一

　　法律秩序（Rechtsordnung/legal order）[1]非由同位规范构成，而系上下位规范所构造之等级结构（Stufenbau/hierarchy）。纯粹法理论（Reine Rechtslehre/pure theory of law）[2]早已通过分析此结构揭示不同位阶规范之相互关系，此成果自当有所裨益于法律解释问题。法律解释乃一智识活动，其与法律从高阶到低阶之创制（Etzung/creation）过程相始终。在解释制定法之典型个案中，所面临之问题乃是如何将制定法（Gesatzes/statute）中之一般规范适用（Anwendung/application）于具体案件事实，其结果便是创制个别规范——司法裁判或行政行为。此外尚有对宪法之解释，当宪法适用于较低位阶，诸如立法程序、紧急命令或实施其他直接由宪法授权之行为时，其便须加以解释。诸如司法裁判、行政命令、私法行为之类个别规范当然亦皆须解释。一言以蔽之，一切规范从高阶到低阶之创制与适用过程皆不离于解释。

二

　　法律秩序中上位法与下位法之间，譬如宪法与制定法、制定法与司法裁判之间乃确定或拘束关系：上位规范规制下位规范之创制（所谓单纯执行规范则仅规制强制行为之实现）；此过程中，上位规范不仅确定其所创下位规范之创制程序，且可能确定其内容。

　　然而此种确定却从未完全。上位规范对其适用行为之拘束自难事无巨细，而总须多少保留裁量空间，就此而言，上位规范仅构成适用其行为之框架。无论命令如何具体，也终须将某些因素留待执行者确定。设甲官员令乙官员逮捕某丙，乙亦须自行裁量何时、何地及如何执行命令——此裁量所以必要，乃在于甲官员未能预见、在一定意义上也无法预见之复杂环境。

三

　　一切法律行为——不论造法行为抑或单纯执行行为——皆为规范之适用，而其部分取决于所适用之规范，部分尚悬而未决。不确定者既可为前提事实，也可为前提所决定之结果，换言之，行为之根据与其具体方式皆有不确定之可能。不确定可能系有意为之，即由创制被适用规范之机关有故意造成，如此一来，一般规范之创制常基于下述假设：由个别规范循法律秩序之等级替代其继续确定法律之意义，授权立法即属之。譬如某法规定，若疫病暴发，城镇居民须采取由惩罚保障实施之措施以防其传播；而行政机关则被授权依不同疫病选择具体措施；又如刑法对某违法行为规定处以罚金或监禁，并将在个案中具体适用刑种及刑度之决定权委诸法官，而法律自身仅规定刑罚之上限或下限。

四

　　法律行为之不确定也可能系无心之失。当用以表述该规范之语汇或条款具有歧义时即属之：语言表述模棱两可或对语句可作复数解释。当适用该规范之机关确信规范语言表述不合立法者原意时亦属此类——至于其如何发现此“原意”姑且存而不论。一旦规范之适用者认为规范之语言表述有悖规范创制者之本意时，其定会诉诸规范自身语句以外之资源寻求他种可能之解释。立法者制定法律之时或行为人实施行为之际难免词不达意，此早为传统法学所公认。此种词与意之不符既可能大相径庭也可能稍有出入，后者譬如立法者之意志或行为人之意思至少符合对规范语言所可能作出的诸解释之一。此外，法律行为之不确定还可能由于同一制定法中两规范相互抵牾，却同时被主张有效。[3]

五

　　在下位法有意或无意不确定的所有情形中，上位法皆具有多种适用之可能：适用法律规范之法律行为可当作对该规范之诸多解读之一；符合可以籍某种方式加以确定的立法者意志或符合适用者所选择之表述；符合彼此冲突的两规范之一；符合援引两冲突规范并径宣布此二矛盾规范已相互废除之规范。所有此类情形中，待适用之规范仅构成一个包括多种适用可能之框架，凡不逾此框架之行为皆合乎该规范。

　　若“解释”之要务在于发现待适用规范之意义，则其结果便只能是确定解释对象所代表之框架，并认知框架内之多种可能。那么，对制定法之解释便无唯一正解，而可能产生诸多并无高下之别（仅就待适用规范而言）的结论，纵然只有其中之一藉司法裁判成实在法。所谓司法须以法律为根据云云，仅表明司法裁判不得逸出制定法所代表之可能性框架，却并不意味着该裁判便是唯一可能之个别规范。

　　然而，传统法学却不以此框架为满足，其更为法律解释施加另一任务，甚至误以为后者方是法律解释之正业——即通过解释形成某种方法，从而令正确地填充已发现之框架成为可能。时髦的法律解释理论试图令我辈相信：制定法一旦适用于个案，则必有唯一正解，且其在实在法上之“正确性”来自制定法自身。传统理论将法律解释之过程描绘为仅阐明或理解为目的之智识活动；仿佛法律适用者仅凭理性而不靠意志，藉此纯智识活动，便可在规范之多种可能中做出符合实在法的唯一正确选择。

六

　　自实在法之立场观之，认为框架中之某种可能优于其他可能之举实在不可以道理计。显然并无任何方法可令实在法诸多解释之一因其“唯一正确”而有别于其他解释——若依制定法或法律秩序中其他规范而确有多种解释备选的话。尽管传统法学殚精竭虑，却仍无力在客观效力模式中解决意与词之冲突。就实在法而言，方法原本无关紧要——无论忽略语义解释而坚持假设立法者原意抑或不顾立法者原意（其往往颇为可疑）而胶柱鼓瑟概莫能外。若同一制定法中两规范彼此冲突，依实在法，上述三种可能皆具有获得实现之同等机会。则为证明适用此规范而排除彼规范之举“合法”而付出之一切心血皆属徒劳无益。反对解释（argumentum a contrario）及类推作为解释方法毫无价值可言：其仅得出相互矛盾之结论却并未确定何时用此、何时用彼之标准。所谓“利益衡量”（Interessenbwägung/balancing of interests）之原则也仅提出问题而未作答，其并未提供衡量相互冲突利益之客观方法，遑论在此基础上解决冲突。尤其值得注意者在于，此方法根本不可能得自待解释之规范、包含此规范之制定法乃至整个法律秩序。“解释”所以必要，仅在于待适用之规范或规范体系所包含之多种可能，这表明规范不曾作出何种利益具有更高价值之结论，而是将其留待未来之规范创制行为解决，譬如司法裁判即属之。

七

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[1] 法律秩序是本文作者用以描述实在法之总体的概念，略相当于国所用“法律体系”这一术语。“若诸规范之效力皆可回溯至充任其终极效力根据（Geltungsgrund/reason for validity）之某一规范，则上述诸规范便构成统一体系或秩序。那么此基础规范（Grundnorm/basic norm）即诸规范之共同渊源，而构成某秩序之众多规范的统一性便在于斯；而某种规范所以归属某秩序，亦因其可回溯至此秩序之基础规范。”（《纯粹法理论》第一版，第62页）

[2] 本文作者对其所独创立的“纯粹法理论”曾作如下解说：“纯粹法理论乃实在法理论，其关乎实在法自身而非个别法律秩序。故本理论乃法之一般理论，而非对某一国内法或国际法规范之解释。纯粹法理论之趣旨唯在认知（Erkenntnis）其研究对象。换言之，其试图回答“何谓法律”或“法律从何而来”，而无意于对“法律应当如何”或“法律应如何制定”等问题强作解人。本理论乃是法律科学（Rechtswissenchaft/legal science）而非法律政策（Rechtpolitik/ legal policy）。纯粹法理论所以自命为“纯粹”，则在于其唯求认认知法律，而将不属其认知对象者皆摒除在外。”（《纯粹法理论》第一版，第1页）

[3]  然而，本文作者业已指出，法律作为一规范秩序，本无矛盾可言，只缘法律规范具有选言性质，下位规范若 “符合主选言，则其完整、充分、切题；如符合次选言，则其可能因其缺陷而遭撤消。除此之外，更无其他可能：规范若非失效，便只能自使无效，而若无效力即无规范，仅系表见而已。上位规范之选言性质，使其绝不可能与下位规范发生真正逻辑矛盾，后者纵与主选言矛盾并不意味着与上位规范整体矛盾；非但如此，非经有权机关依法定法定程序审查，则下位规范与上位规范之主选言之矛盾丝毫不伤其效力。就法律而言，‘矛盾’在规范遭废止之前毫无意义。若不考虑规范创制者之个人责任，则矛盾对规范全无影响。所谓“违规”规范要么在遭另一法律行为废止前只能预设有效，要么为法律认知确定为自始无效而仅据法律规范之外观；或为废止前始终有效之可废止规范，或因自始无效而非规范。一言以蔽之，规范认知容不得同一体系之两规范存在矛盾，然而不同位阶两有效规范之冲突完全可由法律自身解决。故逻辑矛盾实无损法律秩序等级结构之统一性。”（《纯粹法理论》第一版，第88-89页）

　　传统解释理论植根于下述信念：从所适用之上位规范中无法得出之结论却可得自对现行法律之认知。此纯属自相矛盾，与所预设之解释可能性毫不相符。诸多可能之中何者“正确”，此问题早已超越对实现法之认知，其并非法律理论而系法律政策（Rechtspolitik/legal policy）问题。若欲自制定法中作出唯一正确之司法裁判或行政行为，其风险比之在宪法框架内进行唯一正确之立法也不遑多让。既然难自解释宪法得出唯一正确之立法，当然同样不能藉解释制定法作出唯一正确之裁判。上述两情形虽有小异，然在量而非质；其区别仅仅在于宪法对立法者依授权所制定法律的内容之拘束不及制定法对适用法律之法官的拘束严格——换言之，即立法者在创制法律之自由度上比法官稍胜一筹而已，然法官亦能造法，其在立法职能上同样相对自由：法官在法律适用过程中于一般规范之框架内创制个别规范，此亦意志之功能。当今理论向来承认并提醒立法者注意制定法之适用其实与政治须臾不离，进而试图以此影响法院与行政机关之造法职能。正如在制定法之适用过程中，认知活动一旦超出确定此框架之必要性，便非对实在法之认知，而系对那些于此进入立法过程之其他规范的认知——诸如构成社会价值并通常表述为“人民福祉”、“国家利益”、“进步”之属的道德与正义规范。相比照于实在法，上述规范本无所谓效力（Geltung/validity）可言，更谈不到确定与否，所能确定无疑者仅在于，其并非出自实在法。仅就实在法而言，法律行为在被授权为此行为者之裁量范围内乃属自由——除非实在法自身援引了诸如正义之属的超法律规范；但此时该规范便转化为实在法规范了。

八

　　所谓法律解释乃是对实在法之认知，并且可从既有法律中发现新法之说乃概念法学（Begriffsjurisprudenz/conceptual jurisprudence）之基石，纯粹法理论对此绝难苟同。认知不能创造规范，所谓法律乃封闭体系、其包罗法律适用活动之万象（尤其是法院之行为）云云不过系一假相。其功用自与法律解释大同小异，不过是将创制法律之活动装扮成对已有规范之发现而已。无论公开承认与否，传统法律理论殚精竭虑所欲维系者正是此等假相。[1]

九

　　法律解释在漏洞（Lücken/gap）填补中唱了主角，然而真正之漏洞本不存在。当制定法因欠缺对个案之规定而无法适用，从而不能依现行法律理讼解纷时才可认为存在真正漏洞。须知一切讼争，皆因原告之诉请而起，而裁判对此诉请无论支持抑或驳回，皆取决于制定法——即个案中待适用之有效规范——是否将所诉请之行为设定为义务。既然非此即彼而绝无其他可能，则总能依制定法对其作出裁判（此即制定法之适用）。当法律秩序对人课以行为义务之际，同时也就保障了其不为此行为之外其他行为之自由。某甲固然可请求某乙为某行为，但法律秩序却赋予某乙不为该行为之“权利”——即合法地保障其自由之“权利”。法律秩序不仅包括义务之规定（相反行为即为不法且将产生特定后果），还包括不负或不为某行为之义务，即自由之规定。而驳回原告诉请之案件所适用者，恰是上述否定性规范。

　　若非要使用“漏洞”一词，则其含义也并非因欠缺规范导致逻辑上无法作出裁判云云——此纯系误导；而应指依制定法，作出支持或驳回诉请之裁判虽在逻辑上完全可能，然在其看来此裁判却有失公正。换言之，此裁判之不公令裁判者只能揣测立法者所制定之规范本非针对此案，否则便违背其立法本意。究竟裁判者之揣测正确与否虽不可知，但其既依宪法负有适用立法者创规范之义务，则此揣测（若立法者虑及此个案，其立法是否会有所不同云云）便甚属无谓。纵然执法者认为待适用之法律不善，也须知善恶因人而异，原本难有定论。由是观之，所谓“漏洞”，不过是实在法与另一所谓更善、更美之秩序的差异而已。只有以此秩序衡量法律并指出其不足，方能指责法律存在“漏洞”。若虑及此，便可知此漏洞绝非法律解释所能补救于万一：此处解释之功能并非扩大规范之适用可能，而系以另尽善尽美之规范——即裁判者所欲适用者——取而代之。此举以查漏补缺之名而行除旧布新之实，可称之为拟制（fiction），当一般规范之合法变更无从着手或举步维艰之际，其作用尤为显著——诸如习惯法之演进（无法以理性手段实现）、现行法因其神圣色彩或立法机制陷于瘫痪而无法变更等情形皆属之。

十

　　上述漏洞之外，尚有技术性漏洞。纵然否认真正漏洞之实证主者也对此类漏洞深以为然，并以为其可凭解释加以填补。据说当立法者对应规定者而未加规定、从而令法律无法适用时便生技术性漏洞。然而，被归入技术性漏洞者要么是前已论及之“漏洞”——即实在法与心中“法”之差异——要么便是因法律规范之框架性而生之不确定性。前者譬如制定法虽规定买卖契约之拘束力，却未载明若标的物于交付前因不可归责于出卖人之原因而灭失，此风险究竟由谁人承担。然立法者对此问题却非复之阙如，仅系未明确规定出卖人能否免除交付原标的或为替代履行之义务。此种不确定在某些人眼中或为“漏洞”，但却丝毫无伤法律之适用：既然法律未对出卖人交付标的物之义务作例外规定（设此处所举之例亦然），则灭失风险当然由其承担。后者譬如法律规定某机构由选举产生，但却未规定选举程序。这便意味着一切形式之选举皆属合法，而不论其采取比例制还是多数制、公开式抑或秘密式。则职司选举者便可依其自由裁量权决定选举程序，换言之，选举程序由下位规范确定。兹再举一例：依法，某委员会由其主席召集，而主席则由成员互选产生，然对于当主席缺位时由何人召集却未作规定。不应将上述规定断章取义地解释为一旦主席缺位，则该委员会无论由何人召集皆合法；恰恰相反，既然依法应由主席召集，则其缺位时此委员会便根本不能实施任何法律行为。纵然如此，也并无任何“漏洞”可言。若法律对此个案未作任何规定，则无论何人召集皆属合法；但法律既已规定此委员会由主席召集，此规范之效力便不受其缺位之影响。诚然，法律于此作了无谓之规定，但此情形却不无发生之可能——法律毕竟乃凡人所定。纵规范毫无意义，也不得对其进行曲解，只缘无论如何也不能解释出规范自身所无之内容。

十一

　　理论上，法律毫无漏洞可言。然立法者却因受谬说之误导而仍笃信“漏洞”，尽管此漏洞绝非彼“漏洞”。立法者得为依现行法而无法裁判之案件拟定专条——实际上也屡见不鲜，奥国民法典第七条[2]与瑞士民法典第一条[3]即属之。就后者而言，其规定若法有漏洞，则由法官充任立法者，此无异于授权法官在其认为适用制定法不当之时，得径依其自由裁量而为裁判。优秀立法者绝不反对法官对其立法加以必要自由裁量，因其深知自身未能也无法预见未来之所有情形，而只能针对普通情况制定一般规范。职是之故，其无法预见之情形便只能委诸法律适用者代为确定；至于其所能预见者，则不必多此一举，此自不待言。然其一但作出此类规定，便只能容忍法律适用者扮演“委任立法者”之角色，甚至承受此等风险：后者对其原本打算直接适用法律之案件也擅加裁量。显然，此风险即法院或行政机关所适用一般规范之合法性与效力问题。法律创制之重心也不无从一般规范转换为个别规范、自立法者易手于执行者之虞。为尽可能降低风险，立法者不得不采取瞒天过海之手段对委任立法条款加以包装，令法律适用者对此项授权懵然不觉：其仍以为惟当制定法因自身之原因而无法适用时方得不予适用；惟知当其扮演立法者时方有自由裁量权，却不知何时扮演此角色皆取决于己。法律适用者所以只知其一不知其二，皆是上了“漏洞”这一谎言之当。立法者所以若明若暗地编织此谎言，其居心正在于令法律适用者在个案中惮于行使废格制定法之权，而仅当制定法与其自身之法律感南辕北辙时方敢目之为真正“漏洞”——此案应适用之法律因立法者自身之意愿付之阙如，正如从一般到个别之演绎推理——法律适用即属之——缺少大前提。一言以蔽之，当法官依其自由裁量权而为裁判之际，现行法因在政治上无利可图，便被描述在逻辑上为无法适用。由是观之，所谓“法律漏洞”云云，不过是彻头彻尾之意识形态把戏而已。[4]

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*  Zur Theoire der Interpretaton, 8Interbationale zeitschrift für Theorie des Recht: 9-17(1934); repr. Die Wiener rechtschrorietische Schule, ed. Hans Klecatsky et al(Vienna: Europa Verlag, 1968), pp. 1363-1373.此外，本文作者之代表作著作《纯粹法理论》第一版（Reine Rechtslehre:Einleitung in die Rechtswissenchaftliche Problematik, Leipzig and Vienna: F. Deutike, 1934; repr. Aalen: Scientia Verlag, 1985; Introduction to the Problems of Legal Theory, trans. Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson, Oxford: Clarendon Press, 1992）之第六章及第二版（Reine Rechtslehre, Vienna: Verlag Franz Deuticke,1960; Pure Theory of Law, trans. Max Knight, Berkeley and Los Angeles: California UP, 1967）第八章之内容与本文大同小异，仅在文字上微有差别，故可据以认为本文体现了作者于法律解释问题所持之迥异立场与新鲜见解，未尝不可与当代主流法律解释学相攻错，且能从中窥见“纯粹法理论”之独特魅力。惜乎上述两书数个译本或年久难觅，或犹待付梓，爰先译出本文以享读者。除原文外，译者尚参考了相关英译（On the Theory of Interpretation, trans. Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L. Paulson ,10Legal Studies: 127-135, 1990），重要术语皆以德英双语括注原文，以备读者查对；原文无注，译者在要紧处酌加数个（为免强作解人之嫌，尽可能采取作者的“夫子自道”），以助读者体察其微言大义。

[1]  本文只论述了相当于我国理论界所称的“有效解释”、“有权解释”或 “正式解释”，对于通常所谓的“学理解释”，则未曾论及。关于后者及其与前者之关系，本文作者曾在其他著作中写道：“法律适用中，法律权威在诸多可能意义中择一赋予法律强制力，此即正式解释，尽管此术语在传统语言中仅指用以解释其他规范的那个法律规范，而非指法律适用中所进行之解释。法律权威于法律适用中对法规范意义之选择本系造法行为。只缘该选择不由上位法规范决定，故而系一政治功能。对某法律规范之多种意义进行选择并非由上位法规范决定，那么其就颇有可能、实际上也正是由法律以外之其他规范即政治规范决定。职是之故，法律权威之正式解释可称之为为政治解释。至于法律科学家，其解释法律文本则出于展示法律各种可能意义之目的，而由法律权威依政治原则选择其认为最恰当之意义。藉对法律权威展示其面前待适用法律之各种意义，法律科学家便运用科学为法律适用尽了绵薄力；非但如此，通过揭示法律之模糊性以及由此而生的改善法律语言之必要性，其也凭借科学为法律创制作出自身之贡献。但若法律科学家要求法律权威采纳法律诸多可能解释之一，其便是在试图影响立法过程，此乃政治之职而非科学之能；若其将此解释作为唯一正解的话，则其便扮演了批着科学家外衣的政客角色，且掩盖了法律现实。然而科学之使命恰恰在于揭示现实，惟有政治意识形态才热衷于遮遮掩掩。故法律之科学解释，即法律科学家对法律之解释，可称之为一种与法律权威解释相反之解释。后者在多种可能之解释中挂一而漏万，故可称之为政治解释。”参见“科学与政治”（Science and Politics, 45American Political Science Review: 641-661, 1951;repr. What’s Justice?. Justice, law and Politics in the Mirror of Science, Berkeley and Los Angeles: California UP, 1957）。

[2]奥国普通民法典（Allgemeine Buergerliches Gesetzbuch fuer die gesamten Erblander derosterreichischen Monarchie, 1811）第七条：法无正条者，得比附本法中最相类似之条款而为裁判。比附后犹不能决疑者，得于审时度势之基础上依自然法裁判（In a case cannot be decided either from the language or from the natural sense of the statute, then consideration must be given to similar cases decided with certainty in the statutes to the basis of other statutes related to the statute in question. Should the case still remain doubtful, then it must be decided with the principles of natural law.）。

[3] 瑞士民法典（Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 1912）第一条：法有正条者，一概适用本法。无正条者，依习惯法裁判；亦无习惯法者，法官得依自身作为立法者时所应提出之规则裁判。于前款情形中，其应依循公认之学说与传统（The statute applies to all legal question for which, in its terms or its exposition, it contains a provision. If no directive can be derived from the statute, then the judge shall decide in accordance with customary law or, failing that, the rule that he as a legislator would adopt. He should be guided therein by established doctrine and tradition.）。

[4]  作者对意识形态及其与法律科学之关系持如下看法：“一切意识形态皆根源于意志而非认知；其产生于利益，而此利益却绝不包含对“真”之追求（当然，此处无意对此类利益之价值或德行评头论足）。科学认知一而再、再而三地戳穿意志凭意识形态为现实编织之面纱，无怪乎立法权威难免气急败坏地诘问所谓剔除意识形态之认知对其作品（即法律）究竟有何益处，甚至连试图对法律除旧布新者也着实不解如何才能进行不掺杂意识形态之法律认知。纵然如此，关于法律的认知科学也不能委身于维护法律之立法者或挑战法律之改革者。”并且标榜“纯粹法理论尤其不屑于对实在法加以意识形态上之褒贬来为政治利益效劳。”（《纯粹法理论》第一版，第17-18页）

（张书友　译）