法制与社会发展（双月刊）
第十四卷第1期（总第七十九期）

·部门法哲学·
人格权制度历史沿革考   徐国栋(3)
论反垄断法的价值取向   李剑(13)
违约责任中的所获利益赔偿研究   孙良国(23)

·法律文化研究·
历史深处看规则——论规则作为法学研究的中心   俞江(35)
中国古代“据供辞定罪”刑事证据首要规则及理据解析   祖伟(47)
国家财政取向下“重农抑商”传统的法制真相   黄东海(63)

·理论纵横·
个人社会性的法理分析   胡玉鸿(73)
暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究：2000～2006   徐昕 卢荣荣(82)
“自然的权利”何以可能   何志鹏(102)
法律明确性原则宪法适用的技术方案   欧爱民(120)
“法治反对解释”吗？——与陈金钊教授商榷   范进学(127)
对“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑   陈金钊(134)

·法律与全球化·
法理学中的全球化范式   王晶宇(141)

·学术书评·
英美刑事证据法的发展理路及现代检视——对达马斯卡《漂移的证据法》的批判性解读   唐芳(151)

·部门法哲学·

人格权制度历史沿革考
作者简介：徐国栋（1961-），男，湖南益阳人，厦门大学法学院罗马法研究所教授，法学博士。
摘要：根据对罗马法中关于人格权的消极和积极规定、雨果·多诺创立人格权实质的贡献、奥托·冯·基尔克创立人格权名称的贡献、人格权与家庭法、知识产权法的伴生史、人格权制度最终在《埃塞俄比亚民法典》中获得的独立地位以及人格权制度在中国的发展这些方面的研究，可以发现关于人格权制度沿革的种种流行谬说。人格权制度古已有之，但古今人格权制度存在一定差异，中国已成为目前的人格权研究和立法大国。
关键词：人格权；人格；雨果·多诺；名誉权；埃塞俄比亚民法典

论反垄断法的价值取向
作者简介：李剑（1977－ ），男，吉林长春人，吉林大学法学院讲师，法学博士。
摘要：反垄断法的价值取向是多元的，但是这些不同的价值主张存在着冲突和对立。以经济效率为中心的经济学维度坚持价值中立，未能对其主张的价值取向构建哲学基础，以公平为中心的法学维度关注消费者和中小企业的权益，但是其价值主张还缺乏更为清晰的理论内核。从阿马蒂亚·森的自由理论来看，自由价值可以实现对公平与效率价值观的继承和超越。自由价值是反垄断法的基石价值，这种自由是一种实质自由，包括自由的机会层面和过程层面。
关键词：效率；公平；自由

违约责任中的所获利益赔偿研究
基金项目：教育部人文社会科学青年项目“合同法中信息披露义务的研究”（06JC82005）；吉林大学人文社会科学青年项目“从文本到语境”（2007QN005）
作者简介：孙良国（1976-），男，山东鄄城人，吉林大学法学院讲师，法学博士。
摘要：传统合同损害赔偿中的利益分为期待利益、信赖利益和回复利益，它们都严格以“受害方的损害”为中心。实践中，所获利益赔偿作为一种独立的赔偿利益已经获得某些国家司法实践的认可。所获利益存在的根据在于这种利益能够更好地实现合同利益均衡以及合同法的目的和政策，因为合同法基于某些原因不可避免地具有行为禁止或威慑的功能。所获利益赔偿具有比较独特的构成要件，该构成要件强调违约人获得利益、违约人获得利益与违约行为之间有因果关系以及期待利益赔偿不能实现合同目的或合同法的目的。传统的损害赔偿模式不能有效解释在实践中应赋予所获利益赔偿的类型。当然，所获赔偿没有也不可能颠覆传统的损害赔偿原则，但确实提供了有力补充。
关键词：合同救济；所获利益；因果关系；损害赔偿

·法律文化研究·

历史深处看规则——论规则作为法学研究的中心
作者简介：俞江（1972-），男，浙江诸暨人，华东政法大学法律学院教授，法学博士。
摘要：正统法的定义突出了“意志”的地位，而“意志”的最大特征是偶然性和主观性。将偶然性和主观的事物作为核心研究对象，使得法学至今难以发展出属于自己的科学方法论，同时也很难称得上一门具有科学品质的学科。法学应该讨论实在的现象，而“实在性”不是以“成文性”为依据的，否则会使法的真相沉溺于感觉经验之中。法学应把真正有效的规则作为研究对象，同时把“伪规则”摒除在外，并在深入理解规则过程中，发展法学自己的科学方法论。
关键词：国家法；规则；法学研究

中国古代“据供辞定罪”刑事证据首要规则及理据解析
作者简介：祖伟（1964－），女，辽宁锦州人，辽宁大学法学院副教授，吉林大学法学理论专业博士研究生。
摘要：中国古代的刑事证据运用规则是隐而不彰的。历代刑律追究司法官吏不“据供定罪”的法律责任，判例判牍所记载的具有法律效力的判例也表明“据供辞定罪”是中国古代刑事证据运用的首要规则。供辞的取得规则遵循“必先以情”、反复诘问、“反覆参验”、有限制的笞掠等形式。供辞不仅包括两造的展辞、被告的如实供述，还包括证人的证词、原告的诬告之词。“据供辞定罪”能够成为刑事证据运用首要规则是中国古代“无供不录案”司法要求的必然结果，其更深层次的原因是中国古代司法官过于追求“铁证如山”的司法结果，对犯罪之人存有“大恶”的伦理认识，认为过程亲历者与耳闻目睹者相比所述事实更具有真实性。中国古代的司法价值观是实用主义的，其司法证据理念是“心服口服”才算“真服”， 中国古代司法程序追求的是实质正义兼顾形式正义。
关键词：传统证据制度；刑事证据规则；供辞定罪首要规则；理据解析

国家财政取向下“重农抑商”传统的法制真相
作者简介：黄东海（1971－），男，江西九江人，中南财经政法大学法学院2005级博士研究生。
摘要：在中国古代法中，“重农抑商”更多存在于意识形态的讨论或者政治态度的宣示中。历代商业政策和法制是功利而务实的，中国历史上并不存在一以贯之的“抑商”法律实践。一般论者都倾向于强调历代采取“重农抑商” 法律政策在道德伦理和政治上的原因，但却忽略了政策提出的具体历史情境。重新认识传统的商业社会控制模式和中国古代商业法律传统的特有精神，财政角度是一个理想的分析路径。
关键词：重农抑商；国家财政；法律传统

·理论纵横·

个人社会性的法理分析
基金项目：华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点项目“法学流派的人学之维”
作者简介：胡玉鸿(1964－)，男，江西南昌人，苏州大学王健法学院教授、博士生导师。
摘要：法律以人的社会性为基本预设，这意味着法律调整的是人的涉他行为，其调整对象多为互不相识的“陌生人”。法律起源、法律义务、法律行为、法律关系等方面，无不涉及人的社会性的基本假定。当然，人的社会性与人的自然性又是一对永远无法和解的矛盾，在强调人的社会性的同时，法律也应当为人的自然性的保存留有余地。
关键词：法律；人的社会性；人的自然性

暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究：2000~2006
基金项目：教育部重大攻关项目“多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构”（05JZDH004）
作者简介：徐昕(1970-)，男，江西丰城人，西南政法大学教授、博士生导师；卢荣荣(1983-)，女，贵州毕节人，西南政法大学硕士研究生。
摘要：转型中国的医疗暴力频繁发生，而医患双方及患方对现有医疗纠纷解决机制的信任缺失是关键因素。基于丰富的经验材料，从吉登斯的结构二重性理论来看，医疗暴力与不信任之间存在着逻辑关联，相应的制度改进方案是，从强化激励和严格惩罚入手，积极培育一种迈向程序正义的过程导向的信任，力求遏制暴力。
关键词：医疗暴力；暴力维权；纠纷解决；不信任

“自然的权利”何以可能
基金项目：吉林大学社会科学精品项目“权利理论：传统追诘与新说构建”（2006JP011）
作者简介：何志鹏（1974-），男，黑龙江双城人，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心副教授，法学博士。
摘要：以自然权利理论为主导的传统权利模版对自然的权利进行论证的思路无法证成自然的权利。不过，传统权利的论证理路本身就存在缺陷，并不是证明权利来源的可靠途径。权利在历史、社会的视野之中可以被界定为“社会可供资源与人类内在需求的契合”。由此，可以说明在人类寻求可持续发展的时代，自然的权利概念的构建与制度的形成。
关键词：自然权利；权利理论；自然的权利

法律明确性原则宪法适用的技术方案
基金项目：教育部人文社科研究项目“宪法实践的技术路径研究”（06JA820035）
作者简介：欧爱民（1973-），男，湖南武冈人，湘潭大学法学院副教授，法学博士。
摘要：法律必须明确，否则,守法者会“无所措其手足”。基于此,世界各国与地区均通过立宪或司宪的途径确立了法律明确性原则。然而，在法律明确性的判断标准上，理论界与实务界缺乏共识。基于完备性、可操作性的考量，法律明确性标准有三个明确性公式。这三个公式在辅助原则、构成要素、参照基准、解释方式等方面存在较大差异，其对法律的明确性要求也呈递减趋势。在具体的案件中，应按照法律所涉及的法律领域，结合法律措施对基本权利的干涉力度与特定事项的特质，从上述三个明确性公式中选择其一，作为法律是否符合明确性原则的判断标准。
关键词：明确性原则；明确性公式；三重判断基准

“法治反对解释”吗?——与陈金钊教授商榷
作者简介：范进学（1963－），男，山东临朐人，山东大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
摘要：近来，陈金钊教授提出了一个颇有影响的命题：“法治反对解释”。该命题以及在论证该命题中涉猎的内容所引发的一些值得令人反思与质疑的问题值得提出来与陈教授商榷。“法治反对解释”命题是一个假命题，法治反对的是过度解释；“认真对待法律规则”不能成为反对解释的理由；“对强制性规定反对解释”的命题需要具体分析；创造性解释不是司法过程的本质，创造性解释只是作为一般法律解释的补充，创造性解释并未成为西方当代主流观点，创造性解释是司法积极主义的主张，司法限制主义方法下力拒解释的创造性。无论克制主义的还是积极主义的解释方法，都是反对过度解释的。解释之于法治不是解释与否而是如何解释。
关键词：法治；法律解释；过度解释；创造性解释；司法积极主义；司法限制主义

对“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑
作者简介：陈金钊（1963－ ），男，山东聊城人，山东大学威海法学院教授、博士生导师，法学博士。
摘要：法治反对解释的判断是对法律解释明晰性原则更为明确的一种说明。这一原则强调，法律条文所表述清楚的含义，只需要法官等法律人的认定，而无须进行意义添加或减损的解释。明确的法律必须执行，这是法治的基本要求。一般来说命题有两种：描述性命题和评价性命题。描述性命题存在真假问题，而评价性命题只存在对错问题。法律需要解释是一种对司法过程的描述，而反对解释是一种立场、一种姿态。范进学教授用描述性命题的要求批评反对解释这一评价性命题，在逻辑上是存在问题的。尽管司法过程实际上是在能动与克制此消彼长的过程中进行的，但在现阶段，我国应该认真地对待规则，树立法律的权威，在反对解释的原则下逐步建设法治。
关键词：法律解释；法治；司法克制主义；描述性命题；评价性命题

·法律与全球化·

法理学中的全球化范式
作者简介：王晶宇（1977－），男，黑龙江伊春人，吉林大学法学理论专业博士研究生。〖HT6SS〗
摘要：任何一种关于法律与全球化问题的研究都潜在地隐含着我们如何理解全球化，在这种研究过程中，从法理学的视角而言，从民族国家范式到全球化范式的转换日渐显现。借用库恩的范式理论，全球化范式对法理学问题的全球性，法理学核心命题的理论表达及法理学问题意识都与传统的民族国家范式形成了鲜明对照。
关键词：范式；全球化范式；民族国家范式；全球化

·学术书评·

英美刑事证据法的发展理路及现代检视——对达马斯卡《漂移的证据法》的批判性解读
作者简介：唐芳（1977-），女，四川简阳人，西华师范大学法学院讲师，西南政法大学诉讼法学专业博士研究生。
摘要：证据法的发展走向是西方尤其是英美法学界近年来讨论的焦点和热点。《漂移的证据法》因运用比较方法对英美证据法的三大制度性支柱及其转变的现实进行精湛的分析而赢得了广泛赞誉，但对英美证据发展走向的悲观主义结论又使得这种赞誉大打折扣。从历史维度和现实逻辑来看，英美刑事证据法不会像达马斯卡所说的那样“崩溃”和“不可预测”。
关键词：英美刑事证据法；达马斯卡；理论根基；制度构架；发展走向

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