性权利存在的人性基础
                               ——中国当代性行为立法不能省略的维度

                                    李拥军*

摘要：性权利扎根于人性之中。它源于人类的需求，这种需求根植于人作为一种多元性感的动物的自然冲动之中。人是一种有智识、有思想的动物，这决定了它的需要和冲动必然不是动物的那种简单的机械的生理反应，而是一种个性化的需求，是一种对快乐与幸福的更积极、更高级、更主动的追求。因此，我们说，性权利的人性之源是它应该得到法律的承认与保护的合理性基础。

　　关键词：性权利  性行为  性犯罪

性权利是指由人的性行为生发的，与人的性行为相关的，关涉到人的自由、平等、追求幸福、免于侵害等各种权利的总称。在人类的社会中，性（sex）是作为生育、快乐、健康、建立人际关系的手段和途径而存在的，这些方面对于人来说具有基础性的意义和价值，所以，性权利对于人的生存与发展来讲也具有基础性的意义和价值。它是与人的生存与发展息息相关的一种权利，它的获得与确立是人具有自由、平等、独立主体地位的一种反映，正如世界性学大会所通过的《性权宣言》中所称的“它是一种普适性的人权”。[1]就是这么重要的一种权利，在我们的理论和实践中却是陌生的、稀缺的，长期以来受到了各种力量的压制、歧视与排挤。笔者查阅了几乎所用的官方的国际人权文件和我国国内的法律法规，没有一处明示出了性权利的字样，没有一个条文明确使用了性权利的术语。权利是法学的基础性范畴，权利理论是我国法学教育中的重要内容，但在国内正统的法学教科书中——无论是法理学还是部门法学，我们常常见到“人权”、“物权”、“债权”、“诉权”、“知识产权”、“言论自由权”等概念，却唯独见不到“性权”的提法。正如李银河教授所说：“在所有的公民自由权利中，性自由和性权利在中国最脆弱，最容易受到攻击。其他自由权利不管有还是没有，总没有人敢公开说，它是不该有的。但是性自由权利却是人们敢公开宣称‘不该有’的一种权利。”[2]

马克思说：“人作为自然存在物，而且作为有生命的自然存在物，一方面具有自然力、生命力，是能动的自然存在物；这些力量作为天赋和才能、作为欲望存在于人身上”。[3]性权利扎根于人性之中，它源于人类的需求，这种需求根植于人作为一种多元性感的动物的自然冲动之中。人终究不是一种普通的动物，而是一种有智识、有思想的动物，这决定了它的需要和冲动必然不是动物的那种简单的机械的生理反应，而是一种对快乐与幸福的更积极、更高级、更主动的追求。因此，我们说，性权利的人性之源是它应该得到法律的承认与保护的合理性基础。

一、需求是人的本性
与动物一样，人在性方面的需要来源于自身的性欲，受生理特点所决定，随着青春期的到来，身体中的性激素的数量逐渐增加，随之形成了“性冲动”欲望，进而产生了“性宣泄”的需求，这种需求导致了性行为的发生。但人又与动物不同，除人类以外的依靠有性生殖的动物都有发情期，即它们只有在一年中的发情期内才有性欲和性需求，且许多雌性动物的发情期非常短暂。[4]而人类在漫长的进化中发情期逐渐消失，由于没有了发情期的限制，使得成长到性成熟期的人在几乎所有的时间里都有性需求，进而他们随时随地都可以发生性行为。这表明人类无论在对性的需求程度上还是在性行为实际发生量上都比动物大得多，因而从这一侧面也反映出人类比之动物更需要性。和谐的性生活既是性主体的享受快乐的过程，同时又是性能量排放的过程。现代医学表明：不能顺利排放性能量，必然造成人身体各个方面的机能失调，机能失调是疾病的诱因。依据弗洛伊德的理论，性本能如果遭到阻截、受到压抑，它就会另觅出路寻找替代物，而精神神经症就是这种本能得不到满足时的替代物。[5]再依赖希的理论，性压抑也是侵犯型性犯罪发生根源，一个“性饥饿”的人更容易置规则于不顾，铤而走险，实施暴力的性行为。[6]因此，从人性的角度，在性的调整上，不能一味的“堵”、“制”、“罚”、在特定的环境下“疏导”比“堵截”更有利于个人与社会。古今正反的例子都可以说明这一点。欧洲的中世纪是一个极度的禁欲主义社会，不但各种婚前、婚外的性行为、以快乐为目的的所谓的“非自然”的性行为都要受到教会和法律的严惩，就连婚内夫妻间的正常的性行为都要受到干涉。[7]结果，一方面，整个社会几乎变成了一个“疯人院”，由于许多正常的性需求得不到满足，许多人患上了歇斯底里症；[8]另一方面，统治阶级甚至教会内部的违规与淫乱的性行为根本不能杜绝，以至于中世纪的教士在当时或以后相当长的一段时间里成了虚伪的代名词。[9]又比如，对所谓色情物品，传统社会一直认为它们是诱发性犯罪的根源，因此法律一直采取严禁的态度，但是丹麦的社会试验却得出了相反的结论。1967年丹麦先开放了色情文学作品市场，1969年又开放了色情照片市场，规定这些色情物品可以生产和向16岁以上的公民出售。结果，色情市场的开放不但没有造成性犯罪的增加，反而，性犯罪却有了明显的下降。[10]

动物的性行为仅仅是简单的、机械的生理反应，而人类则不然，人可以在生理反应的情况下做出性行为，人还可以将它发展到情感、美学的层面。在人类的进化的过程中，当人可以直立行走以后，生殖器由朝下转为朝前，尤以男性最为明显，人的性交方式也实现了由“后入位”向“前入位”的转变。这一性交方式的变革对人类的进化具有划时代的意义。采用前入位的性交方式，一方面，男女双方都可以运用目光、动作、声音等手段，更直接更丰富地相互沟通，互相感染，互相依恋。这样，性行为在有意识的人身上就不单纯是一个肉体快乐的过程，它还是一个审美的过程，也就是性行为双方的美感参与到其中，影响着性行为的质量。于是，人类的性交行为已不单纯是一种机械的生理活动，而是肉体、心理、精神三者有机融合的社会行为，并最终有可能发展成为一种特定人之间的专有的性行为。于是，唯有人类才有爱情。另一方面，采用前入位的性交方式，人类的女性腾出了双手，完全可能抵抗和防止违背自己意愿的性交，而不是像采用后入位性交的雌性哺乳动物那样消极被动。因此，唯有人类才有性权利，即按照自己的意愿从事性活动的基本权利，同样，也唯有人类才出现强奸问题。[11]正是因为人类能把生理层面的性提升到精神的层面，所以当违背某人的意志强行与之发生性交的行为对人精神的伤害往往比肉体大得多，因而，法律所设定的强奸罪更侧重从精神侵害的角度惩罚犯罪人进而保护被侵害方的性权利；[12]也正是因为人类能把生理层面的性提升到精神的层面，比之动物，人才会更懂得如何享受性、珍视性，从而会投入大量的时间与精力追求性、经营性，所以，人的性活动比之动物精细且复杂。作为一种生理反应，动物的交媾时间一般都非常短，狒狒只有8秒钟，黑猩猩只有90秒钟，而作为融生理、心理、精神成分于一体且发生在主体对象特定化后从而包涵着特定情感的人类性活动无论在时间还是质量上都是动物所无法比拟的。正如英国著名的人类行为学家莫里斯所描述的：“我们又有另一项显示我们延展性欲的方式，不像典型狒狒迅速冷淡长达8秒的交配过程，人类伴侣从事长时间的性交活动，在这些长时间的性欲活动达到高潮时的性交时间也要长得多。没有错，我们也能像猿类一样迅速的完成性交，但只要健康允许，同时在拥有足够隐私权的情况下，我们宁可在性活动上耗费比大多数猿猴要长至少100倍的时间。”[13]正因如此，为了追求这种快乐，千百年来人类才竭力探求延长性生活时间的方法和技术，也正因如此，性功能失调被现代人当成疾病而来治疗，且当这种疾病不能被治愈的时候，夫妻感情、家庭和睦就受到了威胁，由此导致离婚的案件绝不鲜见。

二、个性是人的社会属性

人之所以比之动物高级，就在于他是“具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的”。[14]“动物是和它的生命活动直接同一的。它没有自己和自己的生命活动之间的区别。它就是这种生命活动。人则把自己的生活活动本身变成自己的意志和意识的对象。他们的生活活动是有意识的……有意识的生活活动直接把人跟动物的生命活动区别开来。”人是能够思维的动物，人的行为是意识支配下的行为。人既能“按照任何物种的尺度进行生产”，即根据被改造的对象的规律来进行生产，又“随时随地都能用内在的固有尺度来衡量对象”，[15]即根据人自己的需要、目的从事改造对象的行为。正是这种合目的性与合规律性，“人的尺度”与“物的尺度”的统一才塑造了人的特有的存在，人也正是在这种统一性的实践中才实现了自身的发展和世界的改造。而动物只能按照“物的尺度”一代代地复制自己，因而它没有自己的“历史”和“发展”。正因为人是有意识、有思想的动物，人才具有个性，在个性的范畴内，每一个人都有各自的需要，在各自的需要指引下都有不同的行为。有关研究表明：蚂蚁在3000万年以前已经形成了一个高度等级化、秩序化、组织化的群体，所有这个群体的蚂蚁统一步伐、统一行动，去相同的地方，吃相同的食物，作相同的事情，对相同的刺激做出相同的反应，可谓“千篇一律，万众雷同”。然而，蚂蚁社会的模式只能是蚂蚁本性的产物，因为它没有不同需要，没有各自的个性，因此，3000万年以来蚂蚁的历史没有前进一步。“人作为一种和蚂蚁完全不同的动物，若要按蚂蚁的模式来建立自己的关系结构，那就不能不压制自己的个性、人格和尊严以及权利。和一切被封闭在大自然界线以内没有出路的动物相反，人之所以为人，就是他解放了而不是压制了自己的个性。可以有一万只相同的蚂蚁，却没有两个完全相同的人。要把无数个活生生的人纳入一个像蚂蚁群体那样的社会，历史就停止了。”[16]由此看来，个性是人与动物相区别的一个根本特征，是人作为一种社会动物的本质规定性。

既然人是有个性的，那么人表现在性领域内的需求也应是多元的。这表现为：其一，性行为的对象是特定化的，即实现性吸引的摹本和素材的品质是独立的，美丑是主观的，可谓“情人眼里出西施”；其二，性行为的形式是多元的，它不只两性生殖器的媾合一种形式，除此之外的口交、肛交、兽交、运用工具交合、手淫等等所有出于性的目的和性欲的要求而从事的任何活动都属于性行为的范畴，而且哪一种形式都可以达到性高潮；其三，实现性快乐的方式也是特定的，不同的性行为方式，姿势、手段、不同的性行为发生的时间、地点、环境都会对性快乐实现的效果构成不同的影响。这也就是说性需求是特定主体针对特定对象提出的、只有以特定的方式才能满足的需求。因此，在这个意义上说，性关系的缔结，必须建立在双方自愿的基础上，即合意的基础上，不能搞“拉郎配”，可谓“强扭的瓜不甜”，所以，现代法律保护人的性选择权、自由权，禁止强奸、猥亵、性骚扰等违背一方意愿的性行为，保护婚姻自由，反对“父母之命、媒妁之言”式的包办婚姻，严惩以暴力的方式强迫婚姻的行为；也是从这个意义上说，在性需求的满足上，在性快乐的实现上，不应有统一的摹本、方式、标准、规范，不应该以某些人的性行为为标准来评判另一些人的性行为的优劣，既然如此，性结合的方式就不能只局限于异性之间，性行为的方式也不能只局限于男女生殖器的媾和这一种形式。还是从这个意义上说，对于一个人来讲，只要能实现自己的性快乐且又不妨碍他人，一切性行为都应在允许之列，正如金西所说：“唯一不符合本性的性行为，就是不能完成的性行为。”[17]，也就是说，只要在成人间、私密状态下、自愿的基础上，在生理上能够完成的性行为，都应该被认为是合理、合法的性行为。正因如此，对待私人的性行为应该更多地尊重当事人的选择，更多地强调性行为的多样化。传统社会之所以是对性压抑的社会就是因为它排斥了当事人的性选择、扼杀性行为的多样化。对此美国学者葛尔·罗宾精辟地指出：“差异是所有生命的基本性质，从最简单的基本生物有机体到最复杂的人类社会建构。然而，性却被假定为应当遵循一个惟一的标准。一个与性有关的最顽固不化的观念就是，性这件事有一种最佳方式，而每一个人都应当按照这一方式行事。”“大多数人错误地以为，他们自己所拥有的性倾向属于一个将会或应当适用于一切人的普遍的体系。”[18]这正是千百年来性统治暴政的思想根源。

三、多元性感是人的生物学特征
社会学家称人类为“多元性感”的动物。说他“性感”，是因为据行为学、生物学的研究表明：在灵长类动物中，人类是性欲最旺盛的物种，用英国著名行为学家莫里斯的话说：“人类是最性感的灵长类动物”。[19]

首先，人类有着发达的信息处理系统，能够广泛地接受性信息，这些信息刺激下人类有可能有更多的性欲望和性行为。动物的性刺激系统则是简单的，它们的性刺激主要来源于异性的直接刺激，至多还有形成条件反射后的第一信号系统，即将直接作用于各种感官的具体刺激作为信号刺激，如声、光、气、电等。因为人是有智识的动物，所以人的性刺激系统、性信息处理功能比之动物复杂得多。人的性刺激渠道除异性的直接刺激和第一信号系统外，还有第二信息系统——语言、图像。因此，人类不但对直接的、真实的性器官、性行为会引发性兴奋，而且对间接的、虚拟的、复制的性行为，如语言描绘出的、文字表述出的、图画绘制出的性器官和性行为也能引发性兴奋。即使没有上述的事物刺激和信号刺激，人还可以通过自己大脑对性行为场面的想象引起性兴奋。[20]其次，动物的性行为只是出于本能意义上的、限于生殖层面的性行为，而且它还要受漫长的发情期的限制，而人类的性行为是有意识的自主自觉的性行为。他可以根据自己的喜好、爱憎取舍性对象和性行为方式，因此，人类的性行为是有情感的性行为；他可以根据自己的目的从事、实施、追求性行为，因此，性行为的功能就不止生殖一种，除此之外，快乐、健康、表达感情、建立和维持某种人际关系、谋生等等都有可能成为性的功能。[21]这样，目的多元、方式多样、情感丰富的人类性行为非是动物的性行为可比拟的。从这种“性感”的生物学特征出发，法律对人性的关怀至少应该体现在两个方面：一方面要对人类善良的性需求、性选择努力地尊重，另一方面就是对违背他人意志的侵犯型的性行为的严格地禁止。这正是性权利的生成路径。

说他“多元”，是因为人身上有喜新厌旧的习性和性爱对象不固定的特征。这个习性或特征是灵长类动物祖先遗传给人类的结果。据莫里斯的研究，裸猿（人类）具有超强的探究欲，幼猴虽然也有探求欲，但这种探求欲随着它们的长大会逐渐减弱。而裸猿这种探求欲从幼年时期不仅会延续到成年期，而且还会有所增强。“我们从不停止探究，永远不会满足于已知事物。我们每解决一个问题都会引出另一个问题，这已成了我们最重要的生存手段”。这种对新鲜事物感兴趣的倾向被称为“喜新倾向”。[22]这种喜新的习性和倾向表现在性领域就是对性对象的“求新冲动”。对一切熟悉的异性冲动减弱，而新的异性出现则冲动增加。这种“求新冲动”就是人类性爱不持久的生物学基础。[23]人类高度性感的生理特征，加之这种“求新冲动”，使得他一生中有可能与多个性对象发生性关系。虽然人类在进化的过程中也形成了结偶的习惯，但这种结偶常常因“四年之痒”、“七年之痒”等现象而被打断。[24]诚然，为保证基本的社会结构和秩序，性不是不需要规制和管理，即使是今天，婚姻也是世界各国对性进行管理的主要形式，但是如果过分强调了婚姻的强制性、神圣性，割裂了人的感情，试图用一次婚姻全部垄断一个人的毕生的性行为肯定是不人道的，做这样规定的法律便极易沦为压抑人性的恶法。

四、追求幸福是人的天性
趋利避害、避苦求乐是人作为生灵的一种本能，它是人类的自然之性。人是有智识的动物，他既生活在肉体层面，又生活在精神层面。因此，他求乐的本性就有了更高级的形式，即追求幸福。所谓的幸福，就是快乐、舒服和不痛苦，它分为感官快乐和精神快乐两个层次，前者是幸福的低级层次，后者是幸福的高级层次。任何感官快乐都可以提升到精神快乐的层面，任何精神快乐都以感官快乐为基础。对人来说，虽然感官快乐必不可少，但精神快乐更不可或缺，后者更能体现人的特性，表征人的品位，是幸福的主要组成部分。早在古希腊时期许多思想家就把追求快乐和幸福看作人的本性，视为人的权利。德谟克里特认为，尽可能地追求快乐而避免痛苦，是实现人生幸福的基本途径，在他看来一个真正幸福的人既不是单纯追求物质感官快乐，也不是片面追求精神快乐的人，因为单纯追求感官快乐与动物无异。伊壁鸠鲁认为，人生的幸福就是追求和获得快乐，快乐是人间最高的善。精神快乐比感官快乐更优越，真正的快乐是精神上的平静，心灵上的安宁，但这是以必要的物质条件为基础的。[25]但在漫长的中世纪，基督教对人性构成了极大的压抑，反对人们追求现世的幸福。面对这样的历史和现实，文艺复兴时代的思想家们举起了人文主义的大旗，呼唤人性，反对神性，主张享受现世，蔑视天堂和来世，强调“我思故我在”、“我欲故我在”、“我生而为人”。从此人文主义和自由主义成为了西方的主流话语，在这些话语下，追求幸福被当成人的基本人权，被视为人之所以为人的权利。

回到性的领域，众所周知，性行为能给人带来巨大的快乐，人类确实会在一种和谐的性爱生活中获得由一种身心愉悦、情感升华和美感传递而带来的无穷乐趣。人类的性行为不但是生命之源，更是幸福之源，这种幸福应是肉体快乐和精神快乐的统一，和谐的性生活是在性欲的基础上产生的一种蕴涵着丰富情感的灵与肉的结合。夫妻生活的美满是以和谐的性生活为基础的，和谐的性生活是男女生理的天然需求，获得充分的性满足是夫妻双方的共同愿望和天赋的权利。无论男女，一旦在性功能上出现了障碍，人的性生活将遭到破坏，承受这种痛苦就不只是一个人而是一家人，限度也绝不限于肉体，而还包括心理的、精神的。[26]因此“追求幸福是人的天性”的这样的元命题中当然包含了“人有权追求‘性’福”这样的子命题。但在传统社会中追求性领域的幸福被视为最寡廉鲜耻的、最大逆不道的行为，受到极大的压制。因为，一方面，由于传统社会的基本的社会关系是围绕着性建立的，如果以快乐主义作为指引来运作的性行为将对既定社会关系带来致命的冲击；另一方面，由于性快乐在整个快乐体系中的基础性作用，强调性的快乐主义是对专制社会下强调牺牲“小我”保全“大我”、先国家后个人、弃今世待来世等意识形态的彻底颠覆。这都是统治者绝对不允许的。统治者也深知：如果在性方面控制住了人的自由，人们就将被权力网络彻底俘虏。统治者还深知：如果人们肯将性的快乐贡献出来，才真正代表他们对权力体系及其官方意识形态的无尚的敬意和虔诚。所以，在专制社会中，追求性的幸福的权利是人们最不敢提、统治者最不愿给的权利。从文艺复兴以来兴起的人文主义思潮强调以人为本，强调对人自身的价值的尊重，其中一个很重要的方面就是在性的领域恢复人的主体地位，肯定人的追求幸福的权利。无论从文艺复兴时期的诸如《十日谈》等文学作品还是从“性革命”中所谓的激进的性实践，无论是从彼得拉克的“我是凡人，我只要求凡人的幸福”的口号还是从罗素倡导的婚姻革命，无论从霭理士、弗洛伊德等倡导的对同性恋的宽容还是从福柯等对虐恋的肯定都从中可以看出这一点。人文主义与女权运动相结合，在性领域还了女性的自由之身，为女性追求幸福正了名，鼓了气。人文主义与性科学相结合，拨开了性神秘的面纱，除去了性身上的耻辱与罪恶，恢复了性的自然本色，倡导了“有机体快乐的原则”，摧毁了长期统治性领域的义务本位、责任本位的观念，使追求性的幸福权具有了坚实的科学基础。

如前所述，人和动物的一个本质区别在于人有意识、有智识、有思想，因此人在性领域的幸福就不单单是肉体的快乐，它应是肉体的快乐和精神的幸福的统一体。在自然面前，随着人的自主能力的提升，人的精神世界的丰满和完善，无论是人的“性福”观还是追求“性福”的实践都必然会从低级肉体快乐向高级的精神幸福迈进。依马斯洛的需要层次论来看，每个人都有生理、安全、归属与爱、尊重、美、自我实现的需要，这些需要由低向高逐级实现，它的实现是一个由肉体需要向精神需要的递进的过程。这些需要也贯穿在性的领域中，人的性从满足生理需要到自我实现的过程中，肉体的成分逐渐减少，精神的成分逐渐增加。人追求“性福”的过程实际上就是不断地满足这些需要的过程，那么既然如此，在性领域追求幸福的过程就是感情不断升华的过程，是由性欲向爱欲不断递进的过程。[27]因此人类高级的性爱实际是一个充满着自爱与爱他的丰富情感的人类活动，难怪马斯洛说：“能享受性是自我实现者的一大特征”。 [28]爱情以性行为为基础和指向，性行为以爱情作为和谐的保障，当这种肉体和精神达到了高度的融合和统一的时候人便会感到莫大的幸福。[29]对此恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中对此作了精辟地论述：“现代的性爱，同古代人的单纯的性要求，同厄洛斯（情欲）是根本不同的。第一，性爱是以所爱者的对应的爱为前提的；在这方面，妇女处于同男子平等的地位，而在古代的厄洛斯时代，决不是一向都争求妇女同意的。第二，性爱常常达到这样强烈和持久的程度，如果不能结合和彼此分离，对双方来说即使不是一个最大的不幸，也是一个大不幸”。[30]

五、性权利的人性基础——中国当代性行为立法不能省略的维度[31]

英国生物学家赫胥黎在人性与社会的关系问题上有这样的论述：“如果没有从被宇宙过程操纵的我们的祖先那里遗传下来的天性，我们将束手无策；一个否定这种天性的社会，必然要从外部遭到毁灭。如果这种天性过多，我们将更是束手无策；一个被这种天性统治的社会，必然要从内部遭到毁灭。”[32]这一论述为我们在现代性行为立法中如何处理人性与法律的关系问题提供了启示。

以人文主义的精神作为指导是现代立法的基本特点与趋势。以人文主义作为指导，就是要在立法中努力地尊重人性，最大限度地实现对人的关怀，以充分地满足人的各种需求为旨归。正是在这个意义上马克思说：“法典就是人们自由的圣经”。[33]诚然，人性有许多负面的价值，完全基于人性而行事，必然会带来社会的无序，因此法律主要是作为约束人的感性的理性形式而存在的。但我们必须知道，对人来说，法无非是一种工具或手段，法治也不过是人的一种生活方式，因此，法律是为人产生并为人服务的，法律不应该异化为人的枷锁。所以，任何法律的制度设计与安排都应该从人性出发，与人性相结合，只有建立在善良人性基础上的法律，才有可能获得本质上的合理性；否则，违背人性、不近人情的法律，虽可强行一时，但终将因得不到人们的认可而失去生命力。诚然，作为一种人类行为的规范形式，法律在实然层面必然更多地表现为对人类行为的规制与约束，但我们必须清楚这些规制与约束只是作为手段而存在的，其目的是为了更好的满足人的需求，实现人的自由，因此，那些在实然层面规制人性的内容，恰恰在应然层面是符合人性的。传统社会的法律之所以是野蛮的，正是因为实然和应然两个层面都是反人性的，所以法律被异化为了人的枷锁。

人是社会的人，人要受到各种社会条件的制约，人的需求和自由虽然作为天性存在于每个人身上，但它们的满足与实现的程度还要有赖于该社会为它们开放出多大的空间。在传统的农业社会，在自然经济条件下，落后的生产力水平、封闭的生产、生活方式使人们的许多正当的性需求不能满足，基本的性自由不能实现。现代市场经济条件根本性地改变了自然经济条件下的人的生存方式，大大增加了人的自由度、独立性，为人类的性自由开放出巨大的空间，在这样的空间中性应该成为人的一种权利。现代社会的性行为立法必须充分重视这种社会经济条件的变迁以及由此带来的人们的这种权利需求。正是为了适应这样的一种社会需求，在现代西方社会，法律对性行为的调整历程正沿着“宽容”与“不容”两条路径展开，即日益宽容合意的性、多元的性、不妨碍他人的性，日益不容暴力的性、违背他人意志的性，这种“宽容”与“不容”的路径正好是性权利成长的路径。[34]

当今的中国，社会长治久安，市场经济深入发展，人民生活水平有了很大的提高，社会变得日益平等和多元，人们开始关注性并有能力、有精力追求性、享受性，性在人民生活中所占的比重日益凸现，性需求与性行为多元化的趋势正在形成。实践也正按着这样的逻辑运转。据我国性社会学家的调查研究表明：从改革开放以来，中国的“性革命”也在悄然兴起。在这一过程中“惟生殖目的论”哲学彻底破产，离婚率增加，性“家教”开始松弛，性知识可以公开宣讲，色情物品剧增、性用品商店在城市普及，性生活在婚姻中占有的比重明显增加，婚前性行为普遍，多伴侣性行为及其宽容度增加，妇女的性自主意识增强，等等。[35]在这样的一个过程中，在这样一个性需求多样化的环境中，传统的性观念逐渐式微，性作为一种独立的权利的观念开始形成。这具体表现为：司法实践中，近年来因性器官或性功能受到伤害而以性权利或“性福权”受损来要求赔偿的案件、[36]因性生活不和谐而导致离婚的案件呈日益增加的趋势；[37]性权利的维权意识正在强化，一些发生在职场中的、在传统社会中只是被认定为不道德的、一些轻微的性侵犯行为也被列入了“性骚扰”的行列从而以性权利被侵害为由被追究法律责任；[38]随着社会的日益多元，特殊群体的性权利的吁求也初露端倪，如民工的性权利、犯人的性权利、同性恋者的性权利等等。[39]

受传统社会中的以性“为耻”、“为罪”的文化惯性和计划经济条件下禁欲主义的革命观余波的影响，中国当前的性行为立法与实践在某种程度上还受着一种对性的极权控制主义的思维的支配，它以人的性责任、性义务为中心建立各种规则，对性“防”大于“护”，压制多于疏导，结果，法律与现实出现了严重的脱节和矛盾。比如，在印刷、音像、网络、信息技术日益发达的今天，对色情物品的需求日益普遍化，我国法律对色情物品不分等级、不分年龄、完全禁止传播的做法既不可能也不可行，而且侵犯了公民性欣赏权、性信息获取权；又如，我国刑法和治安管理处罚法把多人间的在私密状态下进行的性行为仍以聚众淫乱罪和聚众淫乱违法行为来对待，侵犯了人的自由权、隐私权，[40]等等。马克思说：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他们不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[41]当代中国的性行为立法应该将这种权利需求反映出来，并将它作为性行为立法的目标和价值取向。诚然，由于性的特殊性，加之法律作为规范的自身特点，性法律在实然层面必然更多地表现为对人类性行为进行规制与约束，但立法者必须清楚这些规制与约束只是作为手段而存在的，其目的是为了更好地满足人的需求，实现人的权利。因此，中国当代的性行为立法应该以性权利为中心安排各种制度和规范，因为唯有如此，我们的立法才能更贴近民众、更符合民情、更适应社会、更尊重人性，只有贴近民众、符合民情、适应社会、尊重人性的法律才具有永久的生命力。这也是以人为本的法律思想的核心所在。

（本文发表于《华东政法大学学报》2008年第3期）

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* 李拥军，1973年生，天津宁河人，吉林大学理论法学研究中心、法学院讲师，法学博士。

本文为李拥军主持的国家哲学社会学基金青年项目（批准号：06CFX003）——“性权利与法律”和姚建宗教授主持的教育人文社科部重点研究基地重大项目（批准号：05JJD820001）——“新兴权利研究”的阶段性成果。

[1] Pérez-Conchillo M and Coleman E. (ed),Sexuality in the New Millennium: Proceedings of the 14th World Congress of Sexology, Hong Kong SAR, China-August 23-27,1999, Editrice Compositori, Italy, 2000, “Preface”pxii.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

[2] 李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第76页。

[3] 《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社1979年版，第167页。

[4] 科学家考察了与人类最相近的灵长类的动物的性行为，发现所有的雌性灵长类动物都有发情期。这些动物只有在发情期内才有从事性行为的需求。参见[美]海伦·费什：《人类的浪漫之旅——迷恋、婚姻、婚外情、离婚的本质透析》，刘建伟等译，海天出版社1998年版，第124-125页。

[5] 何仲生、余凤高编著：《弗洛伊德：文明的代价》，辽海出版社1999年版，第65页。

[6] 参见陈学明：《性革命》，台湾扬智文化事业股份有限公司1995年版，第96页。

[7] 中世纪教规和法律对夫妻之间的性交的姿势都做了规定，除男上女下的姿势以外，其他姿势都在禁止之列，否则一经告发，需受7年劳役之罚。参见[美]坦娜希尔：《历史中的性》，童仁译，光明日报出版社1989年版，第150-175页。

[8]当时流行着一种歇斯底里性的痉挛，患者大多是女性，发病时突然全身抽搐，有时身体僵硬，平躺床上，两眼紧闭，腹部弓起，如性交动作。参见余凤高：《西方性观念的变迁》，湖南文艺出版社2004年版，第56页。

[9] 当时许多教会组织都成了秘密的淫乱场所。参见[德]爱德华·傅克斯：《欧洲风化史——文艺复兴时代》，侯焕闳译，辽宁教育出版社2000年版，第357-377页。

[10] 参见[美]约翰·盖格农《性社会学——人类性行为》，李银河译，河南人民出版社1994年版，第320-322页。

[11] 参见潘绥铭：《性的社会史》，河南人民出版社1998年版，第52、48-49页。

[12] 强奸本质上是一种在违背一方当事人意志的情况下发生的性行为，如果一方违背另一方的意志与之发生了性行为，即使没有给对方造成明显的肉体伤害，强奸罪也依然成立。由此可以看出，法律设定强奸罪更侧重惩罚强奸行为对被害人精神的侵害。

[13] [英]莫里斯：《人这种动物》，杨丽琼译，华龄出版社2002年版，第181页。

[14]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第247页。

[15] 马克思：《1844年经济学——哲学手稿》，人民出版社1979年版，第50-51页。

[16] 程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年版，第66页。

[17] [美]阿尔弗雷德·金西：《金西报告——男性性行为》，潘绥铭编译，光明日报出版社1989年版，编译者序第14页。

[18] [美] 葛尔·罗宾：《关于性的思考：性政治学激进理论的笔记》，载李银河译：《酷儿理论》，文化艺术出版社2003年版，第22页。

[19] 参见[英]莫里斯：《人这种动物》，杨丽琼译，华龄出版社2002年版，第181-182页。

[20]参见谈大正：《性文化与法》，上海人民出版社1998年版，第46页。

[21] 参见李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第9页。

[22] [英]莫里斯：《裸猿》，刘文荣译，文汇出版社2003年版，第111-112页。

[23] 参见谈大正：《性文化与法》，上海人民出版社1998年版，第49-50页。

[24] 社会学家认为人类的离婚是有规律的，有的学者认为离婚的高峰发生在婚后四年附近，有的学者认为离婚发生在婚后七年附近，故称“四年之痒”、“七年之痒”。参见[美]海伦·费什：《人类的浪漫之旅——迷恋、婚姻、婚外情、离婚的本质透析》，刘建伟等译，海天出版社1998年版，第112页。

[25] 参见唐代兴：《利益伦理》，北京大学出版社2002年版，第14-15、29-30页。

[26] 参见陈学明：《性革命》，台湾扬智文化事业股份有限公司1995年版，第150-151页。

[27] 一般都认为，爱欲是性欲的高级形态。马尔库塞认为，性欲仅仅是两性关系的欲望，而爱欲则蕴含着丰富的内容，性欲对个人来说只是局部的、短暂的快乐，而爱欲则使个人获得一种全面、持久的快乐，并使社会建立一种新的关系。参见王伟、高玉兰：《性伦理学》，人民出版社1992年版，第86页；[美]马尔库塞：《爱欲与文明》，黄勇等译，上海译文出版社2005年版，译者序第4页。

[28] 永毅、晓华：《世界名家情爱论》，湖南文艺出版社1988年版，第227页。

[29] 在1999年8月至2000年8月间由潘绥铭教授等主持的一项社会调查显示：爱影响着性交的频率和数量。如果夫妻双方谁也不爱谁了，他们之间的性生活就会减少到18分之多，到达谷底（44分）。如果双方仍然相爱，那么它们的性生活就会多许多，达到59分；而且无论谁爱谁，他们的性生活频率都差不多，只不过如果有一方更加爱对方的话，性生活还会多一点，达到62分左右。参见潘绥铭、[美]白威廉、王爱丽、[美]劳曼：《当代中国人的性行为与性关系》，社会科学文献出版社2004年版，第191页。

[30] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第75页。

[31] 这里所说“性行为立法”是学科意义上的概念，没有一个完整的法典与之对应，它是指所有调整性行为的法律的总称。就目前我国的情况来看，它主要存在于刑法、婚姻法、治安管理处罚法等法律当中。

[32] [英]赫胥黎：《进化论与伦理学》，关德锋等译，科学出版社1971年版，第4页。

[33] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。

[34] 参见李拥军：《宽容与不容：现代社会法对性调整的特点与趋势》，《法制与社会发展》2006年第6期。

[35] 参见潘绥铭、[美]白维廉、王爱丽、[美]劳曼：《当代中国人的性行为与性关系》，社会科学文献出版社2004年版，第9-22页。

[36] 参见曹峰峻：《我国首例“性权利”官司审理始末》，载《法治与社会》2003年第8期；伍洲奇：《妻子诉求“性福权”引发性权利讨论》，载《法制周报》2007年9月3日—9日第7版；《夫妻讨要“性福权”背后的法律缺位》，http://news3.xinhuanet.com/comments/2004-11/13/content_2209253.htm。

[37]据零点调查公司的一项调查显示，无“性”福等于无幸福。根据国内的一项报告显示，有30%左右的离婚夫妇承认，他们的离异是性生活不和谐造成的。参见周运清：《性与社会》，武汉大学出版社2005年版，第173页。

[38] 近年来由于性骚扰侵权案件日益增多，所以2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》和2006年施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》都对性骚扰作了禁止性规定。

[39] 参见《深圳外来工讨要夫妻生活权》，载《南方都市报》 2005年6月29日；《话说监狱设置“鸳鸯房”》，

http://www.csonline.com.cn 2005年02月14日11时13分 星辰在线；《李银河对话志愿者：中国同性婚姻合法化为时不远》，载《南方都市报》2005年11月7日。

[40] 参见李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第77-81页。

[41]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页。