最近一段时间，由香港明星陈冠希所引发的艳照门事件引起了公众的高度关注，也由此引发了诸多的法律争议。由于在这一事件中，牵涉的人物众多，所以也形成了多种多样的法律关系，为了分析的便利，笔者将其归纳为以下四组：（1）拍摄艳照的陈冠希与被拍摄的女艺人之间；（2）维修电脑的员工与陈冠希之间；（3）网络传播艳照的民众与陈冠希、女艺人之间；（4）网络传播艳照的民众与国家之间。于是，相对应的法律问题就是：（1）陈冠希是否侵犯了被拍摄的女艺人的隐私权？（2）维修电脑的员工是否侵犯了陈冠希的隐私权？（3）传播艳照的民众是否侵犯了陈冠希、女艺人的隐私权？（4）国家能否对网络传播艳照的行为进行管制以及如何管制？

                                                                                 一

      由于前三个问题都涉及隐私权，我们先从隐私权的概念入手。隐私权属于公民人格权的一种，它不仅受到民法的保护，[1]而且也受到宪法的保护。[2]不同之处在于，民法保护隐私权主要是防止其他私人的侵犯，而宪法保护隐私权主要是防止国家的侵犯。隐私权成为一种正式的法律权利的历史较短，一般认为，是源自Samuel D·Warren和Louis D·Brandeis两人在1890年发表的一篇文章“The Right to Privacy”。Warren和Brandeis认为，隐私权之所以值得保护是因为它体现了个人自决、个性和个人人格的价值，而这些最终又可以归结于对人的尊重。[3]那么，隐私权的范围到底包括哪些或者说人的哪些隐私值得保护，对此学者们众说纷纭。当初，Warren和Brandeis将隐私定义为一种保持安静的独处生活的权利（the right to be alone）。[4]后来，学者Prosser按照侵权的形态对隐私做出了经典的四分法：（1）对个人的独居、独自性或个人性事务的入侵；（2）对使个人难堪的私人事务的公开揭露；（3）将被害人置于错误的公众理解之下；（4）为被告利益而未经同意而使用被害人的姓名或者其他特征。[5]现实中的隐私权侵权案件主要是前两种，学者分别称为侵扰隐私的侵权和公开隐私的侵权。[6]

      1、  侵扰隐私的侵权

      典型的侵扰隐私的侵权包括监听、监视和获取他人的私人信息等行为，在艳照门事件中，陈冠希对女艺人的身体进行拍照、维修电脑的员工备份陈冠希电脑中的艳照就属于获取他人私人信息的行为。获取他人的私人信息是否构成侵犯隐私权往往需要认定一个关键问题，就是获取该信息的途径，即是从公开场所获取的还是从私人场所获取的。一般来说，在公共场所获取他人信息不会对他人的隐私构成侵犯，因为在这种情况下当事人其实无“私”可“隐”。关于判定公共场所还是私人场所的标准，一个是看该场所是否具有高度隐密性，比如商场的换衣间普遍被认为是隐秘的地方，另一个是取决于受害人对该信息是否有合理的隐私期待，也就是说，当事人是否愿意在该场所中被其他人了解该信息。[7]同时，侵扰隐私的侵权也有两个免责事由，一个是当事人的同意，即受害人以书面或口头方式允诺他人进入自己的独居处或者了解自己的隐私，另一个是自担风险，即受害人在知道被告行为对自己的隐私构成危险的情况下，自愿承担这种隐私被侵扰的风险。[8]所以，（1）陈冠希是否侵犯被他拍照的女艺人的隐私权，关键在于该些女艺人是否同意被拍照或者自愿承担风险。[9]也就是说，如果陈冠希强迫当事人拍照或者在当事人神志不清的情况下拍照，都构成侵犯当事人的隐私权（因为对于这些涉及女性身体的照片，当事人肯定是具有合理的隐私期待的），甚至构成刑事责任。[10]
（2）维修电脑的员工是否侵犯陈冠希的隐私权，首先，陈冠希对该批艳照具有合理的隐私期待，即不愿意这些艳照被其他人看到；其次，陈冠希既未同意也未自愿承担风险。有人认为，陈冠希将存储有艳照的计算机送修应当预见到风险的存在，这种观点是站不住脚的。因为判断当事人是否知道该风险存在不是依据专业人士的知识，而是依据一般人的知识。从一般人的角度来讲，陈冠希依据合同或者商业惯例信赖商家，不可能预见到这种偶然性的风险存在。否则，要求送修电脑的人在送修前必须将个人信息删除或者加密，这显然是不可能的（即使加密了还可能存在被破解的风险）。所以，维修电脑的员工侵犯陈冠希的隐私权是肯定的。[11]
      

      2、  公开隐私的侵权
      

      公开隐私的侵权往往发生在侵扰隐私的侵权之后，打个比方，侵扰隐私是从受害人那里获取隐私的过程，而公开隐私则是将获取的隐私公布于众的过程。对于艳照门事件中绝大多数的传播艳照的民众而言，由于其并非直接获取隐私之人，所以主要涉及是否构成公开隐私的侵权的问题。公开隐私的侵权需要具备几个条件：首先是公开的标准，根据美国法院的判例，公开要达到引起公众注意的程度才构成对隐私权的侵犯。[12]因此，仅向某一个人或者某一特定范围的人传播并不构成公开隐私的侵权。其次，受害人对被公开的信息具有合理的隐私期待。也就是说，传播当事人已经公开的信息并不构成侵权。比如传播当事人在营业执照中的登记信息。有疑问的是，受害人向他人披露自己的隐私是否就意味着该信息已经被公开？美国学者认为，这还要看受害人的意图，如果受害人只是向小范围经过自己选择的群体透露自己的隐私并不意味着其愿意对外公开自己的隐私，其他人在没有经过原告同意的情况下将这些信息公开实际是违反了受害人的意愿，是对其隐私权的侵犯。[13]再次，这些信息被公开将使普通人感到难以忍受或者感觉受到了高度冒犯。如果仅是公开他人昨天洗衣服的事件并不构成侵权，因为人们既然是群居性的，就难免有个人信息被别人发现，法律并不保护过度敏感的人。[14]最后，公开任何与公共利益有关的事件或者任何涉及普遍利益的事项并不构成侵权。[15]这里需要区分公众人物与普通民众，公众人物是那些出于客观上或者主观上使自己成为公众关注的对象的人，他们既然愿意成为公众人物，就必须放弃自己的一部分隐私权。比如官员、明星。但是，这并不意味着公众人物毫无隐私可言，因为公众人物值得公众关注的仅是那些与其的公共职位、公共身份有关的信息，那些不具有公共价值的信息，比如公众人物的性生活的细节，仍然属于隐私。
由此可见，艳照门事件中，即使受害人属于明星类的公众人物，但由于艳照本身不具有公共价值，仍属于不能公开的隐私，同时，即使受害人同意被陈冠希拍照或者自愿承担被拍照的风险，也不构成受害人愿意将该隐私向陈冠希之外的其他人公开的理由，而且公开别人的身体、性生活照片必将使受害人感到高度冒犯，所以，认定传播艳照的民众是否侵权的关键就在于其公开的范围了。由于此次艳照主要是在网络上传播，而网络既具有一对一的特性，也具有一对多的特性，所以，如果民众只是通过点对点（PTP）的方式传播，比如将自己下载的艳照通过电子邮件的方式发送给某个或者某些特定的人，并不构成侵权。但如果是向网页上传艳照或者通过无目的的群发邮件的方式传播，必将构成侵权。对此，受害人不仅可以要求当事人停止侵害，还可以向其请求赔偿。[16]

                                                                                 二

      如果说前三个问题是民法上的问题的话，那么，第四个问题主要是宪法上的。因为在网络上传播照片属于公民的言论自由之一，[17]而言论自由并非民事权利，而是受宪法保护的公民的基本权利。根据我国宪法第51条，国家限制公民的基本权利的理由只能基于公共利益或者为了保护他人的基本权利。对于涉及性生活的艳照，国家禁止传播的理由在于其具有淫秽性（Obscene），因为淫秽的言论不具有公共价值，甚至可能引发违法犯罪事件，所以不属于宪法上言论自由的保障范围。而如何认定淫秽性历来是一个棘手的问题。从美国法院的判例来看，前后也经历了多次的反复，[18]从1973年确立的Miller法则来看，所谓淫秽是指整体上具有引诱性欲兴趣，以明显令人不悦的方式描绘性行为，并无严肃的文学、艺术、政治或科学价值。[19]在认定是否具有引诱性欲兴趣的标准上，美国法院认为应采用当地标准，而非全国性的统一标准，因为由于各地的风俗习惯、生活方式、思想开放程度的差异，不同地方的民众对于淫秽的感受自然不同。[20]当然，在实际判例中，美国法院对淫秽的认定是采最严格的标准，一般只限于极端露骨的色情（hard core porno），[21]艳照门事件中的一些照片（涉及性行为和暴露性器官的部分）就已经达到了上述的标准。
除了管制的理由是基于淫秽性外，在管制的手段上也必须遵守比例原则，即防止对公民的言论自由构成过度的限制，从而造成一种实际上剥夺言论自由的效果。这又反映在两方面：一方面是限制的范围上，一方面是限制的程序上。对于前者，美国法院限制的是传播淫秽物品的行为，并不禁止私人在家中持有并观看淫秽物品。因为在家中私藏淫秽物品已经属于持有人的隐私权的范围，同时，该私藏行为并不会损害公共利益。[22]但是出于对儿童的加强保护，美国法院仍然禁止私人持有儿童色情物品。[23]对于后者，在1965年的Freeman v. Maryland案中，美国联邦最高法院确立了限制淫秽物品的三个程序上的要求：（1）必须由限制的行政机关负举证责任；（2）只能基于暂时维持现状的目的，在特定的短暂期间内进行限制；（3）对于是否构成淫秽，行政机关必须主动、及时提请法院进行司法审查。[24]
      

      由于网络传播具有其它媒体渠道无法企及的便捷性和广泛性，所以在限制网上淫秽内容方面，出现了一些新情况和新问题。（1）网络链接是否构成传播？对此，日本学者认为，应当区分直接在网页上链接淫秽图片和只提供链接地址使用者必须透过某种程序才能观看两种情形。对于前者，构成传播；而后者由于该网页中并无任何淫秽内容，提供链接地址的做法与普通的搜索引擎无异，并不构成传播。[25]（2）由于网络传播必须依靠一定的网络的物理架构。而该网络物理架构的提供商（通常称为ISP）是否要对网页的淫秽内容负责？对此，美国法院一般来根据ISP参与网页内容的程度来界定。第一，对于经其公布之信息内容具有实质编辑权力的ISP，通常即被定位为“印刷出版者”，此时ISP对于其发布之言论内容即必须负责，一般而言，电子报、电子杂志即属之；第二，只提供信息索引服务的ISP，一般被视为“书报杂志配售经销者”，此时其地位有如现实生活中之书店，书店代人经销著作，其本身对于书籍的内容并无编辑之权力，其只能单纯地提供书架陈列作者之著作，此时言论之责任仍归属于原著作权人，经销者仅于明知其经销的信息违法时，方有可能为其所经销的信息负责，比如普通的网站、BBS即属之；第三，只提供上网连线服务的ISP，其地位有如电话公司，是以被定位为“电信业者”，其对于所传输之信息自亦不需承担责任。[26]（3）国家对网络内容或信息具有责任的ISP如何管制？美国1996年的《通讯端正法》曾要求网站以密码或提供信用卡信息的方式限制未成年人接近淫秽信息，1998年的《儿童线上保护法》要求提供身份证号码或者电子认证的方式确认下载人的身份，均被联邦最高法院判定违宪，主要理由系这些手段并不能有效的杜绝未成年人接近淫秽信息，[27]比如未成年人可以通过借用成年人身份证的方式登录，而目前被法院认为有效的方式包括安装阻隔软件或过滤软件。[28]
      

      回到我国的管制现状，2006年的《治安管理处罚法》第68条规定，制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。但该法并未对淫秽、传播等词语做出更明确的解释。而1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条第6项规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽信息。第20条规定，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在这里，公安部的规章不仅没有对制作、复制、传播淫秽信息做出明确界定，相反，还增加了查阅淫秽信息也违法的规定。这既与上位法的精神不符（《治安管理处罚法》作为法律并未规定查阅淫秽信息违法），同时也超出了国家管制淫秽言论的限度，有学者已提出修改或废止该条规定的建议。[29]

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注释:
  [1] 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定，以书面、口头形式宣场他人的隐私，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。由此可见，我国民法是通过保护名誉权来保护隐私权，但实际上，隐私权与名誉权并不一致，名誉权保护的对象是公众对当事人的社会评价，而隐私权保护的对象是个人的私信息，这种私信息既可能是会导致其社会评价降低的信息，也就是所谓的“阴私”，也可能是中性的甚至正面的信息，比如个人的身份证号码，所以，侵犯隐私权并不能等同于侵犯名誉权。
  
  [2] 宪法第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。学界一般认为，隐私权属于人格尊严的一部分。同时，宪法第39条、第40条还规定了住宅不受侵犯和通信秘密，后两者通常被认为属于隐私权的范畴。
  
  [3] Samuel D·Warren & Louis D·Brandeis，The Right to Privacy, Vol. 4 Harvard Law Review No. 5（1890）。
  
  [4] Ibid。
  
  [5] William L·Prosser，Privacy，48 Cal. L. Rev. No. 3, 383, 383-423 (1960).
  
  [6] 侵扰隐私的侵权和公开隐私的侵权的不同之处在于，前者并不涉及公开，单纯侵扰行为本身就构成侵权，比如在房间里设置针孔摄像机，即使没有使用，也构成侵扰隐私的侵权。所以，侵扰隐私的侵权往往只对当事人的精神造成损害，而公开隐私的侵权不仅对当事人的精神造成损害，有时还会对当事人的名誉造成损害，甚至造成当事人物质上的损害。
  
  [7] 阿丽塔·L·艾伦、理查德·C·托克音顿著，冯建妹、石宏、郝倩、刘相文、许开辰编译《美国隐私法：学说、判例与立法》第268-270页，中国民主法制出版社2004年版。
  
  [8] 同上，第270页。
  
  [9] 从艳照门事件牵涉女星钟欣桐（阿娇）事后发表的“很傻很天真”的声明来看，似乎承认了当初是自愿承担风险的。参见《钟欣桐首度回应艳照事件 称自己以前太天真》，来源：http://yule.baidu.com/star/h/2008-02-11/16360255876.html，2008年3月10日访问。
  
  [10] 从香港警方并未拘捕陈冠希而且还允许其离境来看，上述推测应当还没有证实。参见《陈冠希结束调查已离港》，来源：http://www.ycwb.com/ycwb/2008-02/29/content_1808931.htm，2008年3月10日访问。
  
  [11] 至于维修电脑的员工是否侵犯被拍照的女艺人的隐私权，他们之间是公开隐私侵权的问题，而非这里所讲的侵扰隐私的侵权，故合并到第三个问题中讨论。
  
  [12] 阿丽塔·L·艾伦、理查德·C·托克音顿著，冯建妹、石宏、郝倩、刘相文、许开辰编译《美国隐私法：学说、判例与立法》第276页，中国民主法制出版社2004年版。
  
  [13] 同上，第277页。
  
  [14] 同上，第277页。
  
  [15] 同上，第278页。
  
  [16] 赔偿的范围包括一般性的精神损害、侵权行为导致的经济损失，如果受害人能够证明当事人的行为是故意或者重大过失的，还可以要求惩罚性的赔偿。
  
  [17] 言论自由中言论的范围并不限于口头或书面表达意见，还包括一些表达的作为或者不作为等象征性言论，比如，在美国，焚烧国旗和拒绝向国旗敬礼都属于言论自由的保障范围。有学者指出，这实际上将言论自由扩大到表达自由。参见林世宗著《美国宪法言论自由之理论与阐释》第54页，师大出版社1996年版。
  
  [18] 具体参见法治斌著《人权保障与释宪法制》第65-174页，月旦出版公司1993年版。
  
  [19] Miller v. California, 413 U. S. 15(1973).
  
  [20] 在1996年的United States v. Thomas（74 F. 3d 6th Cir.）案中，法院认为，在淫秽图片的网络传送过程中，其所经过的或接触的任何一州都有权依据自己的当地标准来认定该图片是否构成淫秽。
  
  [21] 美国联邦最高法院曾在1997年的Reno v. ACLU案中，曾以此判决联邦通讯端正法（Communication Decency Act）中禁止传送下流、明显令人不悦的内容给未成年人的条款违宪，理由之一就是该法中所谓的下流、明显令人不悦并未达到Miller法则中的确立的淫秽的标准，从而对成年人的表达自由构成过度限制。参见陈起行：《由Reno v. ACLU一案论法院与网际网路之规范》，载《欧美研究》第33卷第3期。
  
  [22] Stanley v. Georgia, 394 U. S. 557 (1969).
  
  [23] Osborne v. Ohio，110 s. ct. 1691 (1990).
  
  [24] Freedman v. Maryland，380 U. S. 51 (1965).
  
  [25] 李仁淼：《网路内容规制立法之违宪审查与表现自由——以美国法上对网路色情资讯规制立法之宪法诉讼为线索》，载《中正法学集刊》第12期。
  
  [26] 叶庆元：《网络色情之管制——从传统之管制模式出发》，来源：http://www.law-frontier.com/ReadNews.asp?NewsID=569&BigClassID=18&SmallClassID=22&SpecialID=22，2008年3月11日访问。
  
  [27] 日本法院认为网站给淫秽图片加上“马赛克”也非有效的阻却手段。
  
  [28] 余依婷、郑慧文、法治斌：《从 ACLU v. Reno (II) 看美国如何管制网络色情言论》，载《资讯法务透析》1999年第10期。
  
  [29] 《专家：个人浏览“艳照”不违法 旧法应尽早废止》，来源：http://www.chinanews.com/sh/news/2008/02-14/1161843.shtml，2008年3月11日访问。