法制与社会发展（双月刊）
第十四卷第2期（总第八十期）

·司法学·
诉讼艺术初探    胡平仁(3)
诉讼规则“地方化”实证研究——以裁判权配置为视角    兰荣杰(13)
取保候审保证方式实证研究    刘方权(23)
塑造规则的法庭对话模式分析    贾敬华(34)

·法律文化研究·
犯罪的文化冲突论——基于中国转型社会的分析    单勇 侯银萍(44)
古中国的契约观念——以唐、宋为中心    张姗姗(52)

·权利研究·
从意识到话语：性权利观念的历史演进与发展脉络    李拥军 周绍强(62)
经济和社会权利的可裁决性——从健康权展开    夏立安(76)
人权法研究：问题与方法简论    孙世彦(87)

·部门法哲学·
强制型抑或诱致型：中国废除死刑的路向选择    姜涛(98)
专利法的伦理基础——以生物技术专利问题为例证    胡波(109)

·理论纵横·
封闭与开放——研究哈耶克理论的两个前提性问题    刘小平(123)
奥斯汀言语行为理论与法理学    邱昭继(132)
法律确定性的探寻——一个法学方法论的视角    蒋传光 孙建伟(142)
现代法律思维时间面向的转换    张利春(150)

·司法学·

诉讼艺术初探
基金项目：湖南省社科规划重点项目“中国法律文化中的诉讼艺术”（04ZD11）
作者简介：胡平仁（1962-），男，湖南嘉禾人，湘潭大学法学院教授、副院长，法学博士。
摘要：诉讼艺术（含审判艺术）是指在各种诉讼实践活动中，当事人和司法机关创造性地运用法律解决社会纷争的方式和方法。它是人类法律智慧的结晶和表现形态，甚至代表着法律艺术的最高成就。诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧是诉讼艺术的三大形态。诉讼艺术的生长点就是人们的法律接受行为。
关键词：法律艺术；诉讼艺术；诉讼科学

诉讼规则“地方化”实证研究——以裁判权配置为视角
基金项目：中国法学会部级项目“中国刑事诉讼运行机制实证研究”（CLS（2006）WT06）
作者简介：兰荣杰（1980-），男，四川泸州人，四川大学法学院诉讼法学专业博士研究生。
摘要：由于现行体制对地方各级人民法院因地制宜自定规则的宽容甚至鼓励，加之各地客观情况的差异，基层法院诉讼规则呈现广泛的“地方化”现象。这种以权力行使方便性为导向的“地方化”规则虽有其现实合理性，却导致对当事人诉讼权利的随意剪裁，损害到司法统一和程序透明、程序法定原则，并在助长司法腐败的同时，强化了本地律师对当地案件的区域性垄断。
关键词：诉讼规则；地方化；裁判权；地方性知识

取保候审保证方式实证研究
基金项目：中国法学会部级项目“中国刑事诉讼运行机制实证研究”（CLS（2006）WT06）；“福建省新建本科院校新世纪优秀人才计划”资助项目
作者简介：刘方权，(1972－)，男，福建建宁人，福建警察学院副教授，四川大学法学院诉讼法学专业博士研究生。
摘要：从理想的角度看，在取保候审过程中，公安机关决定采用何种保证方式，首先考虑的应当是保证的效果。但是，调查表明，在取保候审措施的功能被异化为一种 “案件消化机制”之后，保证效果并非是决定公安机关选择保证方式的关键因素。公安机关在决定采用何种保证方式时更多的是受到了经济利益和程序繁简因素的影响。
关键词：取保候审；保证方式；人保；财保

塑造规则的法庭对话模式分析
基金项目：南开大学亚洲研究中心资助项目(AS0707)
作者简介：贾敬华（1970-），男，河南沈丘人，吉林大学法学博士后流动站研究人员，南开大学法学院副教授，法学博士。
摘要：通过对话机制创制出化解多元价值选择困境的普遍规则是立法机关的核心职责。可是，若这种对话不得不发生于欠缺民主性的法庭，那么所塑造出的规则的正当性就会受到质疑。作为补救措施，训练法官成为一个解释共同体的成员，并使其遵循特定的行为标准，则可以增加司法对话所蕴含的说服力。
关键词：司法对话；立法对话；立法程序；解释共同体

·法律文化研究·

犯罪的文化冲突论——基于中国转型社会的分析
基金项目：教育部哲学社会科学研究后期资助项目“犯罪学基本理论研究”（07JHQ0018）
作者简介：单勇（1979－），男，黑龙江黑河人，吉林大学法学院讲师，法学博士；侯银萍（1979－），女，浙江杭州人，浙江工业大学法学院讲师。
摘要：作为阐释犯罪与文化关系的一种分析视角和基础理论，文化冲突在犯罪学中具有重要的理论价值与研究意义。在我国，对犯罪之文化冲突理论的理解，长期以来停留在美国学者塞林所提出的文化冲突模式中。由于时代不同、国情有异，这种认识需要获得修正，犯罪的文化冲突理论亟待进行中国化。在中国社会转型和追求现代化的背景下，从文化规范性视角出发，主文化发生危机，犯罪亚文化大肆滋生，主文化与犯罪亚文化形成矛盾和对立。这种主文化与犯罪亚文化的冲突构成了我国犯罪之文化冲突论的深层本质。
关键词：文化冲突；文化的规范性；主文化；犯罪亚文化

古中国的契约观念——以唐、宋为中心
作者简介：张姗姗（1980-），女，河南沁阳人，吉林大学法学院法学理论专业博士研究生。
摘要：对于古中国而言，刑事法律制度的发达程度要远远高于民事法律制度。但人们不可回避的一个问题是：一个人可以一生与刑事法律关系没有交点，但他不可能一生与民事法律关系没有联系。而对于民事法律制度而言，契约则是一个不可回避的、折射着人类文明进步之光的概念。古中国契约法律制度和契约实践中，契约观念表现为契约自由、同情弱者以及对契约的认可和重视。
关键词：契约观念；契约自由；同情弱者；对契约的认可和重视

·权利研究·

从意识到话语：性权利观念的历史演进与发展脉络
基金项目：国家哲学社会学基金青年项目 “性权利与法律” （06CFX003）；教育部人文社科重点研究基地重大项目“新兴权利研究”
（05JJD820001）
作者简介：李拥军（1973-），男，天津宁河人，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院讲师，法学博士；周绍强（1967-），男，辽宁岫岩人，沈阳工业大学文法学院副教授。
摘要：性权利的发展过程是一个从意识到理念逐渐递进的过程，这一过程的演进受到各个时期的社会生活方式、主流的意识形态和思想观念的影响。在前现代社会，性权利观念还不能发展成为一种系统的理念，或者还只能说是一种意识或简单化的观念。现代社会成熟的市场经济、发达的民主政治、成熟的人文主义思想为性权利观念的发展提供了优越的环境，女权主义运动、性科学的发展、性革命的推进为其发展提供了助动力。20世纪70年代以后，性权利术语和话语的提出和普遍使用标志着性权利观念日趋成熟，性权利理念日臻完备。性权利观念既是自生自发的，又是人为建构的；支撑性权利观念走向成熟的终极力量是人的物质生活条件的改变。
关键词：性权利；女权主义；性科学；性革命

经济和社会权利的可裁决性——从健康权展开夏立安
作者简介：夏立安（1964-），男，山东莒县人，浙江大学光华法学院教授。
摘要：在对人权的认识中，公民权利和政治权利与经济、社会权利被人为地做了前后代际分野：前代是消极权利，后代是积极权利；前代是“立即实现”义务或结果义务，后代是“逐渐实现”义务或行动义务；前代是可裁决的，后代是不可裁决的。因此，前代优于后代，后代甚至不是人权。对可裁决性的研究表明，这一概念除了具有“可审判的”的基本含义外，还具有对事实审查和评价的含义。正是对后一含义的揭示，才能使“经济、社会和文化权利委员会”报告审查的准司法救济特征彰显出来。此外，通过对健康权概念和案件的分析，发现经济和社会权利的可裁决性在理论和实践中均可得以证成，人权代际论不攻自破。
关键词：经济和社会权利；可裁决性；健康权

人权法研究：问题与方法简论
作者简介：孙世彦（1969－ ），男，吉林长春人，中国社会科学院国际法研究中心研究员，吉林大学理论法学研究中心人权研究所所长。
摘要：中国法学领域中的人权研究取得了长足的发展，但是其中存在着过分重视基础理论研究、对具体人权研究不足、对国际人权标准的重要性认识不足等问题。中国的人权研究应该注重基础理论与具体人权的互动，加强对国际人权标准的认识和研究，并将使用第一手的人权研究资料作为人权研究的起点和基本方法。
关键词：人权研究；人权资料；国际人权标准

·部门法哲学·

强制型抑或诱致型：中国废除死刑的路向选择
作者简介：姜涛（1976-），男，河南南阳人，江苏大学法学院讲师。
摘要：死刑制度的建构首先必须面对合法化与价值诉求问题，而这一切又无不与作为死刑废除主体的立场密切相关。强制型与诱致型死刑废除作为一种分类研究范式具有其理论优势，它揭示了死刑制度变迁的“价值——精神”。如何谋求死刑废除合法化以及有效运作，是死刑制度变迁话语摒弃历史传统而建构自我所不可回避的挑战。而此谋求须以政府责任与民间力量的契合与互动为根基。
关键词：死刑；强制性死刑废除；诱致性死刑废除

专利法的伦理基础——以生物技术专利问题为例证
作者简介：胡波（1973－），男，湖北宜昌人，西南政法大学知识产权法研究中心研究员，暨南大学珠海学院教师，西南政法大学博士研究生。
摘要：专利法必定以一定的伦理哲学为支撑，并非是可以回避道德判断的“纯技术规范”。现在主导专利法律领域的是功利主义伦理观，其在理论上存在缺陷，在实践中又造成利益分配失衡和忽视人权等基本法律价值的局面。回归道义论传统，确立正当对善的优先地位，在促进技术进步等功利目标之外不违背基本的伦理原则，是专利法正当性的必然要求。尊严原则优于分配正义，分配正义优于效率原则，构成一个“词典式序列”。由尊严原则的优位可以得出人类基因序列不具有可专利性的结论。分配正义的优位则要求在遗传资源相关的专利法律问题上体现知情同意和惠益共享的生命伦理，惠顾遗传资源所有者或保有者这一“最少受惠者的最大利益”。
关键词：专利法；伦理；功利主义；道义论；生物技术

·理论纵横·

封闭与开放——研究哈耶克理论的两个前提性问题
作者简介：刘小平（1978-），男，湖南武冈人，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院教师，吉林大学法学院法学理论专业博士研究生。
摘要：在当下对哈耶克理论的讨论中，有两个问题对解读哈耶克有着前提性意义，一是意识形态的“封闭”与“开放”的问题；二是哈耶克的理论及对它的解读相对于现代政治哲学讨论背景的“封闭”与“开放”问题。在现代政治哲学论争的视野下，如何开放性地思考哈耶克理论所具有的独特意义和可能潜力，正是哈耶克理论是否仍具有生命力的关键。目前对哈耶克的解读方式，有使哈耶克的理论沦为现代政治哲学论争之注脚的危险。由此，对哈耶克的理论解读需要一种“个殊化”的研究进路。
关键词：解读；开放；封闭；个殊化进路

奥斯汀言语行为理论与法理学
基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“中国司法语言的实证研究”（07JA740043）
作者简介：邱昭继（1978-），男，湖南浏阳人，西北政法大学法理学教研室讲师，中国政法大学法理学专业博士研究生。〖HT6SS〗
摘要：奥斯汀区分了叙事句和施事句。他提出的言语行为理论认为语言不仅是表达还是做事。他把一个完整的言语行为分为三个层面：说话行为、施事行为和取效行为。奥斯汀研究的重点是施事行为，他认为司法行为既是评判行为又是施权行为。他的言语行为理论对赫伯特·哈特和斯堪的那维亚法律现实主义产生了巨大的影响。国外有许多法学家运用奥斯汀的言语行为理论来研究法律现象。奥斯汀的语言理论可以作为法律语言研究的基本理论框架。
关键词：施事句；言语行为；施事行为；语言分析；斯堪的那维亚法律现实主义

法律确定性的探寻——一个法学方法论的视角蒋传光?1孙建伟?2
作者简介：蒋传光（1963－），男，安徽濉溪人，上海师范大学法政学院教授、博士生导师，法学博士；孙建伟（1979－），男，安徽萧县人，淮北煤炭师范学院政法系讲师。
摘要：从方法论的视角来解读法律的确定性，必须从以下两个基本维度来进行思考：一是法律的历史性——规范性维度；另一个则是规范性——伦理性维度。这二者都是促使我们重新思考和探寻法律确定性的基本动力。同时二者对法律确定性提出的要求和带来的危机都统一在价值有涉性的法律实践当中，统一在法律规范和案件事实的相互适用的司法实践中，统一在人类解决疑难案件和纠纷解决的实践中。
关键词：法的确定性；法的规范性；法的历史性；法的伦理性；法的实践性

现代法律思维时间面向的转换
作者简介：张利春（1978-），男，山东沂源人，山东大学威海分校法学院讲师。
摘要：由亚里士多德最先提出的过去面向，是法律思维的核心特征。在近代，它是西方文明迅速发展的重要保障。但在现代，它却日渐面临危机。近代法律思维过于面向过去的不足、现代社会状况之“法化”与“非－法化”的推进、人类命运之事实一元与价值多元的交错，使法律思维在现代逐渐从单纯地面向过去，转变为了既要面向过去，又要面向现在，还要面向未来的全时间面向。
关键词：法律思维；时间面向；过去；现在；未来