法制与社会发展（双月刊）
第十二卷第二期（总第六十八期）

·法社会学·

作为超验性经验的诅咒（赌咒）与发誓 张永和(3)?

自生自发的秩序?——哈耶克自由理路的迷思 刘 磊(8)?

徽州田野调查的个案分析——从“杀猪封山”看习惯的存留与效力 春 杨(17)?

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·权利研究·?

权利的社会本原——在社会冲突与社会合作的视野下 李 卓(25)?

身分与法律义务、法律义务冲突 钱大军(33)

·宪政研究·?

传统与现代：西方宪政运动生成的历史机理 刘旺洪 程乃胜(42)

黄遵宪《日本国志》中的宪政思想及其影响 张锐智(55)?

·部门法哲学·?

国际经济法理论的多元视角 那 力 王彦志(61)?

关于物权契约独立性理论建构的前提性反思 陈 佳 付立杰(68)
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中国刑法现代化践行的法文化障碍及克服——以市民社会为视角的考察 李韧夫 董 进(75)?

论平等在刑法中的地位 赖早兴(82)

社会分配法的价值范畴分析 孟庆瑜(91)?

·理论纵横·?

法律因何合法、怎样合理?——法律商谈论语境中的考察 韩德明(104)?

法律论证中的融贯论 蔡 琳(117)?

司法的真相——在法律解释的合法性与妥当性之间 吴丙新(129)?

包容性实证主义法学之承认规则类别研究 曾 莉(144)

·学术书评·?

中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆——《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》评介 尤陈俊(154)

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·法社会学·

作为超验性经验的诅咒（赌咒）与发誓
作者简介：张永和（1956-），男，四川名山县人，西南政法大学行政法学院副教授，法学博士，主要从事法理学、法人类学教学和研究。
摘 要：我们的一切知识都是从经验开始，但并不由此就都是从经验中发源。所以说，超验是那种超出经验界限的知识。诅咒（赌咒）、发誓是作为超验性经验存在的一种文化现象。所谓超验性经验是指并不为经验所证明但却又经验性地被确信无疑的一种现象。
关键词：超验性经验；诅咒；赌咒；发誓

自生自发的秩序？——哈耶克自由理路的迷思
作者简介：刘磊（1975—），男，河南驻马店人，苏州大学法学院讲师，复旦大学法学院博士研究生。

摘 要：哈耶克对自由秩序的论证其基本立场在于对唯理主义的批判，其理路是主张“否定性自由”。虽然哈耶克力图将英国式的经验主义与其反唯理主义的立场融合，但历史与现实的错综复杂性使得这种理路难以解释所有的社会冲突。哈耶克对自由理路的贡献除了其对于自由立场的坚定捍卫以外，还在于其从自生自发秩序入手而对制度所作的稳健、温和的建构，哈氏理路的这种建构性对于我们现实的法制建构具有借鉴意义。?
关键词：自生自发秩序；唯理主义；经验主义；功能论?
　

徽州田野调查的个案分析——从“杀猪封山”看习惯的存留与效力
作者简介：春杨（1967－），女，湖北鄂州人，中南财经政法大学副教授，中国人民大学博士研究生。??
摘 要：在中国传统的乡土社会里，法律渊源呈现出多元化的特征，除朝廷律令之外，传统习惯曾经是调整人们日常生活和民事行为的重要渊源。近几十年来，随着社会结构和社会性质的根本性转变，中国社会的法律与秩序也发生了深刻的变革。传统习惯在当代中国农村是否还存在？习惯是否与现代国家制定法相冲突？其在农村法治建设中的地位和作用怎样？这些问题都应引起我们法学研究的重视。通过对徽州农村民事习惯调查中的个案分析发现，在当今徽州农村仍然存留着大量的传统习惯，有些习惯甚至发挥着重要的法律效力。在当代中国农村的法治建设中，我们应当承认和重视发挥习惯的法律效力，探究那些“被冷落的真实”，为农村法治建设的发展寻找传统的动力。
关键词：民事习惯；存留；法律效力；农村法治建设?

·权利研究·
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权利的社会本原——在社会冲突与社会合作的视野下
作者简介：李卓（1973-），女，辽宁台安人，辽宁大学法学院讲师，吉林大学理论法学研究中心法学理论专业博士研究生，主要研究方向为法理学、民事诉讼法学。
摘 要：在权利产生、存在与发展的动态过程中，权利的实现能吸纳或者消解相当一部分社会冲突，促成一系列社会合作，使社会秩序得以形成、维系并协调发展。社会冲突在伸张主体利益的同时，有利于提升权利意识；其在重划利益格局的同时，有利于创设新的权利规范。社会合作所具有的消除社会冲突、促进社会有序的功能为权利的实现提供了可能性，安全、和平、有序的社会状态有利于权利的实现。而且，社会合作为权利的实现增加了有效性。在社会合作中，行为规则的确立和行为理性的运用使行为结果具有可预测性，从而降低了行为成本，增加了权利实现的顺畅性和有效性。?
关键词：权利冲突；社会冲突；社会合作；权利实现

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身分与法律义务、法律义务冲突
作者简介：钱大军（1975-），男，吉林长春人，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院教师，法学博士。?
基金项目：2004年吉林大学哲学社会科学研究基金青年项目：法律义务冲突及其解决（2004QN012）。 ??
摘 要： 身分是人们在法律上所居的地位，该种地位决定其在特定情况下的权利和义务。它与法律义务的产生、分配与运行存在不可分割的关联。因此从身分角度去认识和理解法律义务、法律义务冲突具有重要的意义。法律义务冲突实质上是义务人具有法律意义上的身分之间存在无法取舍的困境。那么身分就可以为法律义务冲突的解决提供一定的信息。
关键词：法律义务；身分；角色；法律义务冲突?　

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·宪政研究·
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传统与现代：西方宪政运动生成的历史机理　?
作者简介：刘旺洪（1963-），男，江苏金坛人，南京师范大学法学院教授、博士生导师，法学博士；程乃胜（1963-），男，安徽庐江人，安徽师范大学政法学院教授，南京师范大学法学院博士研究生。??
摘 要：近现代宪政运动是近代资产阶级革命的产物，但它是自古希腊以来西方政治法律文明发展的必然产物，是西方古代宪政文化要素在近现代的高度整合的结晶，是西方宪政文明发展的近现代形态。因此，要全面把握近现代宪政的内在本质、生成机制，必须深入探讨近现代西方宪政运动生成和发展的深刻的历史文化机理，从而为我国当代社会主义法治国家和宪政国家建设提供有益的历史文化启迪。?
关键词：宪政；保障人权；控权；历史机理
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黄遵宪《日本国志》中的宪政思想及其影响　?
作者简介：张锐智（1955-），女，河北遵化人，辽宁大学法学院副教授。 ??
摘 要：黄遵宪是近代中国第一个对日本明治维新进行实地考察研究的思想家。其撰写的《日本国志》是“中国近代第一部系统而深入地研究日本的百科全书式著作”。在《日本国志》中，黄遵宪对日本明治维新后宪政制度现状的客观评介，为近代中国输入了全新宪政思想，也为清末宪政改革提供了重要的借鉴。 ?
关键词：黄遵宪；《日本国志》；宪政改革?

　　
·部门法哲学·
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国际经济法理论的多元视角　?
作者简介：那力(1949-)，女，吉林长春人，吉林大学法学院教授 ；王彦志（1971-），男，吉林舒兰人，吉林大学法学院讲师。??
摘 要：当代国际经济法应该具有多元开放的法学视角和理论进路，例如，法律视角、经济视角、政治视角、历史视角、人权视角、哲学视角、发展视角、可持续发展视角，等等。Jackson的实用主义宪法制度分析、Petersmann的理想主义自由宪政分析、Qureshi的全球化多元综合法律分析为国际经济法学术领域的三种主要视角。国际经济法的理论多元标志着国际经济法学术开始走出理论的幼稚和贫困，迈向理论的成熟和繁荣，进而超越概念之争，进入理论之争，乃至开启范式之争。?
关键词：全球化；国际经济法；法理学；理论多元；中国学术?

关于物权契约独立性理论建构的前提性反思
作者简介：陈佳（1973 -），女，河北邯郸人，河北大学政法学院讲师；付立杰（1978 -），男，河北徐水人，成都信息工程学院社会科学系教师。 ?
摘 要：动产物权变动为什么必须经过交付，交付是否暗含了一个转移物权的契约或者只是一个单纯的履行债权契约的事实行为，黑格尔基于市民社会辩证法对抽象个人观所作的批判以及特殊意志的现实性能够有效地解读要发生物权变动的法律效果必须交付的问题。黑格尔共同意志与特殊意志相对实存的二元架构对于理解意思表示(Willenserkl?rung) 和确证交付作为处分行为的现实载体所具有的独立性具有重大现实指导意义，能够为有效读解关于物权契约的理论争议厘清认识前提。?
关键词：交付；物权契约；共同意志；特殊意志

中国刑法现代化践行的法文化障碍及克服——以市民社会为视角的考察
作者简介：李韧夫（1954-），男，吉林榆树人，吉林大学法学院教授，法学博士；董进（1980-），男，广西柳州人，吉林大学法学院刑法学硕士研究生。　??
摘 要：目前我国社会正处于现代化的发展阶段，长期存在的国家与社会高度统一的僵化模式正在趋于解体，政治国家与市民社会的二元社会结构正在逐步确立。在此社会变革之中，立足于市民社会基础之上的刑法现代化运动受到普遍的关注。中国传统文化与现代文化在文化类型上的相异性使得中国现今刑法（罚）文化自身蕴涵着“非现代性”因素，给刑法现代化践行带来了精神品性与制度建构上的双重障碍，在目前表现为一系列与市民社会理论与实践相背离的文化特质。这些文化特质从整体社会结构上阻碍了我国社会的顺利转型与市民社会的整体成熟。我国刑法理论要摆脱传统文化的窠臼就必须在价值取向上进行转换，而该转换是立足于我国市民社会基础之上的运动。?
关键词：刑法现代化；市民社会；刑法观的转向?

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论平等在刑法中的地位　?
作者简介：赖早兴（1973-），男，湖南浏阳人，湘潭大学法学院副教授，法学博士，西南政法大学法学博士后流动站研究人员。??
摘 要：刑法第四条就适用刑法人人平等作了明确的规定，但关于平等在刑法中处于什么位置一直备受争议。关于平等在刑法中的地位，主要涉及三个问题，即：平等是法律原则还是法律权利；平等是否能为刑法的基本原则；刑法平等原则与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则之间是什么关系。?
关键词：平等；原则；权利；罪刑法定原则；罪责刑相适应原则?

社会分配法的价值范畴分析　?
作者简介：孟庆瑜（1973-），男，河北阜平人，河北大学政法学院副教授、硕士生导师，法学博士，西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心兼职研究员。?
基金项目：司法部重点课题：“中国社会主义宪政建设”项目(03SFB1015)。? ??
摘 要：分配正义作为社会分配法的基本价值范畴，是一个由平等、自由、公平、效率等要素性价值目标构成价值体系。但是，在不同国家的特定社会经济条件下，分配法律制度的主导价值追求和目标排序是有明显差异的。在分配法律制度中，分配正义将通过基本原则这一价值载体来确认和指导法律调整分配关系的目标定位和路径选择。
关键词：分配正义；分配原则；分配制度；分配关系?

·理论纵横·

法律因何合法、怎样合理？——法律商谈论语境中的考察
作者简介：韩德明（1966-），男，江苏南京人，江苏警官学院副教授，南京师范大学法学院博士研究生。??
摘 要：马克斯·韦伯率先提出法律合法性和合理性论题，但由于其经验主义取向和价值无涉立场，只能得出实证论结论，即法律合法性就是法律的实际有效性或法律被人们所实际遵循，形式法律就是合理性法律。哈贝马斯在其交往合理性理论基础上提出了法律商谈论，认为法律是否合法的根据并不在于它是否实际有效，而在于它是否体现了一种以对话为前提要件的法律商谈精神。法律的合理化要旨在于将体现对话商谈精神的合法性法律要求进行具体社会实践式的兑现。?
关键词：法律合法性；法律合理性；法律商谈论；交往合理性?

法律论证中的融贯论　?
作者简介：蔡琳（1977-），女，江苏苏州人，河海大学法律系讲师，中国社会科学院法学理论专业博士研究生。?
摘 要：法律论证中的融贯论具有两个基本特性，即逻辑一致性以及信念之间的相互支持关系。法律论证中的融贯论在于回答因融贯本身所存在的责难而涉及越来越广泛的领域，它不仅仅是一种方法选择，也是一种法律理论。其统一以法律、道德、政治为核心而形成融贯的体系。?
关键词：融贯； 法律论证； 局部融贯论；整全融贯论?
　

司法的真相——在法律解释的合法性与妥当性之间〖HS)〗　
作者简介：吴丙新（1972－），男，河南镇平人，山东大学威海分校法学院讲师，法学博士。?
摘 要：对规范和事实的不同安置，以及由此折射出的对合法性与正义性的不同态度，构成了西方法学史的全部。但至少到目前为止，纠缠于规范与事实、合法与正义之间的争论似乎并未取得令人满意的成果。而从现代西方哲学的商谈理论中我们发现，只有放弃学术立场上的任何一种“独断”，实现规范与事实、法律共同体与相应“听众”之间的合意，并对合法性与正义性进行适合法学语境的重新解读，才能最终缓解甚至消除合法性与正义性（妥当性）之间的冲突。?
关键词：合法性；正义性；妥当性；合意?

包容性实证主义法学之承认规则类别研究　?
作者简介：曾莉（1976-），女，四川成都人，吉林大学法学理论专业博士研究生。 ??
摘 要：包容性法律实证主义者认为法律效力的判准包括两类：作为主要类别的“系谱类判准”以及作为次要类别的“内容类判准”。经由承认规则的系谱类判准，包容性实证主义法学理论论证了法律效力乃是由一些明确的社会事实决定的；经由承认规则的内容类判准，其展示了道德包容于法律的另一种可能路径，使法律与道德的可能分离论点得到了进一步说明。?
关键词：包容性实证实证主义法学；承认规则；系谱类判准；内容类判准?

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·学术书评·

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中国传统法律文化的重新解读与韦伯旧论的颠覆——《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》评介
作者简介：尤陈俊（1980- ），男，浙江温州人，中南财经政法大学法律史专业硕士研究生。 ??
摘 要：台湾大学社会学系的林端教授于2003年出版的《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》一书全面系统地批判了韦伯关于中国法律传统的论断。该书在社会学方法论上指出了韦伯比较社会学里二元对立的理想型比较的局限；在实质社会学分析上则结合学界对清代法律和司法审判的研究成果，说明了韦伯对中国传统法律与司法审判的看法存在误解与局限。在此基础上，林端教授认为，若要深刻理解中国法律传统，关键在于把握体现于其中的“多值逻辑”。?
关键词：马克斯·韦伯；比较法律社会学；中国法律传统；多值逻辑