八私域自治

如前所言，儒家主张在家庭私域“亲亲互隐”，不鼓励子告父罪。那么，我们要问，儒家如此主张的原因何在？其中固然是考虑到“亲情”的因素，并根据“情实”权衡轻重的结果；于此不难理解。但是，除此之外，儒家还有一层意蕴，即主张家庭私域自治。如果说“父攘子证”是否涉及法律，这有待商榷；那么，另外一对父子则直接涉及诉讼。《荀子•宥坐》载：

孔子为鲁司寇，有父子讼者，孔子拘之，三月不别（杨倞注：别，犹决也。）。其父请止，孔子舍之。季孙闻之，不说，曰：“是老也欺予。语予曰：为国家必以孝。今杀一人以戮不孝！又舍之。”冉子以告。孔子慨然叹曰：“呜呼！上失之，下杀之，其可乎？不教其民而听其狱，杀不辜也。三军大败，不可斩也；狱犴不治，不可刑也，罪不在民故也。嫚令谨诛，贼也；今生也有时，敛也无时，暴也；不教而责成功，虐也。已此三者，然后刑可即也。《书》曰：‘义刑义杀，勿庸以即，予维曰未有顺事。’言先教也。故先王既陈之以道，上先服之；若不可，尚贤以綦之；若不可，废不能以单之；綦三年而百姓从风矣。邪民不从，然后俟之以刑，则民知罪矣。《诗》曰：‘尹氏大师，维周之氐；秉国之均，四方是维；天子是庳，卑民不迷。’是以威厉而不试，刑错而不用，此之谓也。”

孔子做司寇（主掌刑法）时，有一对父子争讼，孔子拘留其子，但三个月都没有判决，其父因此请求撤销诉讼，孔子也就释放了其子。鲁国的主政者季孙氏听了这事后，很不高兴，认为孔子欺骗他，因为孔子一方面告诉他为国以孝，另方面杀一人以戮不孝，孔子又不为。于是孔子便讲了一大通道理。刘向《说苑•政理》对此亦有记载，但略有不同，在《说苑》，其父是听了孔子的一番道理后，才请求撤销诉讼。姑且不论是否果有此事，它无疑符合孔子“亲亲相隐”的思想；如果我们再看后文所讲的一番道理，可以说与孔子思想基本相符。孔子无疑不提倡父子相讼，所以他把人拘留了三月，却不审问，目的无非是让这对父子好好反省，让他们自己去处理家庭纷争。通过此事，我们可知，孔子并不主张以国家权威和法律来处理民间的一般家庭事务。

至于孔子所讲的一番道理，有些借题发挥，完全是讲给主政者季孙听的，主要思想无非是儒家一贯主张的先教后刑，即治国者先行教化，使民自治；只有对于那些再三教化仍不改过的邪民，才俟之以刑。这就涉及到儒家对自治问题的看法，哪些领域应该自治？儒家主张“亲亲互隐”，反对“父子相讼”，这表明家庭在儒家那里无疑应是一个应当充分自治的领域。此外，一般而言，儒家认为邻里乡党亦应该是一个自治的领域。孔子明确说道：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”[３４]《大戴礼记•礼察》对此有很好的解释：

凡人之知，能见已然，不能见将然。礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。是故法之用易见，而礼之所为生难知也。 若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶，先王执此之正，坚如金石，行此之信，顺如四时；处此之功，无私如天地尔，岂顾不用哉？然如曰礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微眇，使民日从善远罪而不自知也。孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”此之谓也。

先秦儒家所谓“礼”，部分实具有法律性质（详后文）。这里“礼”与“法”分别言之，“法”当具有制裁性和强制性，“礼”则是一套礼俗教化的机制。需要指出的是，孔子所谓“无讼”的理想是针对“民”而言，《礼察》所谓“使民日从善远罪而不自知”说得很明白。相对于“公”和“公家”，“民”是私，民间是私域。孔子的主张是尽量让民间私域自治。当然，为了达致自治而无讼的理想效果，应该让自生自发的礼俗来调节民间社会，这就要求为政者不宜动辄即以政法手段治理民人。《论语•颜渊》载：“季康子问政于孔子曰：‘如杀无道，以就有道，何如？’孔子对曰：‘子为政，焉用杀？子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。’”[３５]此所谓“小人”是就地位而言，也就是“民”。正如在上述“父子相讼”的例子中，季康子（按：彼季孙即季康子，见《说苑•政理》）欲戮其子以正孝道，而孔子的为国以孝，则是首先要求在上位者以身作则，率先躬行孝道，而不是以刑杀来逼迫民人行孝。而且，孔子认为，“唯刑法主义”治标不治本，民众虽或在刑政高压下免于争讼，但却没有了道德羞耻之心，也就是所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”，儒家的途径和理想是，“道之以德，齐之以礼，有耻且格”。[３６]

综上所述，一般而言，儒家认为，家庭、邻里乡党、乃至一般的民间社会都应当是一个自治的领域，对于家庭，国家公权力和法律完全不应当介入，对于邻里乡党和民间社会，则应尽量不介入。在此，拿法家的相关理论作比较，有助于我们更好地理解儒家。与儒家主张私域自治相反，法家实行什伍、连坐制度，以达到“法胜民”
[３７]的效果，商鞅变法：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩。”[３８]法家不止使邻里乡党互相揭发告奸，而且也使家庭成员互相揭发告奸，“故至治，夫妻交友不能相为弃恶盖非，而不害于亲，民人不能相为隐。”[３９]在法家的政治哲学中，完全没有丝毫自治的领域，除君主一人而外，自下而上一切皆处于刑罚高压之下。儒家私域自治的主张，使得国家公权力和法律不可能一竿子直捅到底，为私人领域免受国家权威的侵暴提供了理论支持。后世儒家不断以“容隐权”解构、反抗由法家首倡而被后世帝王所经常采用的连坐株连，即是明证。[４０]

九 对以上论述的小结

至此，我们详尽分析了儒家关于家庭内部、家人与邻里乡党、家与国之间关系的诸多论说，笔者在此稍作总结。为了便于总结，我把攘羊之人、杀人的瞽瞍、执瞽瞍的皋陶、鬻狱的叔鱼、叛国的管叔、不仁的象、不仁的四罪、相讼的父子称之为“第一当事人”，把证父的直躬、执瞍的皋陶、负父而逃的舜、证弟的叔向、诛弟的周公、封弟的舜、诛放四罪的舜、相讼的子父、以及儒家没有提到的失主、乡党、官府、被杀者之子等称之为“第二当事人”。儒家论说的焦点在于第二当事人应该如何对待第一当事人及其行为：究竟惟公义是从，还是惟私情是从，究竟是义断恩还是恩掩义，究竟依据自治还是法治？笔者的结论是：这取决于两个方面的因素：第一是情实，即第一当事人与第二当事人的行为性质，看其行为涉及公域还是私域抑或其它居间领域。第二是第二当事人的身份，包括自然身份和政治身份，也就是第二当事人与第一当事人的关系，是家庭关系、政治关系，还是人己、群己关系。上文对这些具体案例都有分析，便于理解，现作图统计如下：

图表欠奉

通过详尽分析和上表的统计后，可以得出以下几个结论：第一，凡第一、第二当事人之间兼有家庭关系和政治关系，且他们的行为都涉及公域时，则儒家主张第二当事人对待第一当事人的原则是遵守公法而“义断恩”，如：叔向之于叔鱼，周公之于管叔。第二，当两者仅仅具有家庭关系时，儒家主张第二当事人对待第一当事人的原则是恩掩义，如：子为父隐中子之于父、父子相讼中子之于父或父之于子、舜之于瞽瞍。第三，当两者具有家庭关系，但第一当事人为私人而第二当事人为公职时，儒家主张第二当事人对待第一当事人应该恩义兼顾且恩义明分，如：舜之于象。第四，当两者仅仅具有政治关系时，则第二当事人对待第一当事人的原则是惟公义与法治是从，如：皋陶之于瞽瞍、舜之于皋陶、舜之于四罪、官府之于攘羊人。第五，第四条有一例外，即孔子之于相讼的父子，这表明孔子主张法律不应该干预家庭纠纷，主张家庭自治。（联系第二条）第六，当两者仅仅涉及居于家庭与国家政治之间的邻里乡党时，儒家不主张通过法律调节（所谓“无讼”），而倾向于让邻里乡党自治，自我调节，如：失主之于攘羊人、乡党之于攘羊人、某种意义上被杀者之子之于瞽瞍（所谓私人复仇）；此条儒家没有直接论及，只是根据儒家的其它论述所作的推断；而且，儒家倾向于尽量让邻里乡党自治，倾向于“无讼”的社会秩序，但并不意味着儒家完全否弃法律的介入。

需要指出的是，以上皆是析而言之，是每个人（第二当事人）所应当依据的原则。但是，许多案例其实牵涉到多方，而且同一人的身份在不同场合并不一致，典型的如“瞽瞍杀人，皋陶执之，舜不禁止，弃天下负父而逃”，这其中即有诸多的冲突与张力，这也是被历代学者不断诠释的原因所在。但无论如何，就某个角色而言，其行为所应当依据之原则，儒家的论说是非常明确的；这其中不存在齐家与治国、公与私混为一谈之说。

十礼的法学定性

年逾百岁的蔡尚思先生在其代表作《中国传统文化总批判》（1949年底）中如此说道：“孔丘对于楚国直躬，证父攘羊之事，主张父子应相隐；如此，只要有子女、或父母、或其它亲戚，都可以亲亲相护，以至官官相护，结果就没有一个有罪而被处分的了！这也是一种‘人治’，而和‘法治’根本相反。中国古来一切的不上轨道，实由于只对人而不对事……孟轲明认舜为天子，瞽瞍杀人，亦应窃负而逃。这就是中国人的只知辨亲疏而不知辨是非。”[４１]蔡氏之论，几乎没有一条站得住脚：“亲亲相隐”不等于“亲亲相护”，因为“隐”是消极的不作为，“护”是积极的有所为，而且，“亲亲相护”也绝对推导不出“官官相护”；至于儒家对人不对事、只知辨亲疏而不知辨是非的说法，相信笔者前文的论述（尤其是有关“情实”与“情感”的分梳）足以澄清问题。近些年来颇有论者老调重弹，再次挑出孔孟儒家的“父子相隐”与“窃负而逃”等案例，以论证儒家支援腐败，徇情枉法云云。论者认为，儒家鼓吹人治，不讲或反对法治；因而，传统儒学对于中国当下对法治国家的追求，不仅无益，而且有害。鉴于此说近代以来已是惯常之见，而概念式或印象式的惯常之见往往会遮蔽许多真相，而法治又是现代公共哲学的内核；因此，有必要对此主题予于重新检讨和考察。

中国古代有无所谓“真正意义”上的“法律”及“法治”思想，这是一个聚讼纷纭的问题。许多论者认为先秦没有“真正意义”上的“法律”及“法治”思想，被贴上所谓“德治”、“人治”及“礼治”标签的儒家，尤被认为排斥“法治”。但诚如有法学学者质问道：首先，所谓的“真正意义”何指？——难道就是以西方为衡量的尺度么？其次，所谓的“法治”何指？——是亚里士多德意义上的“法治”，戴西意义上的“法治”，莱茨意义上的“法治”，还是韩非意义上的“法治”，以及当下中国“依法治国”意义上的“法治”？再次，所谓“法治”里用以为治的“法”何指？——是国家制定的实在法，还是自然法、天法、神法，抑或马克斯•韦伯所说的理想的权威类型？最后，所谓的“有”或“没有”何指？——比如法律权威的观念在它没有成为“法治思想”之前，它又算什么呢？[４２]显而易见，这一系列的追问已然表明，关于“法”与“法治”的界定亦是众说纷纭，而且，“法”与“法治”是一个随历史而发展的概念。这一系列的追问，迫使研究者不是预先独断地采取某种理论作为判准，而必先考察被研究之对象。

《唐律疏议》记述先秦法律术语的嬗变：“昔者，三王始用肉刑。……穆王度时制法，五刑之属三千。周衰刑重，战国异制，魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇……商鞅传授，改法为律。”[４３]这表明，先秦法律术语主要经历了三次变化，即由“刑”而“法”而“律”。“法律”一词，盖始于汉代，《史记•李斯传》载：“二世然高之言，乃更为法律。”《后汉书•张敏传》云：“孔子垂经典，皋陶造法律。”实际上，先秦表达“法律”功能的词汇十分丰富，远非这三者。《尔雅•释诂》云：“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。”《释诂》又云：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。”《尔雅》所提供的这两组词汇（有重复）有三个特征：（1）恒常性、稳定性。如“庸”、“恒”、“常”。（2）工具性、客观性。“刑”、“范”皆为铸器的模子；“矩”是画方形或直角的工具；“律”是定音或测气候的管子。由之而来的（3）规范性、齐一性。因为具有恒常性、稳定性和客观性，所以可以用来作为衡量、整齐万物的标准。实际上，这三个方面都构成了“法律”的重要特征。

除此之外，先秦还有一些虽不能与“法”互训的词汇，其所指代的建制却实际起着法律功能的作用，蕴涵着法治的思想。对此，严复先生颇有洞见，他在翻译孟德斯鸠《法意》时有一案语：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”[４４]严复所揭示的“理”、“礼”、“法”、“制”与西文“法”字之间的对应关系，对于我们研究原始儒家的法律和法治思想颇有启示。儒家尤以讲礼著称，因此探讨儒家的法律和法治思想不能脱离对礼的分析。

一般认为，先秦时代礼有广狭两义，如萧公权先生说：“考诸古籍，春秋时人之论礼，含有广狭之二义。狭义之礼指仪文形式，广义指一切典章制度。……儒家所重视而阐明者乃广义之礼，并不以冠婚丧祭，揖让周旋之事自限。”
[４５]很难想象，作为国家与社会的典章制度不具有法律功能。法律史专家陈顾远先生说：“‘礼’在中国固有法系的观点上，除去其为道德的规律及当代社会意识的结晶以外，就是最早的政事法和民事法。”[４６]儒家之政事法和民事法当于礼求之，而礼之全部非皆为法，那么礼法区别何在？亦即作为道德规范的礼与作为法律规范的礼的区别何在？笔者认为陈顾远的见解颇为恰当：“余向谓出于礼而入于刑者，其礼相当于今日法律上命令之规定，如有违反，即发生刑律上具体之制裁，此类之礼当然属于法之性质；至于出于礼而不入于刑者，余过去认为其所谓礼乃道德律之表现或社会意识之结晶。继而思之，仍非正确，此类出于礼而不入于刑亦有二种区别，一则自在现代法律观念上，命令之规定以外，尚有所谓效力之规定。对于法律之遵从与否，虽可有其自由，但为取得法律上之效力则非遵从不可。”[４７]无论如何，在所有法学理论中，带有刑罚制裁的法律是最狭义的法律，其法律性质也最不受怀疑。因此，欲探讨儒家之礼是否具有法律规范的性质，只需看违礼后是否入刑：违礼入刑，即为法律规范之礼。

儒家之礼承接周礼而来。实际上，周礼在历史实践过程中，有的礼已经具有法律规范的性质。《国语•周语上》载祭公谋父之言：

夫先王之制，邦内甸服，邦外侯服，侯、卫宾服，蛮、夷要服，戎、狄荒服。甸服者祭，侯服者祀，宾服者享，要服者贡，荒服者王。日祭、月祀、时享、岁贡、终王，先王之训也。有不祭则修意，有不祀则修言，有不享则修文，有不贡则修名，有不王则修德，序成而有不至则修刑。于是乎有刑不祭，伐不祀，征不享，让不贡，告不王。于是乎有刑罚之辟，有攻伐之兵，有征讨之备，有威让之令，有文告之辞。

所谓“制”，如严复之言，它实际上与“法”字有对应关系，它其实包括在广义之礼中，“先王之制”完全可以理解为“先王之法”。礼制实为天下国家的根本政治制度，它规定了周王与诸侯之间的权利与义务。若诸侯未能履行义务，则周王有权刑罚征讨。春秋以降，王室衰微，齐桓、晋文等所谓五霸实际持有维持天下秩序的权力。违礼即是犯法，这由齐桓公征讨楚国之例可明。《左传》僖四年载齐国兴兵征楚，理由是楚国“贡苞茅不入，王祭不共，无以缩酒，寡人是征。”这不就是“刑不祭，伐不祀，征不享，让不贡，告不王”的事例么？

孔子说：“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周。”[４８]孔子所从之周，主要内容即是周礼。虽然孔子对一些违礼的行为只是给予道德的评判和谴责，如批评管仲不知礼；季氏违礼，“八佾舞于庭”，孔子强烈谴责，谓“是可忍也，孰不可忍也？”。[４９]但是，在孔子看来，有的礼则是需要强制力来执行。《论语•宪问》载：“陈成子弑简公。孔子沐浴而朝，告于哀公曰：‘陈桓弑其君，请讨之。’”臣弑其君，这是违背礼制的，是应该受到惩罚的。当孔子时，上无天子，下无霸主，虽然已经无人能够执行刑罚的权力，但并不能因此而否定礼所具有的制裁性。其实在儒家的论述中，许多礼具有以暴力为后盾的强制性的特征。《礼记•王制》云：

山川神祗有不举者为不敬，不敬者君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者君绌以爵；变礼易乐者为不从，不从者君流；革制度衣服者为畔，畔者君讨。”

这是天子对诸侯违背礼制的惩罚。这些惩罚有削地、绌爵、流放、讨伐等措施。《王制》又云：

司徒修六礼以节民性，……简不孝以绌恶。命乡简不帅教者以告，耆老皆朝于庠，元日习射上功，习乡上齿。大司徒帅国之俊士与执事焉。不变，命国之右乡简不帅教者移之左，命国之左乡简不帅教者移之右，如初礼。不变，移之郊，如初礼。不变，移之遂，如初礼。不变，屏之远方，终身不齿。

这是儒家所倡导的“绌恶之法”，对经过三番五次的道德教化后仍顽劣不化者，国家有权诉诸强力，对其进行惩罚。“屏之远方”相当于流放，也等于是判处了死刑，即所谓“屏之四方，唯其所之，不及以政，示弗故生也。”[５０]“终身不齿（齿，録也）”则相当于当今所谓剥夺政治权利终身。实际上，如前所言，“制”本身就是一种法律形式，可以说，《王制》即是一部儒家所立的根本*法。

如前所言，在先秦时代，与“法”互训的一些词汇大都具有客观性、规范性的特征，这也是后世“法律”的主要特征。实际上，“礼”同样具有这样一些特征，先秦儒家经常以“规矩”等客观工具来譬喻“礼”的规范性。《礼记•经解》云：

礼之于正国也：犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圜也。故衡诚县，不可欺以轻重；绳墨诚陈，不可欺以曲直；规矩诚设，不可欺以方圆；君子审礼，不可诬以奸诈。

《荀子•礼论》云：

故绳墨诚陈矣，则不可欺以曲直；衡诚县矣，则不可欺以轻重；规矩诚设矣，则不可欺以方圆；君子审于礼，则不可欺以诈伪。故绳者，直之至；衡者，平之至；规矩者，方圆之至；礼者，人道之极也。

用以治理国家的“礼”，犹如用以称量物体轻重的“衡”、测量矫正物体曲直的“绳墨”、以及用以画方画圆的“规矩”，这足以说明“礼”所具有的客观性和规范性，也足以反驳“礼治”即是“人治”的惯常说法。儒家倡导“为国以礼”目的即在于避免人的任意和偏私，追求政治的公正无私。这里把儒家对“礼”的论说与法家对“法”的论说做一比较，颇有启发意义。法家同样以“规矩”来譬喻他们所谓的“法”。《商君书•修权》云：

世之为治者，多释法而任私议，此国之所以乱也。先王县权衡、 立尺寸而至今法之，其分明也。夫释权衡而断轻重，废尺寸而意长短，虽察，商贾不用，为其不必也。故法者，国之权衡也。[５１]夫倍法度而任私议，皆不知类者也。

《管子•七法》云：

尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。

《管子•明法》云：

是故有法度之制者，不可巧于诈伪；有权衡之称者，不可欺以轻重；有寻丈之数者，不可欺以长短。

《韩非子•有度》云：

故绳直而枉木斫，准夷而高科削，权衡县而重益轻，斗石设而多益少。故以法治国，举措而已矣。

我们看到，儒家对“礼”的论说与法家对“法”的论说如出一辙，以致于假如我们把儒家论说中的“礼”替换为“法”，意思基本不会改变。“盖礼法均有广狭之二义。礼之狭义为仪，法之狭义为刑。礼、法之广义为一切之社会及政治制度。”[５２]也就是，儒家把社会与政治制度统称之为“礼”，而法家则把社会与政治制度统称之为“法”。虽然儒家之“礼”与法家之“法”不仅名称不同，内容也相距甚远，甚至针锋相对，但是就其功能即作为社会与国家的制度规范而言则是相同的。总而言之，不特法家，儒家早已认识到治国必须依据客观制度规范。

陈顾远先生对礼之演变为法律规范的过程有精辟概括：“礼之始也以祭，今人皆谓肇于殷之祭仪。……礼之变也以政，当创于周，盖自封建制度兴，礼遂一变而为划分封建等级之标准。即：所赖以为贵族之规范者唯礼，而与压迫庶民及异族之兵刑法术对立，盖起源于祭仪之礼，其举行也以‘敬’表现之，于是‘敬’遂先成为礼仪之内容，含有严肃之意，而为周初封建等级制度所吸取，由神秘之祭仪，一变而为政治之工具。……降至春秋，王室渐衰，诸侯称霸，臣弑其君者有之，子弑其父者有之，礼治发生根本动摇。于是儒家挺身而出，提倡‘克己复礼’之说，发挥‘正名’、‘齐礼’之论，视礼为正王道之本，而欲为周初礼治之恢复。然而此乃儒家一种期望，礼在儒家之解释上已变其质，使礼与法发生更密切之关系，成为国家社会之一种规范，而有整然之体系可寻。”[５３]可见，儒家在“礼”演变为法律规范的过程中实起着关键的作用，在儒家那里，“礼”实际上承担着法律的功能。

十一
孔孟荀的法治意识

以上是对儒家之“礼”的法学定性，下文且一一分析孔子、孟子、荀子先秦三大儒的法治意识和法治精神。关于孔子的法治意识，《论语•里仁》载：

子曰：“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠。”

此所谓“君子”“小人”，实乃就位而不就德言，君子是在位者，小人是细民。关于“怀刑”，何晏《集解》引孔曰：“安于法。”朱熹《集注》：“怀刑，谓畏法。”邢昺疏：“刑，法制。”刘宝楠《正义》释为“日敬于礼法”。杨伯峻《译注》则直接译为“关心法度”。可见，诸家都把“刑”解释为“法”，此法不仅仅是狭义的刑法，而是指一般的法律、法度。君子心怀道德、心怀法度，是指统治者应以道德和法度来约束自己。然而，一般认为孔子主张所谓“以德治国”，排斥法律规范，论者常引用孔子的那句经典名言为证，即：

道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。[５４]

首先，此“刑”与彼“刑”有异，“君子怀刑”之“刑”泛指一般的法律，而此“刑”特指刑罚。如何晏《集解》：“齐整之以刑罚。”刑昺疏云：“刑，谓刑罚也。”朱熹《集注》：“道之而不从者，有刑以一之也。免而无耻，谓苟免刑罚。”再者，孔子在此讲述两种治民方略，他明显倾向于后者，即以“德”以“礼”治民，反对以“政”（行政指令）以“刑”（刑罚）治民。“君子怀刑”与“齐民以刑”不仅不矛盾，而且若我们对照起来理解，则更能看出孔子及儒家的精神：儒家一向对“君子”（在位者）“小人”（细民）有不同的要求，儒家对“君子”要求甚严，而对“小人”则主先富后教。“君子怀刑”，怀刑的主体是统治者，刑是法度，这表明孔子认为统治者应以法度来规范自己的行为；“齐之以刑”，齐的物件是小民，刑是刑罚，孔子不赞成仅凭刑罚使小民就范，这是对小民人权的保护。孔子不鼓吹统治者仅凭刑罚或者滥刑滥罚以整齐民人，必不得已而用之，则应审慎明察，使刑罚符合情实，如他所言：“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”[５５]总之，孔子不排斥法治，而且更为重要的是，孔子认为统治者的行为更应该遵守法律规范，正如“为政以德”一样，只有在上位者率先示范守礼守法，下面的小民才知如何措其手足。

我们再来看高唱道德理想主义的孟子是否排斥法律和法治。《孟子•离娄上》云：

离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不能成方圆。师旷之聪，不以六律，不能正五音。尧舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁闻，而民不被其泽，不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以为政，徒法不足以自行。……上无道揆也，下无法守也，朝不通道，工不信度，君子犯义，小人犯刑，国之所存者幸也。

前文指出，与“法”相关的许多词汇，都是某种工具，它们可以用作测定或衡量他物的客观标准。在这里，孟子即以“规矩”、“六律”等客观工具来譬喻“仁政”，这表明“仁政”必有客观性和规范性。诚如有法律学者指出：“孟子先以规矩和六律的重要，暗示仁政之中必然存在着法度。……孟子这段话不仅精辟，而且从我们今天所拥有的法哲学理论工具来检视，孟子并没有特别从人治立场发言。”[５６]诚然，“仁政”是孟子的理想政治，但理想政治难道就一定是仅凭道德治理国家么？孟子明确否认了这一点，即“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。焦循《孟子正义》疏云：“行仁政必有法，徒有仁心而无法，不可用为政也。有法而不以仁心施之，仍与无法等。” 梁任公云：“徒善不可，谓当以法治济人治之穷也。徒法不可，谓当以人治济法治之穷也。故既言不因先王之道不可谓智，又言惟仁者宜在高位，是人与法两须，实儒家中庸之大义也。”[５７]孟子原文及焦氏、梁氏的解释说得何等明白！奇怪的是，论者却经常引用此句或仅引后半句来断定孟子鼓吹“人治”。

如前文详细分析，孟子认为：瞽瞍杀人，大舜无权干涉皋陶执法。这说明孟子尊重法律，具有相当强烈的法治意识。姑且不论舜负父而逃是否符合今天所谓“程序正义”的要求，也姑且不论此案所蕴涵的伦理道德困境；若就孟子明确肯定舜无权干涉执法而言，孟子无疑主张司法应该独立。这一点从来没人注意过，倒不是因为孟子的意思有多高深难解，而是因为国人惯于儒家“人治”一说的常见，习非为是，以致于有意无意地无视这一点，惟恐落入“古已有之”的笑柄。

关于荀子的法治思想，我仍然就经常被误解为“人治”的一段话来说明。《荀子•君道》云：

有乱君，无乱国；有治人，无治法，羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡。法者治之端也，君子者法之原也。

荀子此论应源于孔子之言：“文武之政，布在方策，其人存，则其政举；其人亡，则其政息。……故为政在人。”[５８]论者往往以此断定孔子和荀子鼓吹“人治”，殊不知孔子、荀子此论是以“文武之政”、“羿之法”、“禹之法”等客观制度的存在为前提，客观制度不能自行而必待人来操作执行，人总是主观的，且形形色色，德才兼备者当然能更好的执法，有才无德者、或有德无才者、或德才皆无者执法必然大打折扣；这就是孔子所谓“为政在人”、荀子所谓“君子者法之原”的涵义。是篇，荀子接着也以一些客观工具来譬喻为政执法：

合符节，别契券者，所以为信也；上好权谋，则臣下百吏诞诈之人乘是而后欺。探筹、投钩者，所以为公也；上好曲私，则臣下百吏乘是而后偏。衡石称县者，所以为平也；上好覆倾，则臣下百吏乘是而后险。斗斛敦概者，所以为啧也；上好贪利，则臣下百吏乘是而后丰取刻与，以无度取于民。故械数者，治之流也，非治之原也；君子者，治之原也。

符节、探筹、投钩、衡石、称县、斗斛、敦概等械数是客观的，它们可以用来求信任、求公平、测情实等，但若操作者营私舞弊、弄虚作假，则必不能达到其本可达到的目的。正是在这个意义上，荀子说械数与法也只是治之流，只有操作械数和执法的人，才是治之原；虽然如此，荀子亦并未曾否定“法”对于治国的重要性，因为法的存在是一个不言而喻的前提条件。

十二 “法治”与“人治”辨正

孔、孟、荀的思想本来十分浅显易懂，可偏偏生出诸多谬论，其中原因固然是人们习是为非，人云亦云，不敢有独立见解所致；但关键原因仍在于论者没有理解“人治”“法治”的真正蕴涵。最先以“法治”“人治”来分判先秦诸子，始于梁启超。梁任公在1904年的《中国法理学发达史》中认道家为“放任主义”，认儒家为“人治主义”和“礼治主义”，认法家为“法治主义”；但是，梁任公并没有否定儒家的“法治”精神，如他所言：“儒家固甚尊人治者也。而其所以尊之者，非以其人，仍以其法。”[５９]然而，正如梁任公的许多广为流传的观点一样，其“人治”“法治”论遭到误解，“人治”与“法治”被简单地分判给儒家与法家。《牛津法律大辞典》关于“法治”条说：“这一最为重要的概念，至今尚未有确定的内容，也不易作出界定。”[６０]该辞典并无所谓“人治”一条。然而，当今中国学者对“法治”“人治”却有非常肯定的“定义”，譬如，最近由中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编的、由法律出版社出版的《法律辞典》对“人治”“法治”的解释即使如此。在笔者看来，该辞典对“人治”与“法治”的解说颇具代表性，它绝不仅仅是编委会几个学者的观点，而毋宁说是国人的“共识”，因此值得大段征引，以便进行分析。该辞典关于“人治”、“法治”条中写道：

人治 中国儒家提出的治国主张。认为人在国家治理中起决定作用。这一思想源于春秋时孔子提出的‘为政在人’。孟子则发展了这一思想，认为‘惟仁者宜在高位’。主张由贤能的人治理国家，对暴君则可众起而诛之。所谓‘徒善不足以为政，徒法不足以自行’，就是强调人尤其是贤人对治国的重要性。将‘人治’思想系统化的思想家是荀子。他提出了‘有治人，无治法’的论点。他认为法对于治理国家固然很重要，但更重要的是人。法律必须依靠人去贯彻实施，有了有才能的人，法才能得以顺利贯彻执行并充分发挥效用，否则再好的法律也是一纸空文。再者，世上之法无法囊括万物，法的遗漏不足须有人通过司法实践活动来补充。因而，荀子认为人与法相比，在治国中起决定作用的是人而不是法。他说：‘有良法而有乱者，有之矣；有君子而有乱者，自古及今未尝闻也。’其‘人治’思想可见一斑。[６１]

法治
与人治相对立的一种治国的理论和治国的原则、方略与制度。作为一种治国的理论，法治论认为，一个国家的兴旺发达与长治久安，关键的决定因素和条件，不在于领导人是否贤明，而在是否有一套良好的法律和制度。亚里斯多德认为，‘法治应当优于一人之治。’……中国的春秋战国时期法家主张法治，认为国家治乱兴衰，关键不在君主，而在法律与制度的有无与好坏。理由主要是：（1）所谓‘圣人之治’，是一人之治，治国方略来自他个人的内心；而‘圣法之治’则是众人之治，治国方略来自事物本来的道理。（2）所谓人治，也即是心治。‘赏罚从君心出’，是‘以心裁轻重’，结果必然出现‘同功殊赏’和‘同罪殊罚’的不良后果。（3）尧舜这样的圣人上千年才出现一个，把希望寄托在他们身上，那在漫长时期里国家都会处于混乱之中。中华人民共和国第九次全国人民代表大会第二次全体会议已经把‘依法治国，建设社会主义法治国家’纳入宪法。”[６２]

《法律辞典》明确把先秦儒家判定为“人治”，而把法家判定为“法治”。他们对“人治”的定义是“认为人在国家治理中起决定作用”，他们所征引的证据正是经常被人引用的、也就是我上文分析的那几条。可是，首先，如前所析，当孔子说“为政在人”、荀子说“有治人，无治法”以及 “有良法而有乱者，有之矣；有君子而有乱者，自古及今未尝闻也”时，他们是以“文武之政”、“羿之法”、“禹之法”、“良法”的存在为基本前提，孔、荀肯定君子贤人对执法的重要性，并不意味着否定法的重要性，法之存在是其不言而喻的前提。其次，我们实在不明白，为何孟子所说的“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，“就是强调人尤其是贤人对治国的重要性。”实际上，任何能读懂此话的人都不难明白，孟子此处是平行论述，绝无倾向于“徒善”或“徒法”。中国学者往往囿于“人治”的成见，从而没能对孟子的思想给予中肯的评价；相反，汉学家则没有此种成见，反而容易做出符合事实的评论，如本杰明•史华兹说：“孟子清楚地知道，‘仁慈的政府’需要特定的‘制度化表述’。一位木匠需要圆规与矩尺，一位音乐家需要乐律。往昔的圣人使得制度变得彰显起来，而藉助于这种制度，理想化的统治者的德性才能在这个世界上得到实现。”[６３]孔、孟、荀的思想无疑是深刻的，但也是极易理解的。但是，由于诸多因素，人们长期以来习非为是，给予严重的误解。有鉴于此，有法学家认为，“在评说儒家思想的时候，我们最好还是把‘人治’这个帽子丢掉。儒家之强调人的作用，乃德治论之使然。它既不是允许治者任意妄为，也非轻视法律规范的作用。所谓‘人治’，表示的是一种关于统治者任意行使权力、不受规约束的状态。这种状态，不论是法家，还是儒家，都是极力反对的。”[６４]

《法律辞典》所代表的流俗之见是对先秦儒家几段文献的断章取义和误读。笔者以为，更为要命的是，这种误读和误判的深层原因在于对“法治”理念的错误理解。他们把“法治”理解为“一个国家的兴旺发达与长治久安，关键的决定因素和条件，不在于领导人是否贤明，而在是否有一套良好的法律和制度。”这种“法制（法律与制度）决定论”否定“人”的因素在治道中的作用，实乃庸俗的法治主义。到底何谓“人治”“法治”，可谓人言言殊，但是，论者在论及“人治”“法治”时，基本上都会提到柏拉图和亚里士多德。实际上，最早的、也是典型意义上的“人治”和“法治”，正是由这师徒两人所分别提出。因此，分析他们两人的“人治”和“法治”观，可以为我们提供一个比较论述的参照系。

典型的“人治”思想由柏拉图提出。在柏拉图的理想国中，哲学王不是依凭法律而是个人才智来治理国家。法律不仅被认为是无益的，而且被认为是有害的——至少对于统治者来说如此；因为法律的僵硬性和刚性被认为是哲学王充分运用和灵活发挥自己才智的巨大鄣碍。柏拉图说：“对于优秀的人，把这么许多的法律条文强加给他们是不恰当的。”[６５]柏拉图之所以轻视法律，是因为他看到了法律的局限：“法律从来不能签署一条对所有人具有约束力的命令，这条命令能使每个人处于最佳状态，也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是好的，怎样做是正确的。”[６６]因此，“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。”[６７]柏拉图的论点是典型的“权大于法”。[６８]当代“综合法理学”代表人物博登海默（Edgar Bodenheimer）对此评论道：“《共和国》中的国家乃是一个行政国家，她是依靠出色的人的自由智慧来管理的，而不是依凭法治（the rule of law）来管理的。正义的执行应当是‘不据法律的’。”[６９]

宣称“吾爱吾师，吾更爱真理”的亚里士多德，许多哲学观念都是针对乃师柏拉图而发，柏拉图倡导不受法律约束的哲学王统治，亚里士多德反驳之：“法治应当优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还需辨明，即便有时国政仍须依仗某些人的智虑（人治），这总得限止这些人们只能在应用法律上运用其智慧，让这种高级权力成为法律监护官的权力。”[７０]“法律确实不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”[７１]
学者一般认为，亚氏对“法治”的经典定义是：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[７２]尤其值得指出的是，亚里士多德所谓的法律不限于成文法，他说：“积习所成的‘不成文法’比‘成文法’实际上更有权威，所涉及的事情也更为重要；由此，对于一人之治可以这样推想，这个人的智慧虽然可能比成文法为周详，却未必比所有不成文法还更广博。”[７３]

拿先秦儒家与柏拉图和亚里士多德对比，就统治者应受到法律(无论是“不成文法”还是“成文法”)的制约，儒家与其说与柏拉图一致，毋宁说与亚里士多德更为一致。儒家和亚里士多德都主张统治者的权力应该受到制约，而“法治”并不意味着人们一般所理解的那样一概否定人的因素。笔者曾反复指出，儒家对身处政治公域的公职人员（君子）要求甚严，这种要求不仅仅是道德的要求，同样也有法度的制约。当今世界，“宪政”这一词汇及其理念已然深入人心，甚至变成了陈词滥调的时髦话语，但正如“法治”一词一样，“宪政”歧义多多，并不统一；但是，无论如何，“宪政”的根本要义在于：一方面限制政府（统治者）的权力，另方面保障人民的权利。就此而言，作为社会与国家制度规范的“礼”颇具“宪政”的意蕴。世俗以为，礼别贵贱，因此儒家所讲的一套“礼”不过是为了维护统治者和贵族的特权；但是，试想，在一个礼崩乐坏的时代，在一个陪臣、大夫、诸侯由下而上僭越礼制的时代，儒家倡导“为国以礼”，难道是要给掌握实权的“乱臣贼子”更多的特权么？答案显然是否定的，儒家是为了限制他们的权力，防止其为所欲为。实际上，据我所知，已有少数法学学者在儒家之“礼”与“宪政”之间作比较研究，他们的观点颇与我同调：韩国学者咸在鹤对西方宪政和儒家之礼做出比较研究后断定，“当礼适用于统治者的时候，它是作为宪法规范来发挥作用的。”[７４]

反观法家，法家固然明确提出“以法治国”[７５]的口号，倡导一断于法，然就总体而言，法家所谓法治主要用于治官治吏治细民，而对于最高统治者的权势不仅不限制，而且鼓吹最高统治者要牢牢掌控“权”“势”，如《商君书•修权》云：“权者，君之所独制也。”《韩非子•内储说下》云：“权势不可以借人。”关于最高统治者应牢牢控制“权”“势”，韩非论说很多，俯拾即是，不必多举。萧公权对此颇有洞见，他认为先秦法家之思想，“其术阳重法而阴尊君”。[７６]若仅仅依照法律是统治工具和手段而言，法家确实是“法治主义”；但若依照法律是对统治者权力的限制而言，则法家很难说是“法治主义”；而且，若依照亚里士多德法治之法律必须是良法而言，法家也很难说倡导“法治”，因为法家明确说过：“法虽不善，犹愈于无法。”[７７]所以，法家充其量不过是“片面的法治主义”。总而言之，无论是把法律看作是治理国家的客观工具，还是把法律看作是限制统治者的权力以及保护小民的权利，儒家都不缺乏法治意识和法治精神。

[１]如楚君僭称王，其地方县宰则僭称公，如叶公、白公。

[２]参Jeff Weintraub,“The Theory and Politics of the Public/Private Distinction”, in J. Weintraub and K. Kumar(eds), Public and Private in Thought and Practice( Chicago: University of Chicago Press, 1997), pp.1-42.

[３]韩非子•忠孝》载此事云：“楚之有直躬，其父窃羊，而谒之吏。”韩非把“攘”变为“窃”，并说儿子向官吏告发，这就明确与官府和法律扯上关系。但是，笔者认为这是韩非的演绎，作为法家他自然要把此事与法律联系在一起，不能以此证明《论语》中所载直躬也是向官吏告发。

[４]《论语•颜渊》。

５]《刘宗周全集》第一册，浙江古籍出版社，2007年，第452页。

[６]《孟子•离娄下》。

[７]《论语•八佾》。

[８]冯友兰：《中国哲学史》上册，华东师范大学出版社，2000年，第58-59页。原文“沽”作“估”，兹改为通用字。

[９]原文作“曰义也夫”，王引之认为“曰”字乃“由”字之误，“由义”，行义也。后文“犹义”即“由义”。见杨伯峻编着：《春秋左传注》（修订本）第四册，中华书局，1990年，第1367页。

[１０]
《论语•为政》。
[１１]《论语•颜渊》。

[１２]《论语•卫灵公》。

[１３]《论语•雍也》。

[１４]《论语•季氏》载孔子曰：“益者三友……友直，友谅，友多闻，益矣。”

[１５]《论语•宪问》。

[１６]《论语•泰伯》、《阳货》。

[１７]《论语•阳货》。

[１８]儒家许多文献对此皆有记载，如《郭店楚墓竹简•六德》、《礼记•丧服四制》、《大戴礼记•本命》、《孔子家语•本命》。

[１９]据笔者所知，郭齐勇先生已洞见到了“门内之治恩掩义，门外之治义断恩”所蕴涵的“私人领域”与“公共领域”的两分原则，参郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，湖北教育出版社，2004年，序言，第7页。另外，需要说明的是，儒家此语是就丧服制度而言，但丧服制度正是儒家思想观念的反映；因此，如果对它的理解与解释仅仅局限于丧服制度，即是所谓的“诠释不足”。

[２０]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》（第二版），法律出版社，2005年，第85页。

[２１]《孟子•告子上》。

[２２]转引自黄俊杰：《东亚近世儒者对‘公’‘私’领域分际的思考——从孟子与桃应的对话出发》，收入黄俊杰、江宜桦编《公私领域新探》，台湾大学出版中心，2005年，第126页。

[２３]蒙培元：《人是情感的存在》，载《社会科学战线》，2003年第2期。

[２４]关于中国古代法律中的“容隐”，参瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年，第62-67页。

[２５]刘清平：《美德还是腐败？——析<孟子>中有关舜的两个案例》，载《哲学研究》2002年第2期。

[２６]杨时：《龟山集》卷九，四库全书本。

[２７]《史记•管蔡列传》。

[２８]《孟子•公孙丑下》。

[２９]朱熹：《四书章句集注》，中华书局，1983年，第247页。

[３０]今人梁治平即云：“所谓‘窃负而逃''，同时也可以是逃避复仇者的追杀。”见氏着：《法意与人情》，中国法制出版社，2004年，第69页。

[３１]袁枚：《小仓山房诗文集》下，卷二十三《读孟子》，上海古籍出版社，第1653页。

[３２]同上，第1655页。

[３３]同上，第1654页。

[３４]《论语•颜渊》。

[３５]《论语•颜渊》。

[３６]《论语•为政》。

[３７]《商君书•说民》。

[３８]《史记•商君列传》。

[３９]《商君书•禁使》。

[４０]参郭齐勇：《“亲亲相隐”、“容隐制”及其对当今法治的启迪——在北京大学的演讲》，载《社会科学论坛》（学术评论卷）2007年第8期。

[４１]
蔡尚思：《中国传统思想总批判》，上海古籍出版社，2006年，第48-50页。

[４２]夏勇：《不能遗忘的文明——中国文化与治法》，载中国法律史学会编：《中国文化与法治》，社会科学文献出版社，2007年，第5、9页。

[４３]长孙无忌等撰：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局，1983年，第1-2页。

[４４]严复译：《孟德斯鸠法意》（上），商务印书馆，1981年，第2-3页。

[４５]萧公权：《中国政治思想史》一，辽宁教育出版社，1998年，第98页。

[４６]陈顾远：《中国固有法系与中国文化》，《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社，2006年，第14页。

[４７]陈顾远：《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予于重新评价》，《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，第80页。

[４８]《论语•八佾》。

[４９]《论语•八佾》。

[５０]《礼记•王制》。

[５１]关于“故法者，国之权衡也。”一句，严万里本无，据《群书治要》补，参蒋礼鸿：《商君书锥指》，中华书局，1986年，第83页。

[５２]萧公权：《中国政治思想史》一，第185页。

[５３]陈顾远：《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予于重新评价》，《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，第76页。

[５４]《论语•为政》。

[５５]《论语•子路》。

[５６]周天玮：《法治理想国》，商务印书馆，2004年，第176-178页。

[５７]梁启超：《梁启超法学文集》，范忠信选编，中国政法大学出版社，2004年，第110页。

[５８]《礼记•中庸》。

[５９]《梁启超法学文集》，第100页。

[６０]戴维•M•沃克（David M. Walker）：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年，第990页。

[６１]
中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会：《法律辞典》，法律出版社，2004年，第532页。

[６２]同上，第148页。

[６３]本杰明•史华兹：《古代中国的思想世界》，程钢译、刘东校，江苏人民出版社，2004年，第293页。

[６４]夏勇：《不能遗忘的文明——中国文化与法治》，载中国法律史学会编：《中国文化与法治》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第20页。

[６５]《理想国》425E。

[６６]柏拉图：《政治家篇》，《柏拉图全集》第三卷，王晓朝译，人民出版社，2003年，第145页。

[６７]柏拉图：《政治家篇》，294a，转引自博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年，第11页。

[６８]需要说明的是，基于现实的考虑，柏拉图在其《政治家篇》和《法篇》中，虽然仍坚持哲学王的统治是最理想的政制，但基于现实，他开始考虑“法律国家”这样一种次优选择。

[６９] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第10页。另，柏拉图的对话Republic（英译名）一般译作《理想国》或《国家篇》，邓正来在是书中译作《共和国》。

[７０]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1997年，第167-168页。

[７１]同上，第17页。

[７２]同上，第199页。

[７３]同上，第169-170页。

[７４] [韩]咸在鹤：《宪政、儒学公民德行与礼》，载哈佛燕京学社编《儒家传统与启蒙心态》，江苏教育出版社，2005年，第83页。另据杜维明先生转述，咸在鹤在哈佛法学院作研究生时，写过一篇《儒家的宪法主义》，大意是：假如宪法是一个调节机制，限制政府、政府的最高领导、传统的君王、现代的政府高官在资源运用、人力运用中的不合理的掠夺，那么，儒家传统中，“礼”所代表的精神就是同样重要的调节机制。见哈佛燕京学社、三联书店主编《儒家与自由主义》，三联书店，2001年，第45页。

[７５]《管子•明法》。

[７６]
萧公权：《先秦政治思想史》二，第249页。

[７７]《慎子•威德》。