法制与社会发展（双月刊）
第十二卷第一期（总第六十七期）

·本刊特稿·
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董必武司法思想述要公丕祥（3）??

·权利研究·?

权利空间的拓展——农民迁徙自由的宪法学分析苗连营  杨会永（17）?

自我保存的自由——霍布斯不被强迫自证其罪权利思想研究何永军（25）?

精神权利保护的一种法哲学解释张建邦（32）?

隐私权的经济分析张天上（40）??

·法社会学·

现代社会中的人民调解与诉讼  马新福  宋明（49）?

法官调解的“术”与“观”——以南村法庭为对象  高其才  周伟平（59）?

集团诉讼问题研究——一个比较法社会学的分析   范愉(74)??

·部门法哲学·

对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服   王轶（87）?

论侵权法的经济分析  周林彬  毛杰（98）?

人格与财产的关系——兼论法国民法的“总体财产”理论   马俊驹（109）??

·理论纵横·

近代法律概念理论的语境分析——以奥斯丁和丘汉平为比较视点   刘星（119）?

和谐社会构建中的法理念转换  叶传星（135）?

法律技术与法科学生实践能力的培养  周世中（146）??

·学术书评·

“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克《作为沟通的法律》述要   徐亚文  孙国东（152）

本期执行编辑：叶立周    
出版时间：2006年1月10日

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·本刊特稿·
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董必武司法思想述要?
公丕祥（1955－），男，山东蒙阴人，南京师范大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
摘  要：董必武的司法思想内容丰富，博大精深，在中国社会主义司法思想发展进程中占有十分重要的地位。本文考察了董必武关于司法的政治性、司法的人民性、司法的公正性和司法的程序性等问题的基本论述，揭示了董必武司法思想的科学内涵与理论品格，确证了董必武司法思想的革命性意义和现时代价值，进而强调董必武的司法思想是对马克思主义法律与司法观的创造性运用与发展，构成了当代中国社会主义司法制度的重要理论渊源。?
关键词：董必武；司法思想；司法发展?

·权利研究·

权利空间的拓展——农民迁徙自由的宪法学分析
苗连营（1965－），男，河南延津人，郑州大学法学院教授，法学博士；
杨会永（1979－），男，河南长葛人，中国社会科学院博士研究生。?
摘  要： 迁徙自由是人们追求幸福、实现人生价值和目标的“复合性”权利，它在整个宪法权利体系中具有基础性的意义。以限制迁徙自由为实际内容的户籍制度，造就了不公正的城乡二元社会结构，阻隔着人们以自由迁徙的方式完成“地缘的结合”和“从身份到契约”的转变，并直接形成了与宪政精神的抵牾。迁徙自由体现着对人的价值的宪政关怀，它为农民自身的全面自由发展及其权利的拓展提供了广阔的空间，为瓦解传统的城乡二元社会结构并祛除由此而生的城乡歧视、城乡差别提供着制度上的契机与可能。同时，以农民为主体的自由迁徙有助于形成政府间竞争博弈的宪政权力结构，有助于形成宪政所必需的公民意识和政治理性。只有当农民以具有完善人格和个人理念的“自由公民”形象出现并真正成为政治关系的完整主体时，才能为宪政和法治建设奠定坚实的社会基础。
关键词：迁徙自由；农民；宪政?

自我保存的自由——霍布斯不被强迫自证其罪权利思想研究
何永军（1974－），男，四川南部人，四川大学法学院博士研究生，四川大学中国司法改革研究中心研究部副主任。?
摘  要：作为近代政治哲学的奠基人之一，霍布斯关于不被强迫自证其罪权利思想既有传承，也有发扬光大之处。他用自我保存的人性论和契约论首次对其进行了严密的论证。正是自他开始，不被强迫自证其罪权利才第一次获得了近代个人主义意义上的证明，被视为每一个人都不可剥夺的自我保存的自由。其思想于我们当下仍有现实意义。?
关键词：霍布斯；不被强迫自证其罪的权利；自由?
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精神权利保护的一种法哲学解释
张建邦（1970－），男，宁夏彭阳人，陕西师范大学国际商学院法商系讲师，法律硕士。?
摘  要：精神权利最初源于个人主义和浪漫主义对尊重个人创作和个性的要求。德国的先验唯心主义和法国的天赋人权学说从人的主观权利和自然权利的角度论证了这种要求的正当性，并进而涉及到人的主观权利和作者人格的联系。19世纪这种联系扩展到作者和作品之间的一般联系，并被确认为作者身份所因有的最高人格权。但在精神权利制度化的生长过程中，20世纪30年代以降，受实用主义哲学的影响，精神权利呈现弱化和软化处理的趋向，具有一种从纯粹的自然权利蜕化为某种制度安排工具的倾向权利制度化的角度看，这种趋向是对市民社会发展变迁的理性反应，对解决版权交易市场中经济权利和精神权利存在的紧张关系具有积极意义。?
关键词：精神权利；法哲学；权利制度化?
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隐私权的经济分析
张天上(1975－)，四川旺苍人，吉林大学理论法学研究中心法学理论专业博士研究生。
基金项目：  2004年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“新型权利研究”(05JJD820001)。?
摘  要：隐私本质上是私人信息，隐私权是个人控制其私人信息的权利。无论隐私是否涉及到个人名誉，从对隐私的成本——收益分析来看，在权利的初始配置的意义上，都应当将控制私人信息的权利配置给信息生产者而形成隐私权。隐私权不能仅仅囿于人格权的范畴，而应该向其财产权性质方面着力发挥。将私人信息的权利配置给个人，个人就能够控制其私人信息从而形成对其私人信息的财产权，进而实现对隐私权更为切实的保护之目的。?
关键词：  隐私；隐私权；名誉；财产权?

·法社会学·

现代社会中的人民调解与诉讼?
马新福（1943－），男，辽宁丹东人，吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师；
宋明（1978－），女，辽宁大连人，吉林大学理论法学研究中心法学理论专业博士研究生。
摘  要：人民调解是除诉讼之外的最主要的纠纷解决方式。人民调解的存在与发展在一定程度上弥补了诉讼在某类纠纷解决上的局限性。通过人民调解与诉讼在成本、功能上的比较，可以看到人民调解不仅能够适应和生存于现代社会，而且与公力救济共同形成了相互竞争、替代补充和弥补局限的多元化纠纷解决机制。人民调解的改革和发展是构建和谐社会纠纷解决机制的不可或缺的资源。?
关键词：人民调解；诉讼；解决纠纷的另类选择；社会和谐?

法官调解的“术”与“观”——以南村法庭为对象
高其才（1964－），男，浙江慈溪人，清华大学法学院教授；
周伟平（1981－），男，湖南祁东人，清华大学法学院硕士研究生。
摘  要：调解是中国社会一种重要的纠纷解决机制。近十几年来，法院调解在中国重新得到重视，在案件解决过程中起到了重要作用。在案件调解过程中，法官经常运用预判术、隔离摸底术、“借力术”等调解技术。法官在其法律观、司法观、当事人观等观念支配下形成了独特的调解观。?
关键词：法官；调解；调解术；观念?

集团诉讼问题研究——一个比较法社会学的分析
范愉（1953－），女，北京人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
摘  要：集团诉讼是当代世界共同关注的重要的法律和政治问题。然而，各国对于集团诉讼的态度、政策、制度设计和实践却是千差万别，显示出多元化的趋势。本文以功能主义分析方法探讨了通过不同的法律制度解决这一相同的时代课题的可能；分析了当代世界各国解决群体性纠纷和集团诉讼问题上的差别及其原因，从政治和司法体制、诉讼文化、法律技术与传统、社会经济发展程度以及法律职业等角度比较了集团诉讼运作的社会条件和移植的可能性；并指出了经济全球化背景下集团诉讼问题的重要性及各国应有的政策立场。本文将解决中国群体性纠纷的问题意识贯穿始终，主张充分考虑社会现实，避免简单移植某一种集团诉讼制度并依赖其解决各种群体性纠纷，而应以一种多元化的思路应对纠纷解决的社会需求和经济全球化的挑战。?
关键词：集团诉讼；民事诉讼程序；功能主义比较法；群体性纠纷?
  

·部门法哲学·

对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服?
王轶（1972－），男，河南镇平人，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员，法学博士。
摘  要：我国以往的民法学研究，呈现出的特点之一就是过分侧重制度性研究。这一研究模式有其存在的必要性，同时也存在一定的缺陷。未来的制度性研究应当是采用了体系化思考方法的制度性研究，应当是面向其他学科的研究方法和研究成果开放的制度性研究，而非单纯采用法律的逻辑分析方法的制度性研究。
关键词：制度性研究；体系强制；民法原理；民法学方法?
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论侵权法的经济分析
周林彬（1959－），湖北宜恩人，中山大学法学院教授、博士生导师；
毛杰（1984－），湖北石首人，中山大学法学院经济法专业研究生。?
摘  要：从我国侵权法发展需要的角度，提出了运用经济分析对侵权法进行解释的必要性。与传统的道德论证对侵权法的解释不同，经济分析是一种建设性、前瞻性的解释。在此基础上，针对我国现有经济分析中的外在机能主义、单一的价值目标、理论的解释的缺陷，提出要内在的、多元化的、实践的对侵权法进行解释的主张。
关键词：经济分析；道德论证；侵权?

人 格 与 财 产 的 关 系——兼论法国民法的“总体财产”理论
马俊驹（1941－），男， 北京人，清华大学法学院教授 、博士生导师。
摘  要：罗马法以财产和地域为基础的身份人格，人的伦理价值被排斥于人格的构成之外，罗马法上的“财产”之享有，乃是“人格”享有之标志。在古典自然法学说和理性主义思潮的影响下，人的理性与价值得以在实在法中成为人格的基础，财产要素在人格基础上被摒除。较之于法国民法总体财产的“财产能力”或者“财产权利能力”本质而未能扬弃强烈的人格的伦理性，德国民法中的权利能力彻底张扬了人格的权利载体意义，并且为民法的发展创造了至关重要的条件。从而可以说，财产、伦理要素从人格中不断剥离正是人格平等的历史进程。那种将财产作为人格要素的认识，乃是以否定人格平等的近代法律的基本价值作为代价的。
关键词：人格 ；财产；总体财产；权利能力?
  

·理论纵横·

近代法律概念理论的语境分析——以奥斯丁和丘汉平为比较视点
刘星（1958－），男，北京人，中山大学法学理论与法律实践研究中心、法学院教授。
基金项目：国家社科基金项目“近现代中西法概念理论比较研究”（02BFX003）阶段性成果，得到广东省普通高校人文社会科学“十五”规划研究项目“理论中的法律原理与实践中的法律原理的关系”（04JDXM82001）的资助。
摘  要：通过以奥斯丁和丘汉平为个案的中西比较，对法律理论的周边语境进行分析，是新型知识社会学在法学中的一种探索，可以更为深入地理解近代法学理论的历史发动，进而深入理解发展至今的世界法学运作的内在隐蔽含义。
关键词：语境分析；近代法学；比较；法律实践?

和谐社会构建中的法理念转换?
叶传星（1968－），男，山东定陶人，中国人民大学法学院副教授，法学博士。
摘  要：中国走向和谐社会的进程在法律领域的展开表现为建立新型的宪政，而建立宪政的理论前提就是重构法的理念。实现法的根本理念的转换应当从对过去一个时期奉行的阶级专政的法律理念的反思和批判开始。应当在这种批判的基础上，重新思考和定位人的法律角色、法的逻辑构造方式、法的正义观念等。
关键词：和谐社会；法治；法的理念；宪政
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法律技术与法科学生实践能力的培养?
周世中（1957－），男，广西桂林人，广西师范大学法商学院教授，法学博士。
摘  要：现代社会对法律人才需求的功利化趋势日益明显，对法律专业学生在法理造诣和法律技术上有着等质的要求。精通法律技术并能够运用法律技术服务于社会，是社会衡量和取舍法律人才的基本标准。这决定了法律技术培养在法律专业教育过程中具有决定性的意义，并制约着整个法律专业教育过程。法学教育应当围绕着培养法科学生的实践能力这一中心来进行。而为了适应培养法科学生实践能力的需要，我们有必要对我国法学教育的机制和模式进行改革。?
关键词：法律技术；实践能力；法学教育?
  

·学术书评·

“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克《作为沟通的法律》述要
徐亚文（1966－），男，浙江天台人，武汉大学法学院副教授，加拿大不列颠哥伦比亚大学法学院访问学者，法学博士；
孙国东（1979-），男，湖北随州人，武汉大学法学院硕士研究生。
摘  要：20世纪60年代以来，西方社会的变迁为法理学提供了新的课题。豪埃克教授以哈贝马斯的沟通行为理论为指导，提出一种沟通视角的法理学。他认为，法律在本质上是基于沟通：立法者与国民间的沟通，法庭与诉讼当事人间的沟通，立法者与法官间的沟通等。这种沟通现在被认为是法律合法化的来源：法律人之间的理性对话是“正确”地解释和适用法律的最终保证。
关键词：法律；沟通行为；合法化?

立体化犯罪成立理论体系的过程价值?
王志远（1977－），男，山东昌邑人，吉林大学法学院讲师，法学博士。?
基金项目：国家社科基金一般项目：犯罪构成理论的解构与结构（03BFX045）
摘  要：犯罪成立理论是实践中定罪思维方式的提供者。从内在构建机理上看，大陆法系多元递进的理论体系是立体的，而我国犯罪构成理论体系则是平面的。前者较之后者具有明显的过程价值，具体表现在三个方面：首先，立体化犯罪成立理论体系是为修正形式化缺陷而构建起来的；其次，立体化的理论体系具有较强的法安定性保障作用；最后，立体化理论体系具有明显的开放性导向。
关键词：平面；立体；过程价值?