法制与社会发展（双月刊）
第十二卷第四期（总第七十期）

?
·笔谈·
法治与和谐社会研究  王岩云 贾少学等(3)

·宪政研究·
论欧盟宪法危机认知之理论方法  韩秀义(24)?
平等机会委员会与平等权利保护——香港的经验  任喜荣(41)

·部门法哲学·?
论德国民法中的人、人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场  曹险峰(53)?
刑法解释的正义性追问   李佳欣(66)?
变动中的刑法“主客观相统一原则”——以奸淫幼女犯罪的主观要件设定为线索  王志远(75)
?
·司法学·
法官判决的制度表达与实践  李声炜(86)?
司法知识与法官流动——一种基于实证的分析  艾佳慧(95)?
疑案·存案·结案?——从春阿氏案看清代疑案了结技术  张从容( 113)?
日本律师职业主义的沿革 王淑荣(127)?

·理论纵横·?
契约的正义——读《法律、立法与自由》札记  孙学致(137)?
隐私权与公共利益的冲突及其调整  陈年冰(144)?

·学术书评·
法学研究中“以小见大”的个案——《信仰与权威》序  邓正来(150)?
现代民主宪政国家应对危机之道——评罗斯特的《宪政独裁——现代民主国家的危机政府》  戚建刚(153)?
?

·笔谈·
??
法治与和谐社会研究
?
作为法价值的“和谐”涵义初探?
作者简介： 王岩云（1974- ），男，河北邢台人，河北经贸大学期刊编辑 部编辑，吉林大学理论法学研究中心2005级博士研究生。

构建和谐社会与法精神的转换?
作者简介： 张友连（1974- ），男，江苏邳州人，浙江工业大学法学院讲 师，吉林大学理论法学研究中心2005级博士研究生。?

和谐作为法律价值的必要性浅析——以和谐思维审视社会，让社会走向和谐
王晶宇（1977-），男，黑龙江伊春人，吉林大学理论法学研究中心2005级博士研究生。

法律价值体系之内的自由与和谐?
作者简介： 李炳烁（1980-），男，河北邢台人，吉林大学理论法学研 究中心2005级博士研究生。

由正义到和谐：法律精神的转换与升华?
作者简介： 张亮（1979- ），男，山东青岛人，吉林大学理论法学研究中 心2005级博士研究生。?

和谐与秩序的暗合与分野——以法律价值为视角的探究
作者简介：孙丽君（1973-），女，河南洛阳人，兰州商学院法学院讲师 ，吉林大学理论法学研究中心2005级博士研究生。

和谐之于效率意义的法哲学思考?
作者简介：王欢（1976-），女，吉林敦化人，吉林大学理论法学研究中 心2005级博士研究生。
?
论和谐作为法价值的表现
作者简介： 贾少学（1978-），男，黑龙江鸡西人，吉林大学理论法学研究 中心2005级博士研究生。?

·宪政研究·?

论欧盟宪法危机认知之理论方法?
作者简介： 韩秀义（1969-），男，黑龙江密山人，辽宁师范大学法学院副 教授，中国人民大学国际关系学院博士研究生。
摘要：  如何看待所谓的欧盟宪法危机，在很大程度上是一种理论分析形态选择的问题 。分析欧盟这一政治体系或者政治体的各种理论，其共同之处在于解释欧盟现象因何而生又 如何发展的问题。欧盟宪政的发展过程实际上就是欧盟法律人格丰富与健全的过程。分析欧 盟法律人格的构成因素以及各个因素之间的逻辑联系，既能解释欧盟宪政的历史演进，又能 分析目前欧盟宪法危机的症结所在。欧盟法律人格构成因素的丰富与强健，既是欧盟宪政发 展的动力之一，同时也给欧盟宪政发展带来了挑战，无论是保持欧盟发展的动力还是避免欧 盟宪政发展所遇到的挑战，都依赖于欧盟法律人格构成的三个因素——规制性支柱、规范性 支柱与认知性支柱——之间的平衡。?
关键词： 欧盟法律人格；欧盟宪政；规制性支柱；规范性支柱；认知性支 柱?

平等机会委员会与平等权利保护——香港的经验
作者简介： 任喜荣（1970-），女，内蒙古满洲里人，吉林大学法学院、吉 林大学理论法学研究中心副教授，法学博士。?
基金项目： 吉林大学精品项目“宪政制度与社会发展"（2005JP007）。感 谢香港法律教育信托基金为写作此文提供的资助。?
摘要：  平等权是宪法所确认的公民的基本权利，但由于平等问题的复杂性，平等权利保护面临着诸
多困境。探讨在中国建立一种以实现社会公正为目的，以接受市民反歧视投诉为手段，以非 司法性方法解决平等权纠纷并结合宣传、教育、法律协助等综合职能的平等权利保障机构的 可能性，具有重要的意义。分析香港平等机会委员会运作的优势与不足，中国大陆可以在如 下几个方面有所借鉴：制定 统一的、更富操作性的反歧视立法；建立反歧视立法的执行机构；建立该机构与立法、行政 、司法三机关之间的合理联系；注重反歧视投诉机制的合理性和科学性。?
关键词：  平等机会委员会；平等权利；投诉机制?

·部门法哲学·
?
论德国民法中的人、人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场
作者简介：曹险峰??
摘要：  德国民法对人与人格权的处理方式是与其人格理论立场的坚持密不可分的。德国民 法中的人被缩限为法律关系的权利主体，权利能力则成为了“人为人”的实证法表达，从而 实现了对人格的某个方面功能的替代。而德国民法中的人格权尚未被权利化，立法对人格利 益列举式的规定必然蕴含着开放式的突破，一般人格权的产生不可避免。我国民事立法应在 鉴别的基础上，既有延续，又有创新与突破。?
关键词：  人格；人格权；权利能力?

刑法解释的正义性追问?
作者简介： 李佳欣（1978-），女，吉林长春人，吉林大学社会科学学报法学编辑，法学硕士。?
基金项目： 吉林大学社会科学精品项目(2004JP006)。
摘要：刑法解释作为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带，是揭示作为法理念的正义的重要途径。作为法律的评价体系和评价标准，正义内生于法律文本之中，而外现于法律解释之外 。刑法解释的正义化要求做到：为符合解释的实质性正义，刑法解释应以理性的、客观的、公正的视角去 看待并观照刑法，以达人性化和谦抑性的要求；为符合解释的形式性正义，刑法解释应满足刑法文本字义 的最大射程，并在字义不能自足时，以历史和社会的眼光遵从解释的程序性原则规定；为最大化地实现刑 法解释实质正义和形式正义的统一，解释者亦应维护刑法的安定与理想，促成刑法正义的实现。?
关键词：正义；刑法解释；罪刑法定?

变动中的刑法“主客观相统一原则”——以奸淫幼女犯罪的主观要件设定为线索
作者简介： 王志远（1977-），男，山东昌邑人，吉林大学法学院讲师， 法学博士。?
基金项目： 国家社科基金一般项目“犯罪构成理论的解构与结构”（03BFX 045）。?
摘要：正确设定奸淫幼女犯罪的主观要件，一个重要的前提是正确理解当前刑法中的主客观相统一 原则。传统意义上的主客观相统一原则是在“归责要素”意义上对刑法归责的要求；刑事实 证学派引起了主客观相统一原则从“行为责任”到“行为人责任”的内涵转变；而现代刑法中的主客观相统 一在原有的基础上又产生了“归责标准”意义上的新内涵：即形式归责标准与实质归责标准之间的统一。 在新的视野之下，奸淫幼女犯罪主观要件的实体设定和程序设定决定着该罪保护幼女的特殊利益和保障被 告人人权的双重价值追求能否协调实现。?
关键词： 主客观相统一原则；归责要素；归责标准?

·司法学·
?
法官判决的制度表达与实践——从制度经济学角度看法官判决时的非正式制度倾向
作者简介：  李声炜（1975-），男，江西赣州人，华东政法学院法学博士后流动站研究人员，法学博士 。?
摘要：  笔者通过一个案例，运用制度经济学的方法，分析了中国背景下法官判决时存在的非正式制 度倾 向问题。尽管制度表达上法官应以法律规则作为判案依据，但在实践上，法官基于成本收益 的衡量，会发展出另外一套“行动规则”。国家、法官和当事人之间的博弈以及非正式制度 的比较优势是造成目前现状的主要原因。
关键词： 法官判决；正式制度；非正式制度；制度博弈

司法知识与法官流动——一种基于实证的分析
作者简介：艾佳慧（1970-），女，四川成都人，北京大学法学院2004级法理学博士生。
摘要：  文章从一个有待检验的假设——最高法院可能愿意维持现有的法院行政性管理制 度——入手，根据实地调研来的大量法官数据，展示了中国各级法院内部频繁的行政性流动 的 局部场景，并运用利益逻辑和成本——收益方法论证了法官为什么流动，法院和法官为什么 忽 视司法知识的积累等问题。更进一步地，借用激励理论、管理学和博弈论的工具，文中还论 证了司法逻辑和行政逻辑之间的迥然差异，分析了中国法院系统忽视司法制度逻辑的原因以 及改变这种行政性制度安排和行政性管理逻辑的困难和艰巨性。不仅验证了假设，还指出了 法官的行政性流动制度和专业司法知识积累之间的张力，揭示了中国法院高度行政化管理现 实背后的深层制度性成因。?
关键词： 司法知识 ；法官流动；司法逻辑；行政逻辑?

疑案·存案·结案——从春阿氏案看清代疑案了结技术
作者简介： 张从容（1970-），女，安徽合肥人，暨南大学法学院副教授， 法学博士。?
基金项目： 中国政法大学教育部人文社会重点研究基地重大研究项目“中 国近现代司法改革研究”（04JJD820004）。?
摘要：  清末春阿氏杀夫案在司法档案和纪实小说中有着不同版本。刑部、法部和大理 院轮番审理，未能查出事实真相。大理院迫于结案的压力，以存案的方式了结了该案。判决 书内容含混，而处理疑案的技艺则甚为高超。以疑案及其结案技术为切入点，重新审视并评 价皇权下的司法实况，可以观察到司法现实复杂而生动的本来面目。
关键词：  春阿氏案；疑案；存案；结案技术?

日本律师职业主义的沿革?
作者简介：王淑荣（1966-），女，吉林长春人，吉林大学马克思主义学院副教授、硕士生 导师，吉林大学理论法学研究中心法学理论专业博士研究生。
摘要：  战后的日本社会经历了巨大的变革，司法制度的变革引发了律师职业主义的变化。自新律师 法通过以后，改革一直围绕着律师职业化问题进行，律师制度的变革在不同时期形成了与其 它国家不同的职业特征及相应的理念，但市场又不断给律师职业行为带来新的问 题和不可避免的矛盾，为克服市场营利主义给律师服务造成的障碍，坚持与高扬职业主义精 神成为变革之要义。?
关键词：  律师；职业；职业主义?

·理论纵横·?
契约的正义——读《法律、立法与自由》札记
作者简介：  孙学致（1967-），男，黑龙江双城人，吉林大学法学院副教授，法学博士。?
摘要：通过对哈耶克自由主义法律理论的解读，笔者提出了一种理解契约正义的思想理 路。即在自由主义的视域中，自由是正义的核心价值，正义实为对人的意志本身的评价， 而不能从行为结果衡量，因此，不管缔约人追求的具体目的如何，我们应以缔约人意志的 自由状态作为评价契约是否符合正义的基本标准；普遍的契约自 由的实现有赖于法律的保障，缔约意志实为其内在动机与外在法律互动的结果，唯有以契约 法为核心的私法具有保障契约自由普遍实现的功能品性，因此，所谓契约正义实为缔约人依 私法自由缔约的契约本身。?
关键词：契约正义；契约自由；意志；契约法?

隐私权与公共利益的冲突及其调整?
作者简介：陈年冰（1962-），女，广东汕头人，华南理工大学法学院副教 授。?
摘要：  隐私权的核心是独处，公共利益强调的是社会的整体利益，两者的冲突不可避免 。公共利益应当依一定的程序由立法机关加以界定或者授权行政机关判定。隐私权与公共利 益的冲突问题其实就是个体的权利与多数人权利或者权力之间的冲突问题。一方面，要维护 公共利益；另一方面，要防止借维护公共利益为名，损害公民的隐私权。?
关键词： 隐私权；公共利益；冲突；调整?

?

·学术书评·
?
法学研究中“以小见大”的个案——《信仰与权威》序
作者简介： 邓正来（1956-），男，上海人，吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师。

现代民主宪政国家应对危机之道——评罗斯特的《宪政独裁——现代民主国家的危机政府》
作者简介： 戚建刚（1976-），男，浙江杭州人，中南财经政法大学法学院 讲师，法学博士。
摘要：  罗斯特的宪政独裁理论是为了解决现代民主宪政国家所具有的如何在维护宪政 和民主原则的同时，又能成功应对危机这一可怕的悖论。他提出合宪的政府也可以是独裁的 政府的理论，是对以美国为代表的西方国家解决危机的传统理论的反动，也与法西斯的独裁 理论迥然不同。他的理论是对罗马共和时代以及世界上四个主要民主宪政国家——美、英、 法 、德应对危机的制度经验的总结，具有深刻的历史基础。为防止独裁权力滥用问题，他设计 了宪政独裁的11项标准。罗斯特的理论适应了现代社会发展的需要，对世界许多国家的危机 立法产生了重大影响，对我国紧急权力法制化也有启示意义。?
关键词： 宪政独裁；罗斯特；紧急权力；危机?