法制与社会发展（双月刊）
第十一卷第五期（总第六十五期）

·权利研究·
权利时代的理论景象  张文显  姚建宗(3)
权利发展与刑法改革  蒋熙辉(16)

·民主法治研究·
从历史视角看英国法治  ［英］蒂姆·墨菲 著  韦洪发 译(25)
共和精神与宪政中国  戴激涛(34)
诉讼、人情与法治——现代法治视野中的诉讼人情化现象研究  陈秀萍(42)

·部门法哲学·
体外受精胎胚的法律地位研究  徐国栋(50)
否弃集体作者观——民间文艺版权难题的终结  崔国斌(67)
构建国际和谐社会的法学新视野——全球化进程中的国际社会本位理念论析  李双元  李  赞(79)

·理论纵横·
关于“以人为本”若干问题的商榷  李  龙  钟会兵(98)
公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角  桑本谦(104)
规律、规范、规则、原则——西方法学中几个与“法”相关的概念辨析  严存生(115)
试论立法听证的论辩性—─以重庆市立法听证为例  俞荣根  江材讯(121)
形式主义与现实主义的双重变奏——以美国宪法裁判为中心的一个考察  熊静波  郑远民(128)
保辜制的制度与思想探析  林  明  朱运涛(138)

·西学译评·
法官是说谎者吗？——对德沃金《法律帝国》的维特根斯坦式批评
  ［美］查尔斯·雅布隆 著  陈林林  刘  诚 译(144)
哈耶克政治制度理论研究：关于自发秩序理论下普通法法治国建构路径之探讨——兼评《规则·秩序·无知——关于哈耶克自由主义的研究》  储  殷(155)

本期执行编辑：潘  宇
出版时间：2005年9月10日

·权利研究·

权利时代的理论景象
张文显（1951-），男，河南镇平人，吉林大学理论法学研究中心主任、教授、博士生导师，哲学博士；姚建宗（1966-），男，四川通江人，吉林大学理论法学研究中心常务副主任、教授、博士生导师，法学博士。基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大课题“权利义务研究与中国法理学的发展”（2000ZDXM820005）最终研究成果的一部分。
摘  要：权利研究是理论法学研究领域的一个基本课题，是权利时代的理论景象。回顾和反思改革开放以来我国的权利研究，可以分为四个阶段：突破阶级斗争为纲的理论范式；确立权利和义务作为法学基本范畴的地位；确立权利作为法学基石范畴（权利为本位）；权利本位范式的形成及其广泛运用。权利研究必将随着中国社会主义建设而深入展开和完善。
关键词：权利；权利本位；范式；基本范畴；基石范畴

权利发展与刑法改革
蒋熙辉（1975-），男，湖南衡阳人，中国社会科学院法学研究所副教授，法学博士。
摘  要：权利发展遵循初民权利——自然权利——法律权利的进路；刑法进化存在伦理刑法——政治刑法——市民刑法形态，与权利发展一动一趋。中国向公民社会迈进，刑法发展以民权刑法为目标。中国刑法改革必须承应社会变迁与权利发展，以权利发展为主导，改革刑法的基础观念，反思刑法与刑事政策，积极推动非犯罪化与刑罚改革。
关键词：权利发展；民权刑法；刑法改革

·民主法治研究·

从历史视角看英国法治?
蒂姆·墨菲，男，英国伦敦经济学院法律系教授。
译者简介：韦洪发(1981-)，男，山东临沂人，吉林大学理论法学研究中心博士研究生。
本文系墨菲教授2004年4月来吉林大学理论法学研究中心讲学时的一次讲演录。

共和精神与宪政中国
戴激涛(1979-)，女，武汉大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。
摘  要：共和主义是西方宪政理论的重要渊源之一，共和传统是西方宪政文明的重要组成部分。共和精神与当代宪政理论之间至少存在法治原则的推崇、权力制约的强调与公共利益的彰显三重契合。共和精神是宪政中国建设的重要精神指引，其中，天下为公是宪政中国之情感凝聚纽带，和谐均衡是宪政中国之构建运作理念。
关键词：共和主义；共和精神；天下为公；宪政中国

诉讼、人情与法治——现代法治视野中的诉讼人情化现象研究
陈秀萍（1970-），女，江苏盐城人，河海大学法律系讲师，吉林大学理论法学研究中心博士研究生。
摘  要：通过诉讼程序严格依照法律规定解决社会纠纷是我国法治建设的一个重要内容。然而，在司法实践中因人情而不严格依照法律的规定作出判决或裁定的现象还在一定程度上存在。对我国的法治建设是一个重要的、应该正确认识并妥善解决的问题。通过分析当代社会中诉讼人情化这一现象，探讨其产生和存在的原因，提出解决这一问题的思路。
关键词：诉讼；人情；法治；调解

·部门法哲学·

体外受精胎胚的法律地位研究
徐国栋（1961-），男，湖南益阳人，厦门大学法学院教授、博士生导师、罗马法研究所所长。
摘  要：人工辅助生殖技术的出现导致双轨生殖体制的形成，对传统法律制度提出了挑战，各国纷纷以立法应对。其中最核心的法律问题就是受精胎胚的法律属性问题。各国在理论以及实践中分别作出不同的回答，包括主体说（分为有限自然人说和法人说）、客体说（分为财产说和私生活利益说）以及中介说。其中中介说作为一种最有解释力的理论为多数国家关于人工辅助生殖的立法奉行。采用中介说，是我国民法立法的不二选择。
关键词：受精胎胚；主体说；客体说；中介说

否弃集体作者观——民间文艺版权难题的终结
崔国斌，男，清华大学法学院讲师，法学博士。
摘  要：对民间文学艺术版权的传统保护以集体作者观作为核心论点。当代民间文学艺术保护热潮背后有文化民族主义的情感支撑。在其影响下，文艺学者刻意区分民间文学与作家文学，建构民间文学所谓“集体性”；法律学者在此基础上进一步虚构所谓集体创作机制、集体作者观；部分学者借用结构主义文学理论、批评个人主义作者观，为民间文学的集体产权观铺路。然而，这种民间文学艺术领域的集体作者观歪曲了著作权法的发展方向。版权法应该放弃集体作者观，而赋予传承人以作者身份，将民间文学艺术作品视为普通作品，按照普通的个人作品加以保护，才能最终解决民间文学的版权难题。关键词：集体作者观；文化民族主义；集体性；结构主义作者观；个人作品；传承人

构建国际和谐社会的法学新视野——全球化进程中的国际社会本位理念论析
李双元（1927-），男，湖南新宁人，湖南师范大学终身教授、武汉大学国际法研究所教授、博士生导师；李赞（1973-），男，湖南望城人，湖南师范大学法学院研究生。
摘  要：进入21世纪，经济全球化和一体化进程迅速推进，全球性问题日益凸显，国际社会组织化程度空前提高，国家本位理念遇到严重挑战，传统的国家主权和国家利益观念需要作出新的诠释。在这种新的国际形势下，国际社会本位理念作为一种全新的国际法律理念，逐渐为国际法学界所认同。国际社会本位理念强调维护人类共同利益和追求全面可持续发展。它把国家利益与人类共同利益作出了最科学和最合乎正义的结合。利益与正义，是法所要促进的最重要的两大类价值。而提升国际社会本位理念，不但有助于国际法律制度更好地实现其利益的价值，亦有助于其正义价值的实现。因此，它对于维护世界和平、实现共同繁荣、构建和谐的国际法治社会具有重要的理论和实践意义。国际和国内法律制度越来越多地体现了这一全新的法律理念。
关键词：国际社会本位；国家利益；国际社会共同利益

关于“以人为本”若干问题的商榷
李龙（1937-），男，湖南祁阳人，武汉大学资深教授、博士生导师；钟会兵（1972-），男，湖北襄樊人，武汉科技大学法律系教授，武汉大学法学院博士生。
摘  要：关于“以人为本”的论述颇多，对其中不准确的理解必须澄清。以人为本提法汲取了中国古代民本思想的精华，但它们在价值取向、“民”或“人”的范围、人的地位方面有明显的不同；以人为本是批判吸收西方人本主义思潮的产物，二者在思想内涵、性质、人的概念、人的地位等方面存在区别；将“以社会为本”放在以人为本之上并不完全符合历史唯物主义，对道德伦理和现实也存在误导的风险。以人为本须以马克思主义为指导，吸收中外优秀文化成果，做到坚持与发展马克思主义并举。
关键词：以人为本；民本思想；人本主义；以社会为本；马克思主义

公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角
桑本谦（1970-），男，山东济南人，山东大学威海分校讲师，法学博士。
摘  要：公共惩罚与私人惩罚既相互排斥又相互补充，公共惩罚与私人惩罚的互动可以作为一个解读法律制度的视角。国家为维持法律实施的垄断，通常会对私人惩罚手段（尤其是私人暴力）进行限制，但为节省公共惩罚资源的支出，法律又必须在某些场合容忍甚至利用私人之间的监控与惩罚，公共惩罚资源的有限性迫使国家把私人之间的监控和惩罚视为一项重要的社会控制资源。法律制度的设计应当充分发挥公共惩罚和私人惩罚的比较优势，合理划分公共控制区域和私人控制区域，并努力追求社会控制总成本（即公共控制成本和私人控制成本之和）的最小化。西方近代政治的古典自由主义、中国古代政治的消极无为主义以及公法与私法的区分都在一定程度上体现了这一原则。
关键词：公共惩罚；私人惩罚；公共监控；私人监控；公法与私法的区分

规律、规范、规则、原则——西方法学中几个与“法”相关的概念辨析
严存生(1940-)，男，陕西大荔人，西北政法学院教授。
摘  要：在西方法学中，有几个与“法”相关的概念，这就是“规律”、“规范”、“规则”和“原则”。一些法学家在对法的论述中，往往把这些概念与法联系起来，他们或者把法说成就是一种“规律”、“规范”、“规则”和“原则”；或者把它们说成是法的本质或构成要素。对这些概念与“法”的关系进行辨析，有助于深化对此的理解。
关键词：法；规律；规范；规则；原则

试论立法听证的论辩性—─以重庆市立法听证为例
俞荣根（1943-），男，浙江诸暨人，西南政法大学教授、博士生导师，重庆市人大常委会委员、重庆市人大法制委员会主任委员；江材讯（1955-），男，重庆北碚人，重庆市人大法制委员会副主任委员。
摘  要：我国地方人大立法与西方议会立法不同，基本上是抽象行为的立法，其立法听证的核心和灵魂在于论辩性。论辩性也是我国立法听证区别于座谈会、论证会等其他传统的立法民主形式的主要特点。提高立法听证会论辩性要从听证议题的可辩性、双方陈述人的人数、陈述能力，以及陈述的时间、机会的对等性等方面来保障。
关键词：立法听证；论辩性；重庆市立法听证

形式主义与现实主义的双重变奏——以美国宪法裁判为中心的一个考察
熊静波（1974-），男，安徽巢湖人，浙江大学法学院宪法与行政法专业博士研究生；郑远民（1966-），男，湖南邵阳人，湖南师范大学法学院教授、法学博士。
摘  要：形式主义方法论强调概念和逻辑，而现实主义法律运动让法官们脱下眼罩，开始将注意力投向宪法裁决与真实世界之间的联系。利益衡量随之应运而生，这种方法深深植根于社会现实之中，是一种兼具实用主义、现实主义色彩的宪法方法。作为对形式主义方法的超越，利益衡量重视借裁决的效果来证明其合理性。
关键词：形式主义；现实主义；衡量

保辜制的制度与思想探析?
林明（1955-），男，山东栖霞人，山东大学法学院副院长、教授；朱运涛（1973-），男，山东泰安人，山东大学法学院硕士研究生。
摘  要：保辜制度是中国古代的一项旨在保护人身伤害事件中的受害人的利益、追究加害人责任，进而整合社会关系的刑事法律制度。此制度在中国古代社会存在发展了两千余年。唐代是保辜制度的发展成熟时期，保辜制度得以定型化、系统化。宋、元、明、清历代继续发展，并在立法及司法领域产生了一系列重要变化。保辜制度有其深刻的思想源渊，并存在自身的规律性。
关键词：保辜；辜限；科罚；慎刑

·西学译评·

法官是说谎者吗？——对德沃金《法律帝国》的维特根斯坦式批评
Charles Yablon（1951-），男，美国希伯莱大学卡多佐法学院教授（Cardozo School of Law of Yeshiva University），哥伦比亚大学学士（B.A., 1972），耶鲁大学法律博士（J.D., 1975），研究领域为法理学、公司法与民事法律程序。本文原载《维特根斯坦与法律理论》（?Wittgenstein and Legal Theory,? ed. by Dennis Patterson, Boulder:Westview Press, 1992, pp.249-64.）译者简介：陈林林（1974-），男，浙江嵊州人，浙江财经学院法律系讲师，法学博士；刘诚（1977-），女，湖北英山人，中山大学法学院教师，法学博士。

哈耶克政治制度理论研究：关于自发秩序理论下普通法法治国建构路径之探讨
——兼评《规则·秩序·无知——关于哈耶克自由主义的研究》
储殷（1977-），男，吉林长春人，中国人民大学国际关系学院政治学系博士研究生。
摘  要：哈耶克的理论以其论战式的理论建构风格和否定性的进化认知方法对其论战的对手——唯理性主义构成了强大的冲击。然而，以批判的路径进行建构，是否可以成为普适之经验，应是值得探讨的学理问题。主要探讨以下两方面：其一，哈耶克的否定性认知方法，是否足以回避其批判对象之弊病；其二就哈耶克的标志性社会理论，尤其是自由秩序而言，在本书所指的两类秩序中，作为规则的秩序之进化，究竟是为受何者规定之变革，以及其对于处于以制度移植为代表特征的现代化进程中的中国社会所具有之意义。
关键词：否定性正义观；消极自由；自发秩序；普通法法治国