Times，22 August 2006．
⒄http：//www．tribunalconstitucional．cl/sentencias/sentencias，html，2006年4月21日访问。
⒅目前已有少量资料被译为英文。例如关于乌干达宪法判决的一个实例，可参见The Uganda Law Society v The Attorney General of the Re-public of Uganda-Constitutional Petition No．18 0f 2005[2006]UCCCl（31 January 2006）。
⒆H．W．O．Okoth-Ogendo，Constitutions without Constitutionalism：Reflections on an African Political Paradox，in Douglas Greenberg，Stanley N．Katz，Melanie Beth Oliviero，and Steven C．Wheatley（ed．），Constitutionalism and Democracy：Transitions in the Contemporary World，New York：Oxford University Press（1993），P.65．
⒇Harris v．Minister of the Interior，[1952]2 SA 428（AD）；参见Erwin Griswold，Comment：The“Coloured Vote Case”in South Africa，65 Harvard Law Review 1361．
(21)Minister of the Interior v．Harris，[1952]4 SA 769（AD）．
(22)Court-packing Plan，参见考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第150-161页。
(23)他的致辞是意味深长的：“上次我出现在法庭的时候，是为了知道我是否会被判处死刑。对我自己和我的同事来说幸运的是，我们没有死。今天我站在这里，不是作为一名被告，而是代表南非人民宣布成立一个南非以前从来不存在的法院，一个决定民主前途的法院。”
(24)State v Makwanyane，Case No．CCT/3/94，1993（3）S．A．391，1195（4）BCLR 665（CC），6 June 1995.
(25)State v Zuma，Case No．CCT/5/94（5 April 1995）．
(26)Certification of the Constitution of the Republic of South Africa to Constitutional Court，1996（4）SALR 744（CC）．
(27)In re Certification of the Amendment Text of the Constitution of the Republic of South Africa，1996（2），SALR 97（CC）．
(28)可参看其官方网站，http：//www．constitutionalcourt．org．za/site/thecourt/history．htm#cases．
(29)Amiri v Director of Police[2004]NRSC 1；Civil Action 08 2004（31 May 2004）．
(30)Maphiwa Sibusiso Mncina v The King[1998]SZCA 1（1 October 1998）；Vakalalabure v The State[2006]FJSC 8；CAV0003U．2004S（15 June 2006）
(31)Ume v The State[2006]PGSC 1；SC 835（19 May 2006）．
(32)http：//www.paclii．org/to/cases/TOSC/．
(33)Auditor-General v Attorney-General（representing Accountant-General）[2005]****HC 30；HCSI-CC 540 of 2004（20 January 2005）．
(34)Suldan v．FSM（Ⅱ），I FSM Intrm．339，348（Pon．1983）．
(35)Eighth Kosrae Legislature v Federated States of Mocronesia Development Bank[2003]FMSC 27；11 FSM Intrm．491（Kos．2003）（23 April 2003）．
(36)Kalsakau v Republic of Vanuatu[2005]VUSC 149；CONST 07-2005（18 August 2005）。在2006年5月27日的决定中，瓦努阿图最高法院判决不涉及国家机构的纠纷不能通过宪法诉愿的方式解决。Popovi v Pakoa[2006]VUSC 34；Const．06-06（27 May 2006）
(37)General Sanni Abacha & Ors v．Chief Gani Fawehinmi[2000]NGSC l；（2000） 4 NILR 28（28 April 2000）.
(38)Attorney-General of Abia State & 35 Ors v．Attomey-General of the Federation[2002]NGSC 1；（2002）3 NILR 28（28 March 2002）．
(39)Attorney-General of the Federation v．Attorney-General of Abia State & 35 Ors[2002]NGSC 2；（2002）4 NILR 5（5 April 2002）.
(40)Amunugama，Sarath and Others v．Karu Jayasuriya，Chairman，Unimd National Party and Others[2000]LKSC 7；（2000）1 Sri L．R．172（27 January 2000）．
(41)本文在此不能进一步分析宗教对于司法审查的影响，但是可以看出这种影响是复杂和多方面的。对于埃及最高宪政法院如何将“宪法的伊斯兰化”和世俗的民主与法治原则融合在一起，参见Clark B．Lombardi & Nathan J．Brown：Do Constitutions Requiting Adherence to Shat-i’a Threaten Human Rights？How Egypt’s Constitutional Court Reconciles Isamic Law with the Liberal Rule of Law，21 American University International Law Review 379。对于埃及、以色列和土耳其三国的原教旨主义对宪政法院的影响，见Ran Hirschl，Constitutional Courts vs.Religions Fundamentalism：Three Middle Eastern Tales，82 Texas Law Review 1819；Towards Juristocracy：The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Cambridge，Mass．：Harvard University Press（2004），pp．54-68，173-178.
(42)Mian Muhammad Shahbaz Sharif v．Federation of Pakistan through Secretary，Ministry of Interior，Government of Pakistan，Islamabad & Others（CON-STTTUTION PETITION NO．55/2003，CPLA NO．791/2004 & CMA NO．3469/2003）。在该案，原告及其兄弟在1997年的巴基斯坦大选中大获全胜，分别担任旁遮普省的省长和巴基斯坦总理。但1999年的军事政变后，穆沙拉夫将军掌权。原告宣称他们一家被劫持到沙特阿拉伯，并被禁止回国。最高法院排除了宪法诉愿，但指出原告在任何时候都可以回国。
(43)Golak Nath，1967 S．C．R．1643．
(44)Kesavananda Bharati v．Kerala，1973 A．I．R．（S．C．）1461。该案判决印度宪法第368条授权议会修改宪法，但是并未授权议会篡改或削弱宪法基本要素和特征。
(45)Jamie Cassels，Judicial Activism and Public Interest Litigation in India：Attempting the Impossible？，37 American Journal of Comparative Law 495 （1989）．
(46)例如艾森豪威尔总统任命的沃伦（C．J，Warren）担任首席大法官之后，大力推行种族平等的自由主义政策，和原先的保守形象对比判若两人，也令总统无可奈何。参见Bernard Schwartz，A History of the Supreme Court，Oxford University Press（1993），pp．264-265．
(47)包括日本在内的有些国家或地区要求司法机构表面上保持中立，例如台湾地区甚至禁止法官加入政治党派，似乎这样就能保证法官保持完全的政治中立。应该指出，这些规定是徒劳乃至自欺欺人的。除了给人造成法官没有政治倾向的假象之外，其惟一可能的积极作用在于提醒法官自己超越政治、洁身自好，但是这种完全依靠法官自律的规定显然是一厢情愿，不可能消除法官实际上必然存在的政治倾向。
(48)参见Hidenori Tonmtsu，Judicial Review in Japan：An Overview of Efforts to Introduce the U．S．Theories，in Yoichi Higuchi（ed.），Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society，University of Tokyo Press（2001），p．263。应该指出，日本某些下级法院的司法审查要比最高法院积极得多。例如在2004年的案例中，福冈地方法院判决小泉首相参拜靖国神社的行为违反了日本宪法有关政教分离的规定。见陈志江：《日本法院的正义判决》，《光明日报》4月8日。但是这类决定一般会被上诉法院乃至最高法院推翻，且下级法院的独立性也没有得到宪法的充分保障。第81条规定，下级法院的法官由内阁从最高法院提供的名单中任命，且任期十年，届满后由内阁决定是否重新任命。
(49)在德国，宪政法院中法官的平均比例是6/16，而所有法官都必须具备成为联邦法官的资格；在意大利，普通法官的比例是1/3，而所有法官都必须具有20年的实务经验或者是终身法学教授；在西班牙，普通法官的比例是1/6，法学教授、律师或公务员也都可以成为宪政法官，但都必须具有至少15年的工作经验和知名的“司法能力”。法国并不要求法律训练，因而宪政院成员多半是以前的部长或议员，尽管他们中许多人曾学习法律并从事过实务。Alec Stone Sweet，Governing with Judges：Constitutional Politics in Europe（2000），P．46-49.
(50)例如见哈萨克斯坦1995年宪法第71条、罗马尼亚1991年宪法第140条。
(51)Vicki C，Jackson and Mark V．Tushnet，Comparative Constitutional Law，New York：Foundation Press（1999），p．493．
(52)例如捷克（1992年宪法第84条）、爱沙尼亚（1992年宪法第147、150条）、阿尔巴尼亚（1998年宪法第169条）、密克罗尼西亚联邦（1978年宪法第11条）。
(53)在这个意义上，中国的人民代表大会制度和法院领导的周期性任命虽然可能对保证司法权的民主控制有利，但是必然影响司法的独立性，尤其是在目前的院长负责制的制度环境下。
(54)有些宪法规定，在双方投票持平的情况下，院长的立场是决定性的。例如见喀麦隆1972年宪法第46条。
(55)Alec Stone Sweet，Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe（2000），p. 48.
(56)参见Herman Schwartz，The New East European Constitutional Courts，13 Michigan Journal of International Law 741 （1992）.
(57)Peter W. Hogg，Constitutional Law of Canada（4th Ed. 1997），pp. 914-917.
(58)参见James Bryce，Studies in History and Jurisprudence，New York: Oxford University Press（1901）.
(59)Charles Evans Hughes，Addresses of Charles Evans Hughes（2nd Ed.，1916），p. 185.
(60)例如见爱尔兰1937年宪法第46条、韩国1987年宪法第128-130条、亚美尼亚1995年宪法第111条、菲律宾1987年宪法第17章第1条、俄罗斯1993年宪法第134条（要求全民投票需半数以上的选民参加）、塔吉克斯坦1994年宪法第98-99条、阿尔及利亚1976年宪法第174-178条、巴拉圭1992年宪法第289条、委内瑞拉1961年宪法第246条、摩洛哥1996年宪法第97-106条。
(61)例如见圣克里斯托弗与尼维斯1983年联邦宪法第38条（不少于全部有效票中2/3的支持）、利比里亚1986年宪法第91-93条（至少2/3注册选民的支持）。
(62)法国1958年宪法第89条规定：“在领土完整受到危机期间，任何修正程序不得开始或继续进行。”类似的规定见柬埔寨1999年宪法第152条、爱沙尼亚1992年宪法第161-168条、格鲁吉亚1995年宪法第102条。
(63)“如果本《基本法》的修正将影响联邦分解为各州或各州参与立法之原则，或影响第1条与第20条所建立的基本原则，那么这类修正案就是不容许的。”另外，美国联邦宪法第5条也禁止修改参议院获得各州平等代表的权利，法国第五共和宪法第89条也禁止修改政府的共和形式。
(64)但是关于尼泊尔最高法院对这项非常权力之行使，参见Richard Stith，Unconstitutional Constitutional Amendments：The Extraordinary Power of Nepal’s Supreme Court，1 American Journal of International Law and Policy 47（1996）．
(65)例如南斯拉夫分裂后，塞尔维亚与黑塞的宪政法院也开始正常运行，但是对于它们的消极评价，见Petar Teofilovic，Crisis in Yugoslav Public Law，6 Annual Survey of International and Comparative Law 71（2000）。对于一个不同视角的评价，参见Lisen Bashkurti，Political Dynamics within the Balkans：The Cases of Bosnia & Herzegovina，Macedonia，Bulgaria，and Montenegro，80 Chicago-Kent Law Review 49（2005）．
(66)Stephen Holmes and Cass R．Sunstein，The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe，in Sanford Levinson（ed.），Responding to Imperfection：The Theory and Practice of Constitutional Amendment（1995），P．275．
