【内容提要】 在一个健康的辩诉交易制度下，正义不是被讨价还价的对象。允许被告人作出有罪答辩而不经过全面的审判程序，仅仅是基于这样一个根本性的认识，即没有必要运用复杂的、漫长的、昂贵的程序去探寻本来就没有争议的事实。辩诉交易的广泛适用存在一定风险，需要严格的制度制约。
　　【关键词】辩诉交易 检察官 协议 有罪

一、美国辩诉交易的现实性要求
　　辩诉交易最近几年成为了中国法律改革领域热议的话题。在这一辩论中，人们对究竟什么是辩诉交易、其法律基础是什么，以及该系统如何运作等问题产生了疑问和混淆。当然，这些辩论对于法律改革而言是相当健康的。至于中国是否应当采用辩诉交易制度，没有人能给出很准确的答案。在此，应学术界朋友的邀请，笔者对辩诉交易在美国司法背景下的确切含义及其运作作一个概括介绍，期望能够消除某些误解，对中国的相应改革有所裨益。
　　笔者曾经在美国做过15年的联邦检察官，负责起诉刑事案件。处理过数百起案件，其中只有25起案件经过了完整的刑事审判程序，即从选任陪审团，传唤证人出庭作证接受直接或交叉询问，在陪审团面前的庭审辩论，法官向陪审团作出详细的法律指示，直至陪审团作出裁决。这些正式的审判短则3天，长则4个月，如被告人对判决提起了上诉，则上诉程序往往要持续1年左右。
　　相比之下，经笔者之手处理过的其他数百起案件，都是通过被告人作出有罪答辩解决的。被告人看到审前提供的开示材料后，经过咨询律师，同意对其中的一个或数个最为严重的指控作出有罪答辩。⑴在这些案件中，检察官、被告人和辩护律师都要签署一个书面的列明所有条款和条件的答辩协议，然后，控辩双方出庭，法官主持约一个小时的听证，以查明如下事项：（1）协议条款。（2）被告人是否能够明白他享有的权利，包括如果他选择答辩有罪后将放弃的某些权利。（3）被告人关于答辩有罪的决定是否是自愿、明知和明智的。（4）被告人及其律师是否同意检察官具有足够的证据，能够排除合理怀疑证明被告人是有罪的。（5）被告人是否知道答辩有罪的后果以及可能面临的量刑幅度。
　　检察官的职责是向法庭概括总结证据，然后由法官询问被告人和他的辩护律师，检察官的总结是否确实准确，并且告知被告如果将案件提交法院审判的话，检方应当承当举证责任，以排除合理怀疑的证明标准证明被告有罪。如果法院对询问的结果满意，就会接受有罪答辩，并确定量刑日期。
　　在量刑程序中，作为一名检察官，是否提出量刑建议要根据签署的答辩协议的具体条款而定，可能被要求作出一个量刑建议，也可能被要求不作出任何量刑建议。通常，检察官会提出美国量刑指南所规定的最低量刑建议。法官在分析量刑指南中具体适用于被告人犯罪事实的那些条款后，将决定是否接受建议。美国的联邦量刑指南有一个特点，即在一般的情况之下，它要求法官按照被告人所犯的所有犯罪行为量刑。⑵换句话说，法官不仅必须考虑被告人已答辩有罪的犯罪行为，而且要考虑他所有被指控的罪行，比如，控方有证据证明被告人有5次贩毒，可是被告人的有罪答辩只包括一次，法官必须按照5次的总数额判刑。⑶
　　基于上述实践经验，笔者想解释一下在美国辩诉交易的含义是什么，或者至少可以解释一下在笔者任职的联邦法院的含义。⑷首先是辩诉交易制度产生的根源问题。无论一个司法系统是否明确予以规定，辩诉交易总是以某种形式存在的。辩诉交易在美国也是这样产生的。任何亲自处理过案件的律师或者检察官都知道，法律的规定是黑白分明的，但是案件事实却往往是灰色的、很难一目了然。有时，检察官或者警察怀疑某一被告人犯了多项罪行，但是他只有把握证明其中的一些罪行，或者他对小陪审团的最终裁决没有充满信心。在有些案件中，辩护律师对被告人涉嫌犯罪的看法与检察官一致。检察官能够证明一部分犯罪，而没有把握证明全部犯罪。在这种情况下，控辩双方应当做什么？无论法律是否明确允许答辩协议，多数控辩双方会相互妥协，减少司法风险。这就是辩诉交易产生的根源。⑸
　　其次，刑事程序法的一个基本目的就是确定刑事案件的事实真相。如果人类真的是无所不知、无所不能，我们将自然地知道是谁实施了犯罪行为，也就不需要刑事程序法了，我们只需要量刑法就够了。然而，人类并非无所不知、无所不能，于是，每个国家构建了该国家认为能够尽量准切地认定案件真相的刑事程序法。是否存在着犯罪行为以及被告人能否被认定有罪往往是漫长而复杂的过程。如果控辩双方对事实与证据不存在争议，情形又会是怎样呢？如果控辩双方都承认被告人犯有某种罪行的，并且检察官具有足够的证据证明这些犯罪和被告人的罪行，是否仍有必要通过旷日持久、耗费巨大的复杂程序来查明事实真相呢？美国刑事司法制度的回答是：不需要。根据美国法律，如果某刑事案件满足特定条件，有罪答辩是解决该刑事案件的一种合理方法。
　　再次，值得注意的是，在美国或者其它国家，辩诉交易总是实践先于法律规定的。在一段时间的司法实践后，才有对其进行规范的法律、法规。辩诉交易制度并非美国立法者的发明，而是律师、检察官和法官基于处理案件的压力而发展出来的司法实践。立法者认可了这种程序的存在，并且通过法律加以规范，将可能存在的弊端和权力滥用限制在最小范围内。这样，立法者所面临的问题不是是否要采用辩诉交易，而是如何对之进行规范。

二、对于辩诉交易风险的认识
　　美国、中国以及其他国家的法律学者都注意到了辩诉交易存在的风险，并撰写了相关的研究著作和批评文章。他们认为，正义的实现与商业行为不同，正义不能像市场上的买卖被讨价还价。这一结论显然是正确的。但是，对这种批评很大程度上是源于这一制度并不贴切的名称“辩诉交易”。辩诉交易是口语化的用语，而不是一个法律术语。在联邦法律，我们将辩诉交易称“答辩协议（plea agreements）”和“答辩有罪（guilty pleas）”。
　　还有些批评是针对这一制度实践中的弊端，即本来被告人受到非常严重的指控，但是通过对一个非常轻微的罪名认罪的方式逃避了严厉的惩罚。除非能对这种处理结果的原因给予透彻而公开的解释，否则，公众对这一程序产生质疑也就不足为奇。
　　事实是，在一个健康的辩诉交易制度下，正义不是被讨价还价的对象。允许被告人作出有罪答辩而不经过全面的审判程序，甚至对一个较轻的指控答辩有罪，仅仅是基于这样一个根本性的认识，即没有必要运用复杂的、漫长的、昂贵的程序去探寻本来就没有争议的事实。
　　当然这并不是意味着辩诉交易没有风险，相反，辩诉交易存在着严重的风险。例如，被告人可能会受到强迫或者引诱，对于他根本没有实施的罪行或者检察官没有办法证明的罪行承认有罪。以警察、检察官为代表，在某种程度上还包括法官在内的政府一方，与被告人一方在力量对比上是非常悬殊的，而且，被告人作出有罪答辩使案件顺利解决，对于警察、检察官和法官都有好处。因此，如果没有强有力的制度保障，那么就很难确认被告人认罪答辩的自愿性。
　　非自愿的认罪答辩会破坏正义，使无辜的人被错误定罪，真正的犯罪分子会逍遥法外，社会对法律的信任度也会大大降低。在美国，通过一些制度安排能使这种风险最小化，但是仍然不能彻底消除风险。比如，保证每个被告人有拒绝回答讯问的权利（沉默权）；保证被告人在讯问以及整个刑事程序中有获得律师帮助的权利；被告人的认罪答辩协议必须由独立的法官在公开的听证会上进行审查，这一司法审查包括对被告人作出认罪答辩的决定是否自愿的调查和简单地对指控所依据的证据的审查。公众也通过媒体对辩诉交易是否滥用进行监督。
　　除了认罪的非自愿性外，辩诉交易还存在着其他风险。法官和检察官们如何使公众相信，他们并没有进行偏离正义的“交易”，并没有给予被告人畸轻的、不足以惩罚被告人和威慑其他类似犯罪的待遇呢？这可能是最常听到的对辩诉交易的批评。在美国，存在着一些有效的机制，防止辩诉交易程序的滥用，并且提供给公众足够的判断某一刑事案件处理结果是否公正的信息。首先，美国司法部检察工作指南要求检察官就能够证明的最为严重的罪名提出指控，这一政策也适用于辩诉交易的案件。其次，量刑指南明确规定，一旦被告人愿意“承担应付的责任”，可以从轻量刑。而作出认罪答辩是“承担应付的责任”的有效办法之一。再次，由独立的法院对答辩协议
　　进行审查，以确保其合理性。对不合理或者不符合司法利益的认罪答辩，法官有权拒绝。这样，检察官和辩护律师在进行答辩协商时就要认真考虑法院审查程序：该协议还需要经过以维护公众利益和司法程序为目的的中立的第三方的审查。最后，所有的辩诉交易决定还要受到公众的监督。如果公众认为某检察官执法过于宽大或者严峻，则该检察官会受到公众的批评。美国的检察官需要对通过选举产生的官员负责，甚至在某些州，他们本身就是被选举的官员。
　　另外，美国还有一些规范检察官、法官和律师行为，防止其腐败和腐败表象行为发生的职业责任准则和刑事法令。这些准则通常不允许检察官直接与被告人接触，而是必须通过被告人的律师。检察官不能从律师或任何当事人那里接受任何形式的礼物，即便接受其他任何人的礼物，也有金额的限制。法官也受到类似准则的限制，除非双方当事人都在场，或者在公开法庭上举行的听审，或者对交流过程制作有公众可查询的记录，否则法官不得单独接触任何一方当事人。如果某一检察官或法官被发现违反了这些准则，将会受到严厉的惩罚，并且面临可能失去工作并被吊销法律执业执照的风险；⑹如果他的行为构成犯罪，还会面临刑事指控。
　　在有被害人的案件中，检察官在依法作出重大决定，包括达成答辩协议时，通知被害人并征求其意见。被害人有权反对答辩协议的条款，法院必须允许被害人在法庭上发表这些反对的意见。但是，法院仍然可以在被害人反对的情况下接受该答辩协议。
　　总之，在美国的法律制度下，至少有以下措施规范着辩诉交易程序：（1）保证被告人的特定权利，包括获得律师帮助的权利和不被强迫自证有罪的权利。（2）要求庭审前的证据展示。（3）要求在法庭上公开就有罪答辩的事实基础作出的总结。（4）规定被起诉并且作出有罪答辩的罪名的严重程度，即必须是能够证明的最为严重的犯罪。（5）明确规定被告人通过答辩有罪能够得到的好处。（6）透明度，即书面的答辩协议及公开的法官听审。（7）反腐败的措施。（8）对被害人的告知和给予提出反对意见的机会。
　　中国改革者、政策制定者和立法者面临的问题并不是中国是否应当采用或者移植上述制度，而是中国的司法实务部门是否有与其他国家的检察官和辩护律师相同，有达成一种妥协，以较轻的惩罚换取被告人有罪答辩的冲动需求。由于认罪答辩省时、省力、低投入，给被告人较宽大的处理，因此，任何司法体系均难以抗拒这种诱惑。假设这种需求是普遍的，那么接下来的问题就是如何规范刑事司法参与人的行为，为妥协做法带来最小的风险。由于中国目前的法律并不允许答辩协议，这方面的规定还是空白的，因此，在被告人对事实和检察官的证明能力没有提出异议的案件中，中国的政策制定者可以自由地创新一些确保公平和正义的方法，提出一些适合中国国情的对被告人保护的方案。
　　总的来说，中国专家研究美国和其他国家辩诉交易制度的努力是令人钦佩的，尤其是中国的刑事案件数量不断增加，而现行刑事诉讼法对于事实存在争议和不存在争议的案件均适用相同的程序。⑺最终，中国的政策制定者将会不得不决定是否明确允许辩诉交易，规范检察官与被告人之间的辩诉交易行为，以及如果允许辩诉交易的话，应当采取何种措施防止这一制度被滥用，保持公众对刑事司法体制的信心。笔者衷心希望这篇短文能够对说明美国联邦司法制度如何应对辩诉交易所带来的一系列挑战有所帮助。进行审查，以确保其合理性。对不合理或者不符合司法利益的认罪答辩，法官有权拒绝。这样，检察官和辩护律师在进行答辩协商时就要认真考虑法院审查程序：该协议还需要经过以维护公众利益和司法程序为目的的中立的第三方的审查。最后，所有的辩诉交易决定还要受到公众的监督。如果公众认为某检察官执法过于宽大或者严峻，则该检察官会受到公众的批评。美国的检察官需要对通过选举产生的官员负责，甚至在某些州，他们本身就是被选举的官员。
　　另外，美国还有一些规范检察官、法官和律师行为，防止其腐败和腐败表象行为发生的职业责任准则和刑事法令。这些准则通常不允许检察官直接与被告人接触，而是必须通过被告人的律师。检察官不能从律师或任何当事人那里接受任何形式的礼物，即便接受其他任何人的礼物，也有金额的限制。法官也受到类似准则的限制，除非双方当事人都在场，或者在公开法庭上举行的听审，或者对交流过程制作有公众可查询的记录，否则法官不得单独接触任何一方当事人。如果某一检察官或法官被发现违反了这些准则，将会受到严厉的惩罚，并且面临可能失去工作并被吊销法律执业执照的风险；⑹如果他的行为构成犯罪，还会面临刑事指控。
　　在有被害人的案件中，检察官在依法作出重大决定，包括达成答辩协议时，通知被害人并征求其意见。被害人有权反对答辩协议的条款，法院必须允许被害人在法庭上发表这些反对的意见。但是，法院仍然可以在被害人反对的情况下接受该答辩协议。
　　总之，在美国的法律制度下，至少有以下措施规范着辩诉交易程序：（1）保证被告人的特定权利，包括获得律师帮助的权利和不被强迫自证有罪的权利。（2）要求庭审前的证据展示。（3）要求在法庭上公开就有罪答辩的事实基础作出的总结。（4）规定被起诉并且作出有罪答辩的罪名的严重程度，即必须是能够证明的最为严重的犯罪。（5）明确规定被告人通过答辩有罪能够得到的好处。（6）透明度，即书面的答辩协议及公开的法官听审。（7）反腐败的措施。（8）对被害人的告知和给予提出反对意见的机会。
　　中国改革者、政策制定者和立法者面临的问题并不是中国是否应当采用或者移植上述制度，而是中国的司法实务部门是否有与其他国家的检察官和辩护律师相同，有达成一种妥协，以较轻的惩罚换取被告人有罪答辩的冲动需求。由于认罪答辩省时、省力、低投入，给被告人较宽大的处理，因此，任何司法体系均难以抗拒这种诱惑。假设这种需求是普遍的，那么接下来的问题就是如何规范刑事司法参与人的行为，为妥协做法带来最小的风险。由于中国目前的法律并不允许答辩协议，这方面的规定还是空白的，因此，在被告人对事实和检察官的证明能力没有提出异议的案件中，中国的政策制定者可以自由地创新一些确保公平和正义的方法，提出一些适合中国国情的对被告人保护的方案。
　　总的来说，中国专家研究美国和其他国家辩诉交易制度的努力是令人钦佩的，尤其是中国的刑事案件数量不断增加，而现行刑事诉讼法对于事实存在争议和不存在争议的案件均适用相同的程序。⑺最终，中国的政策制定者将会不得不决定是否明确允许辩诉交易，规范检察官与被告人之间的辩诉交易行为，以及如果允许辩诉交易的话，应当采取何种措施防止这一制度被滥用，保持公众对刑事司法体制的信心。笔者衷心希望这篇短文能够对说明美国联邦司法制度如何应对辩诉交易所带来的一系列挑战有所帮助。
　　  
注释与参考文献
　　⑴偶尔也有一些案件最后控方撤诉或允许被告人参加代替刑事起诉的程序，比如Pretrial diversion（审前分流程序）。
　　⑵美国联邦最高法院最近宣布的一个判决确定美国的量刑指南不是强制性的而是建议性的。Kimbrough v．United States（N．06-6330）（2007）.
　　⑶这个概念名称“relevant conduct（有关的犯罪行为）”是联邦量刑指南的特征。美国很多州的法院只根据有罪答辩的罪名进行量刑。
　　⑷笔者所描述的上述制度是目前在美国联邦法院运用的程序之一。因为美国实行联邦制，50个州各自颁布了规范辩诉交易的法律、法规。有些州出于使辩诉交易的风险最小化的考虑，法规的具体内容会有所不同。当然，由于美国许多州的检察院和法院的案件压力要比联邦检察院、法院大得多，因此更需要用有限的资源解决更多的案件。本文不试图对美国各州的情况进行全面探讨，而是主要介绍辩诉交易如何在美国联邦法院的典型案件中加以运用。
　　⑸据中国新闻媒体的报道，在2002年，牡丹江一火车站内发生了伤害案件。检察官、辩护律师和法官在处理案件时，达成了一个认罪答辩的协议。因为一些重要的证人无法找到，检察官不能证明犯罪嫌疑人是主犯，但是犯罪嫌疑人同意承认一个较轻的指控。检察官在协商过程中的操作是非常透明的，征得了被告人及其律师的同意，并得到了法官的认可。但是由于关于答辩协议的做法并没有法律规定，因此这一实践被禁止继续发展下去。
　　⑹检察官、法官、律师均为法律从业人员，通常具有律师执照。
　　⑺当然，对此的例外是简易程序的有限适用。

【作者介绍】自1987年至2002年任美国联邦检察官，现任美国福特基金会北京办事处法律与权利项目官员。
【文章来源】《法学》2008年第7期。