法律修辞学（Legal Rhetoric）是20世纪六七十年代以来在欧美法学界逐渐兴起并取得一定影响的法学理论，其产生的背景是上个世纪修辞学的复兴以及“充分的论证”成为法律判断正当性的重要依据。法律修辞学，顾名思义是法律与修辞学的结合，但是法律与修辞学的关联实际上却有一个比较长远的发展背景。研究法律修辞学对我们进一步探究价值判断在法律判断形成过程中的重要作用以及如何通过法律论辩和主体之间相互说服的方式限制法律判断的恣意都具有重要的意义。而在考察法律修辞学的概念及意义之前我们则必须首先厘清修辞学的发展和演变过程，因为正是在修辞学发展的坎坷过程中法律与修辞学的关联也在经历着考验。
一、法律的修辞学之源
实际上，西方早在古希腊人们便将修辞学与法律联系在一起进行思考。在古希腊人看来，法庭论辩正是修辞学发挥作用的最好场所之一。从根源上讲修辞学恰恰起源于雅典城邦的民主政治体制下的政治演说和法律辩论中。而雅典的法庭恰恰是律师运用其出色的辩护技巧说服参与审判者的重要场合。[1]P110-111修辞学不仅仅是演说家、政治家所应具备的必不可少的才能，而且在文化的传播和教育方面也发挥着极重要的作用。直到中世纪末期，修辞学一直列于教育的“三科四目”之中，为教育必习之艺。[2]P11-17然而在理性主义时代修辞学由于被认为不能获得理性所要求的确切的知识而被束之高阁，于是修辞学衰落了。法律与修辞学的关系也同时被割裂了。
但是当人们开始反思理性主义的缺陷时却发现我们所生活的世界存在着众多的不确定性。“当经验和逻辑演绎都不能提供问题的解决方法时，可以断言我们只能诉诸于非理智的力量、自身直觉，启示，或者暴力吗？”[3]P70理性决不应当被简化为形式逻辑和三段论推理。然而在不确定之处人们又如何获得知识和真理？如何形成共识呢？面对这种困境，人们再一次回顾古希腊传统，重新拾起古老的修辞学传统。人们发现古希腊的伟大哲学家亚里士多德不仅是形式逻辑的奠基人，而且也是西方现代修辞学的鼻祖。亚里士多德将修辞学定义为“在每一事例上发现可行的说服方式的能力。”[4]P24他认为修辞学是进步社会必不可少的一个部分，它帮助弘扬真理和正义，抵制谬误和邪恶。亚里士多德将修辞学看作是一种或然性推理，与逻辑和辩证法一样，都是人类认识世界获得知识和真理的方式。但是修辞学却可以在充满矛盾和不确定的领域发挥作用。在实践中，尤其是道德和法律领域，人们经常观点相左，争论不休，修辞学却可以使人们摒弃异见达成一致，获得一种或然性真理。可以说形式逻辑失语之处恰是修辞学有效之时。修辞学由此得以复兴。
修辞学的复兴盛况空前，影响到了包括法学在内的诸多人文社会科学。修辞学的复兴也向人们展示了修辞学这种古老的学科和理论并不是一种非理性的论辩方式，而恰恰是试图通过论辩的形式在不确定之处和有争议的领域进行相互的说服以使论辩双方达成共识，以获得问题的解决。法学与修辞学的结合正是在这种背景下完成的。
二、法律修辞学的旨趣
尽管法律确定性是现代法治所追求的目标，但是我们仍然无法否认法律领域中的不确定性和模糊边缘的存在。当立法者、法官等法律人面对这种情形时传统的司法三段论的推理很难为其进行法律判断和陈述提供帮助和有力的论证。因为三段论发挥作用要求要求作为大前提的法律规范和作为小前提的法律事实是确定的，但是在许多法律问题上不仅在法律事实的确定方面可能存在争议，而且在对法律规范的理解上法律人之间也可能意见相左。在这些领域中依靠司法三段论式的法律推理根本不能获得令人信服的法律判断。这种情况之下法律人要想进行法律判断得出法律结论往往不得不进行价值判断，而三段论推理对此也是失语的。但是法官又不能以事实不清或法律不明而拒绝裁判，其他法律人也不能拒绝给出意见。当司法三段论失去其宰制一切的魅力之时，法律人又应当依靠何种方法得出令人信服和可接受的法律结论呢？何种方式既可以保证法律人进行理性的价值判断又能限制因承认价值判断的存在而可能产生的恣意呢？
“今天，由于我们庞大的司法系统问题日益增多，由于另外的法律领域，如社会保险法和税法，重又陷入决疑论中，所以，我们应当重新记起法律的修辞学之源。我们应当这样，更何况，由法律严格地决定法律案件判决的观念，在科学上不可能长期坚持。”[5]P310-311之所以如此是因为修辞学方法能够为法律判断的合法性和正当性提供恰当的论证方式。确如韦伯所指出的，任何统治形式要获得权威，都必须唤起被统治者对统治的合法性信仰。所谓合法，即是有根据的，能被统治者所接受和服从的，这也同样适用于法律的统治方式。但真正的合法性与正当性的获得只能依赖话语的力量而不是暴力。[6]导言尽管暴力、威胁、承诺和贿赂的手段也间或被法律人使用，但它们不是法律手段。“法律者的武器是论证，作为法律者，他必须设法使其他人信服”[7]P2
现在仍然有许多人把修辞学理解为一种修文饰词的技巧，这其实是对修辞学的误解。尽管修辞学的确与语言的使用相关，但是它的目的在于通过话语论辩的方式来获得某种可接受的结论，以便使问题和争议得到解决。修辞学并非仅仅是表达的方式和手段——这是人们对修辞学的主要误解——对亚里士多德及其追随者而言，修辞学也是一种推理的方法，它可以有助于弘扬真理和正义，使比较弱的观点变得更强。[8]P570-571在古希腊修辞学之所以成为法庭论辩的重要方法和技巧，主要原因就在于它是一种“缺省三段论”（或称为不完整三段论）式的或然性推理，它在前提有争议、不确定或者不存在时也可以进行推理，促成人们在几种可能的推理结果中选择最好的问题解决方式。缺省三段论是相对于完整三段论而言的，区别在于，后者必须是在大前提和小前提都相对确定时才能进行推理，并且结论的真是依赖两个前提的真来保证的，而前者却是在充满争议的领域发挥作用。因此亚里士多德认为在道德和法律领域尤其需要修辞学。法律领域本身的确是一个充满争议的领域，因此完整的三段论有时很难起作用。表面上看来作为缺省三段论的修辞学是一种演绎推理，但是实际上它得出结论的方式是说服，修辞学是一种能够在任何一个问题上找出可能的说服方式的能力，所以修辞学注重的不是说服的结果，而是获得结论也就是说服的过程，其结果是寓于过程之中的。
并且修辞学发挥作用的领域是令人信服的论证领域，而并非逻辑强制性的领域。“它就是实践和一般人性的领域，它的活动范围并不是在人们必须无条件地服从的铁一般的推论力发生作用的领域，也不是在解放性的反思确信其‘非事实的认可’的地方，而是在通过理性的考虑使争议点得到决定的领域。正是在这里，讲话艺术和论证技巧（及其沉默的自我思虑）才得其所哉。如果说讲话术同样企求情感（这自古就是如此），那么它也决未因此就脱出了理性的领域。”[9]P754 加达默尔还宣称，“修辞学是一切理性行为的本质方面。”并且“一切社会实践——也许也包括革命实践——没有修辞学的作用是不可想象的。”[9]P754-755
正是在这一点上，修辞学有了与法律相结合的理由。今天似乎 “我们已忘记了法律家尤其是法官的技术是一种论辩性的技术，它就体现在给出好的理由，回应反对的意见以便结束争议，获得法律和平（即获得当事人、公众和其他相关人等的赞同）的过程当中。”[10]P77修辞学在上个世纪的复兴，一反几个世纪以来被歪曲为文学艺术中修文饰辞技术和非理性的感情宣泄的境况，而恢复了作为推理方式的本来面目。
由于修辞学能在法律或事实不确定之时通过或然性推理和可接受的说服性论证获得问题的解决。因此，法律与修辞学的结合打破了形式逻辑的单向的、保守的、二元对立的推理方式对法律思维的垄断。在论证成为一种普遍性的诉求的时代背景下，法律修辞学将修辞学的理论和方法应用到法律领域，为法律领域提供了一种新的说理和论证的方法和理论。它所关注的是在法律论辩中，通过言词和话语的力量在论辩双方对话和沟通之下，经过相互的说理和论证，寻求有说服性的，可接受的法律判断结论，以获得法律问题的解决。所以法律修辞学是一个“根据现在的情形，旨在改善语言使用的实践学科。”[5]P310法律修辞学并不是一种诉诸于感情宣泄的论证形式。通过修辞学进行法律论辩，实际上是论辩双方的相互说服的过程。每一方不仅是言说者而且也是听众，修辞是在言者与听众之间起作用的，所以从某种意义上讲，“成功的修辞取决与言者（他的技巧等）以及听众（他的接受态度等），正如同成功的药品同时取决于医生和病人一样。”[8]P585听众的存在使相互竞争的言者难以超越合乎理性和情理的辩论边界。而在具有共同知识背景者之间进行论辩，听众的专业知识更防止了言者滥用修辞学方法发表谬论同时也保证了论辩的理性化。法律修辞学的论辩恰是这样一个领域。
如果说法律论证就是指通过提出一定根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性的话，[11]P58-64那么法律修辞学也可以被看作是一种法律论证的理论与方法。然而与其他法律论证方法不同的是，运用法律修辞学的法律人更加关注论辩中“听众”的反应和态度，并在遵守法律规范的前提下尽力说服个人和集体，使他们接受自己的观点，以此来论证法律判断和法律决定的正确性与正当性。
法律修辞学并不把着眼点完全放在语言使用上，而更加关注的是法律人如何实现理性的沟通与对话。因为法律与修辞学结合的目的便是为法律判断和法律结论等寻求合法与正当性基础的更好论证方式，而法律修辞学是把这种合法性和正当性寓于主体间理性的商谈过程中的。因此，在这一点上，法律修辞学不同于法律语言学。虽然两者都涉及到法律领域中的语言问题，但是法律语言学主要研究语言在法律语境中的具体运用，甚至还研究和分析语音、语法、词汇等对具体案件的意义。所以法律语言学主要的研究方法是静态的分析。[12]P4而法律修辞学的研究对象是法律论辩过程中，双方如何能够实现理性的论辩并在其中进行交流和沟通，获得可接受的法律结论。而这并不仅仅是语言的问题。
三、法律修辞学的意义
法律与修辞学结合的更深层次的原因在于“理”。此处的“理”一是指理性，二是指真理。法律是理性的产物，也是理性社会的象征，同时法律又是实践理性的体现，因此法律应当关注实践中的正当性问题。[6]导言同时法律也需要一套理性的说理机制来维护其理性化的特征。而修辞学是获得确信的演说方式，以及运用语言进行劝说和说服的技术。修辞学的活动范围是令人信服的论证领域，因此法律修辞学虽然不可避免地处理价值问题，但它绝非是一种非理性的论证方式，相反却为法律领域的价值判断提供了一种理性的方法。
修辞学也是发现真理、获得知识的方式。修辞学自古以来就是真理要求的辩护者，它相对于科学的证明和确定性的要求捍卫了似真性、明显性以及对共同理性的阐明。尽管修辞学从一开始产生便受到怀疑，但那种无需证明的信服和阐明恰恰是修辞学的论证特征。“‘绝妙的讲话’（eu legein）自古以来一直有一种双关的意思，它决不只是一种修辞学的理想。它也意味着讲出正确的东西，即说出真理。因此‘绝妙的讲话’不仅是一门讲话的艺术，一门怎样讲得妙的艺术。”[9]P23
所以法律修辞学一方面通过或然式推理和相互说理式的论证，使我们的认识不断地趋向于真理。在法律论辩中，“各种杂多的观点可以经过充分的讨论和论证达到共识，这种共识不仅具有主体间的有效性，而且可以切中主体以外的对象，即客观真相。”[13]这里虽然不能实现客观真理或者绝对真理，但是共识性的真理未必就不是真理。更何况“理未易明”，真理的发现并不是一蹴而就的，我们只有在真理之路上不断地探讨和论证，才能不断地前进。另一方面，法律修辞学在一定程度上沟通了法律领域中的真理和多数之间的紧张与冲突。真理和多数之间并没有必然的联系，真理与认定他的人数毫不相干。但是法律作为一种社会控制方式，不仅应当以某种真理作为法律判断和法律决定的依据而且也应顾及到社会群体的意志，所以应当在真理和社会群体的意志之间建立某种有益的关联。使得社会群体的共识是真理的前提，而真理也是社会群体意志的基础。否则人们的共识往往可能导致谬误而不是真理。若是如此则法律就不再是正义的象征，相反却成为助纣为虐的工具。而防止出现这种情况的有效方法就是通过理性的对话和论争，更确切地说通过相互说理，使各种意见最终导向真理的认识。这正是法律修辞学的方法。
正是在这个“理”的基础上，法律修辞学才能保证法律判断和法律决定的正确性和可接受性，从而最终形成共识与合意。而理性与真理又在本质上是联系在一起的。“法律论证不仅应保障法律判决的接受，这业成公认。法律判决的目标也是判决在内容上是正确的。一旦这个要求不能被维护，那么法律判决马上就不再被接受。正确性的观念是接受之前提。”[5]P508但是对法律修辞学而言正确性的标准却并不是预设和一成不变的，它只应存在于理性的法律论辩和商谈的过程中。“如果在商谈结束时只存在一个合意，那么这个合意就被评价为正确性的标准，条件是，商谈中的论证是‘理性的’。法律的合意，只有在业已导致合意的论证是理性之时，才是正确性的标准。”[9]P508-509这里的正确性标准即使不是真理也是趋向于真理的。
就此而言，法律修辞学具有重要的意义。从理论上讲，我们所处的这个时代无论在价值方面还是法学理论方面都是一个更趋多元化的时期。在价值问题上由于利益多元化的存在已经不可能由一套价值体系主导人们的生活，自由、正义、平等、安全、生存权、发展权等等都可能占据社会价值中的一席之地。法律领域也同样不可避免地涉及价值的冲突和判断问题。但是对此问题自然法学和法律实证主义的理论都不能给出令人满意的答案。自然法理论试图从抽象的、普遍的价值原则出发论证法律的正当性问题却不可避免地陷入了道德论证的困境，并且在多元化的时代何种价值是普遍的也无法确定。“法律实证主义者事实上并没有克服自然法给它遗留的难题，他们只是回避了它。当奥斯丁和凯尔逊将价值判断交给立法者得时候，实际上他们也就把法律论证中最为核心的法律的正当性问题悬置起来了，而不是解决了。”[14]P232这两种理论是相互对立的，然而在权威性论证这个问题上两者却达成了一致。[9]P23
而法律修辞学首先不否认法律活动中普遍存在和不可避免的价值因素，并且这些价值也时常发生矛盾，在此前提下，法律修辞学试图通过合理的论证和听众对法律陈述、法律意见、法律决定的接受程度对法律人的价值判断进行归整和整合，使价值判断限定在合理的范围内，即：既可以有效引导法律对正义、公平等价值的守护与追求，以及法官的自由裁量权，又不至于损害我们对法治的理想和追求，破坏法律自身的权威性和相对独立性。在这种意义上法律修辞学一定程度地超越了自然法和法律实证主义而为法律领域提供了一种新的推理和论证的理论与方法。作为一种价值判断逻辑的或然性推理，法律修辞学不仅没有削弱反而加强了法律的理性化特征。
在实践意义上，正如郑永流教授所言，在法律适用中，“法律者无法做到‘价值无涉’，不可避免要渗入个人的内心道德和价值及经验，但‘怎么都行’的反方法或泛方法主义态度却又不能免于司法恣意专横，倒易于损害相同问题相同对待的平等精神和法律安定性。法律方法的功能就是在承认‘价值有涉’的前提下，为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使法律者能凭借各种方法去约束和指导自己的判断行为，以实现法律应用的目标：形成一个虽非惟一正确的，但要求是在充分论证基础上具有说服力的正当判断。”[15] 法律修辞学就是法律人运用法律专业知识和语言进行说理和论证的方法，它一方面为法律人进行适当的价值判断提供了一条通道，另一方面又通过对“听众”观点的关注和相互说服的方式限制了价值判断的恣意性。法律人运用法律修辞学方法进行说理和论证，获得法律决定的合法性与正当性，从而得出有说服力的，可接受的结论最终实现法律问题的圆满解决。所以如何将法律实践领域中的价值判断引入理性规制范围的问题在法律修辞学这里被一定程度地解决了。
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