法制与社会发展（双月刊）
第十一卷第三期（总第六十三期）

·权利研究·
国家的人权保障责任与国家人权机构的建立  齐延平(3)
契约伦理价值与权利走向  强昌文  马新福(10)
非自然权利论  何志鹏(17)

·部门法哲学·
论公司法的和谐价值  张瑞萍(31)
穿马褂与扒马褂：对法律关系主客体理论的初步反思  姜  朋(39)
罪刑法定原则论纲  王  充(46)
人格权的伦理分析  朱  振  都本有(54)
自主与不自足经济社会情境中的经济法定位：“社会性”的解读  刘红臻  肖乾刚(64)

·理论纵横·
契约精神与宪政  李步云  肖海军(73)
论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权石少侠(83)
面向多元文化关系的法治理论  德全英  阿里甫·司马义(94)
分析学还是解释学——法律论证之知识属性辨析  焦宝乾(104)
法律的经济分析方法评判  钱弘道(116)

·西学译评·
法律与道德——历史法学派与哲理法学派的视角  庞  德 著  邓正来 译(124)
罗尔斯和诺齐克正义理论导读——兼谈现代哲学研究的理论困境与思维转型  彭诚信(133)
美国女权主义法学平等与差异观研究  刘小楠(147)

·学术书评·
评《罗马法原论》的学术特色  张从容(155)

本期执行编辑：苗  炎
出版时间：2005年5月10日

·权利研究·

国家的人权保障责任与国家人权机构的建立
齐延平（1968-），男，山东昌邑人，山东大学人权与法治研究中心主任、教授，法学博士。
摘  要：在主权国家日渐向国际社会开放其边界的全球视野中，国家的人权保障责任具有了国际与国内两个维度。在人权普适价值的指引下，人类找到了在谅解、宽容、平等的基础上和平对话、共促社会正义实现的新的可能性。建立促进和保护人权的国家机构是将这种可能性向现实性推进的重要措施之一。在中国建立国家人权保护机构是我国应履行的大国责任，此机构的建立有利于我国履行人权保障责任、促进人权事业的发展。
关键词：人权保障；国家责任；人权机构

契约伦理价值与权利走向
强昌文（1965-），男，安徽繁昌人，安徽大学法学院副教授，吉林大学法学理论专业博士研究生；马新福（1943-），男，辽宁丹东人，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士生导师。基金项目：本文为国家社科项目《伦理观的变迁与法律权利之发展》（03BFX001）的阶段性成果之一。
摘  要：权利是以伦理为基础的，伦理的价值原则对权利具有十分重要的引导作用。契约伦理蕴涵着生存、自由、平等和宽容四个重要的价值原则并构成由低到高的价值序列。与作为根基的生存原则相对应的底线伦理构成了权利的生成机理，并在此基础上达成权利的基本共识。以生存原则为起点的自由原则、平等原则、宽容原则自觉地向底线伦理回归并各自引导出庞大的权利体系构成了权利的基本走向。
关键词：契约伦理；价值原则；权利

非自然权利论
何志鹏（1974-），男，黑龙江双城人，吉林大学法学院副教授，法学博士。
摘  要：迄今为止，理论界仍然主要以自然权利理论作为论证人权的源泉与属性的主导理论。但是，自然权利理论仅仅是植根于西方社会的一种本土性理论，与西方的社会结构以及西方的文化传统有着极为紧密的联系。从逻辑上分析，自然权利理论的论证过程存在断裂，自然权利理论的基础和前提都是无法证实的猜测或者假定。在当前世界各国共同推重人权的情况下，有必要将权利的基础和性质从自然权利的流沙之上移到坚实的人类社会土地之上。
关键词：自然权利理论；自然法；社会契约；人性

·部门法哲学·

论公司法的和谐价值
张瑞萍（1960-），女，吉林省吉林市人，北京交通大学法律系教授、博士生导师。
摘  要：公司是一系列利益关系的连接体。公司法旨在通过对各利益相关人行为的调整，达到以公司为核心的各种利益关系的协调发展。和谐因而成为公司法所追求的基本价值之一。公司法应特别注意公司与其他社会组织、公司与政府之间的关系的协调。明确公司与各利益相关人之间的权利与义务并尽量达到平衡，是公司法实现和谐价值的基本途径。
关键词：和谐；法的价值；利益相关人；政府

穿马褂与扒马褂：对法律关系主客体理论的初步反思
姜朋（1974-），男，黑龙江哈尔滨人，北京大学法学博士后流动站研究人员，法学博士。
摘  要：主体与客体首先是一对用以解释人与外界的哲学范畴，在进入到法学、尤其是民法学的场景之后，它们发生了巨大的变化。将法律关系的主、客体对立起来的法律理论会带来很多问题。一方面这种二元对立理论在划分标准上存在着模糊不清之处：既有重叠之处也有中空地带。另一方面法律术语的汉译无疑添加了新的烦恼却又无助于实际问题的解决。因此透过这组看似对立的概念反思其背后的机械的法学思维模式就是非常必要的了。
关键词：法律关系；主体；客体

罪刑法定原则论纲
王充（1975-），男，河南南阳人，吉林大学法学院讲师，吉林大学刑法学博士研究生。
基金项目：吉林大学哲学社会科学研究青年基金项目：罪刑法定原则与犯罪构成理论（2004QN024）。
摘  要：罪刑法定原则是刑法的根本原则，它存在的形式前提是宪法中规定的法治原则，而实质前提则是民主主义与自由主义。作为刑法原则，罪刑法定原则在形式上表现为四个派生原则，在实质上就是人权保障原则。由于两大法系对法治主义理解的不同，所以罪刑法定原则在大陆法系表现为面向实体的原则，而在英美法系则表现为面向程序的原则（实体的正当程序原则）。罪刑法定原则的实现，首先是作为立法原则，其次是作为司法原则，其不是实现在刑法运行的某一阶段，而是实现在刑法运行的全过程中。
关键词：罪刑法定原则；实质的人权保障原则；形式的原则；实质的原则；实体的正当程序原则；面向立法的原则；面向司法的原则

人格权的伦理分析
朱振（1977-），男，江苏徐州人，吉林大学理论法学研究中心、法学院教师，吉林大学法学理论专业博士研究生；都本有(1954-)，男，辽宁大连人，大连市中级人民法院副院长，东北师范大学政法学院博士研究生。
摘  要：罗马法中的人与人格是一种关于身份的理论，在法国民法典中也没有人格权的规定。人格权是伦理学发展到一定阶段并随着民法在技术上的成熟而在德国民法典中最终确立的，康德的人格主义伦理学构成了德国民法典的精神基础。精神基础与制度基础的分离使得人格权进入法典面临诸多技术上的障碍。人格权的伦理内涵在于人的尊严，人格权的客体是“人的伦理价值”，人格权中的人只能是自然人，法人不具有伦理上的人格。人具有尊严，作为一个定言命令是相互的，人格权之侵权责任的实质也源于“尊重”。
关键词：人格权；伦理分析；人的尊严

自主与不自足经济社会情境中的经济法定位：“社会性”的解读
刘红臻（1974-），女，河南安阳人，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院讲师，吉林大学法学理论专业博士研究生；肖乾刚（1935-），男，辽宁北宁人，郑州大学法学院教授。
摘  要：经济法被界定为“社会法”，对于“社会性”的解读构成理性认知经济法内在规定性、明智设计经济法制度、进而合理型塑经济社会生活的纽结。由于“社会性”实现机制的构设实为个体、社会和国家间制衡格局的构建，自由主义和福利国家论两大理论范式对经济法产生了共识和分歧。在上述两种理论范式的智识洞见和理论缺陷的基础上，商谈论范式的相关立场和主张将有助于对经济法“社会性”定位的理论重解和制度重构。
关键词：经济法；社会性；自由主义；福利国家论；商谈论

·理论纵横·

契约精神与宪政
李步云（1933-），男，湖南娄底人，中国社会科学院研究生院、湖南大学法学院教授、博士生导师；肖海军（1965-），男，湖南双峰人，湖南大学法学院副教授，中国社会科学院法学理论专业博士研究生。
摘  要：契约精神是现代市场经济在观念形态上的集中表现，是市民社会新的政治理念的浓缩与集中表现。宪政是指国家依据一部充分体现现代政治文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。契约精神，与宪政具有内在的逻辑关系：即契约精神是宪政思想的重要来源，源于契约精神的平等、自由因子是宪政的灵魂；契约精神为宪政秩序的构建提供了具体的制度范式；契约精神与宪政彼此互动，所产生的时代新精神，不断推动着宪政制度走向完善。
关键词：契约精神；宪政；民主；法治；人权

论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权
石少侠（1952-），男，辽宁庄河人，国家检察官学院教授、博士生导师，法学博士。
摘  要：我国检察权的本质属性应为法律监督权，对检察权“行政权说”提出质疑。法律监督权是一元的而不是多元的，对全部检察职能都可以作出法律监督权的解读。法律监督权的理论基础是分权制衡论，宪政基础是人民代表大会下的“一府两院”制及宪法对检察机关性质的界定。
关键词：检察权；法律监督权；分权制衡；宪政基础；法律监督机关

面向多元文化关系的法治理论
德全英（1963-），新疆人，达斡尔族，新疆大学法学院副教授，法学博士；阿里甫·司马义（1963-），新疆人，维吾尔族，新疆大学法学院教师。
摘  要：多民族多元文化关系的变迁和发展，构成现代民族国家公民身份认同的政治学问题，导致文化认同关系危机。多民族国家也面临由于多元文化关系而面临主流文化与少数文化发展的冲突要求。西方传统自由主义公民权理论受到挑战，自由主义法治理论由于缺乏充分接受多元文化的准备而陷入争议和困惑。中国多民族文化传统为其他社会提供多元文化认同的历史经验，并提出当代普遍公民文化的中国实践。
关键词：多元文化；公民文化；少数民族文化权利

分析学还是解释学——法律论证之知识属性辨析
焦宝乾（1976-），男，河南郑州人，山东大学威海分校法律系讲师，山东大学法学院法学理论专业博士研究生。
摘  要：论证理论主要源于分析学，这一点一般为大多数学者所接受。鉴于解释学与分析哲学在哲学上大体分属两种不同的思维传统，因此，解释学与论证理论之关系便值得探讨。法律论证理论固然来源于分析学的传统，但如果没有解释学知识的支持，它也是不可能的。可以说，没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。二者均致力于型构具有实践理性品格的法学知识。
关键词：法律论证；法律解释；分析哲学；解释学；论证理论

法律的经济分析方法评判
钱弘道（1964-），男，浙江富阳人，中国社会科学院法学研究所教授，经济学博士后，法学博士。
摘  要：法律的经济分析方法的新颖之处就在于经济方法对传统法律方法的替代。法律的经济分析方法与马克思主义的经济分析法虽然研究风格迥异，但在价值观上存在一致性。作为一种强有力的分析工具，经济方法已经对法学、政治学等诸多领域产生了划时代的革命性的影响，具有不可替代的优势。但法律的经济分析方法存在着不足，它不会也不可能完全代替传统的法律方法。法律的经济分析具有广大的包容力和发展潜力。法律的经济分析的发展将可能更注重价值多样化、更关注动态的法律发展过程。关键词：法律的经济分析方法；评判；马克思主义；新制度经济学

·西学译评·

法 律 与 道 德——历史法学派与哲理法学派的视角??
庞  德 著  邓正来 译
邓正来（1956-），男，上海人，吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师，《中国社会科学评论》、《中国书评》主编。

罗尔斯和诺齐克正义理论导读——兼谈现代哲学研究的理论困境与思维转型
彭诚信（1973-），男，山东嘉祥人，吉林大学法学院教授，法学博士。
基金项目：本文是“教育部社科基金重点项目（02JA820003）”和“吉林大学人文社会科学研究精品项目（2003JP009）” ——《主体性与私权制度研究》的阶段性研究成果。
摘  要：两人的正义理论都是对个人基本权利的强调，只是论证手段不同。他们共同面临的哲学困惑主要有以下原因：1?思想上，固守传统思维，坚持单一、公式化的主体价值内涵；2?制度设计上，主体价值的安置错位；3?心理上，信任观念的缺乏；4?伦理上，忽视人之内在价值或者内在价值跟主体制度的脱离。文章提出能够保证人们参与制度创设和形成公共价值理念的程序更重要，社会与个人会在人们的共同参与中实现自然的内在契合。
关键词：正义理论；哲学困境；传统思想；思维转型

美国女权主义法学平等与差异观研究
刘小楠（1973-），女，辽宁鞍山人，上海政法学院法律系讲师，吉林大学法学理论专业博士研究生。
摘  要：女权主义者由于受到后现代思潮的影响，否定统一、抽象的平等标准，不赞同把两性是否存在差异作为讨论平等问题的基点，但实际上后现代女权主义法学更加关注差异问题，并且拓展了差异的含义和范围。通过对平等与差异观的研究我们可以看出各女权主义法学流派之间并不是简单的批判和否定，从激烈纷繁的辩争中我们可以发现各流派关于平等和差异的讨论是一种辩证的否定之否定的关系。
关键词：女权主义法学；平等；差异

评《罗马法原论》的学术特色
张从容（1970-），女，安徽合肥人，暨南大学法学院讲师，法学博士。
摘  要：《罗马法原论》是周?NFDA3?教授的心血力作，也是目前国内最为权威的罗马法专著。《原论》以传播罗马法为宗旨，专为中国人而作。其学术特色具体表现在三个方面。其一，经过细致的考订和分析，《原论》所译解之名词术语准确传神，并为学界普遍接受。其二，《原论》博观约取，在对材料的选择考订上，取材愈广，辨析愈精；在对罗马法原理的阐述上，则力求透彻明了，深入浅出。其三，《原论》秉承了周?NFDA3?教授一贯坚持的求真务实的学风，勇于并且坚持学术批评，为罗马法的研究树立了典范。关键词：准确传神；博观约取；深入浅出；求真务实