法制与社会发展（双月刊）
第十一卷第二期（总第六十二期）

·部门法哲学·
中国刑法哲学的产生和发展  赵秉志  魏昌东(3)
民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式  曹新明  梅术文(16)
试论中国公法崛起的法理学意义  文正邦(27)
改革语境中的民事执行权配置理论  童兆洪(34)
从“人可非人”到“非人可人”：民事主体制度与理念的历史变迁——对法律“人”的一种解析  李拥军(45)

·权利研究·
中国传统人权观念再探——一个比较法文化的视角  李道刚(53)
迈向叙事的权利观——以一部电影为例对权利之客观性的反思  金  星(60)
法定权利的伦理学分析  刘雪斌(71)
论学术自由权的保障与救济  何生根  周  慧(79)

·法律经济学·
私法自治与国家强制——闭锁性股权收购中的定价困境  蒋大兴(91)
美国证券法强制披露制度的经济分析  苗  壮(101)

·理论纵横·
比较法与冲突法关系之重新厘定  肖永平  王承志(111)
论税法硕士专业学位的设置与教育  施正文(125)
SARS与变法
——关于社会危机、社会共识与法律变革的法社会学思考  张小平(133)
反思与重构——以既有的西方法律思想史课程及其教科书为线索  钱大军  宋  双(142)
中国财政法治化创新的法哲学解析  詹清荣(150)

本期执行编辑：王奇才
出版时间：2005年3月10日

·部门法哲学·

中国刑法哲学的产生和发展
赵秉志（1957-），男，河南南阳人，中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士；魏昌东（1968-），男，山东荷泽人，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，南京审计学院法律系讲师。
摘  要：从民国时期开始，中国刑法学研究就开始关注刑法的价值、基础、基本范畴、研究方法等一些根本层面的问题。在新中国刑法的创立和发展阶段，刑法哲学在刑法学理论研究的微观层面以及刑法学研究方法论上取得了一定的进步，为新中国刑法学和刑法哲学的发展奠定了基础。改革开放以来，中国刑法哲学研究以超越刑法规范的本体为基本研究对象和研究思路、以探寻刑法以及刑罚的本原性和终极性价值为目标，深入刑法规范内部进行价值分析和追问，在对国家刑法权、刑罚权的根据等问题进行深入思考的同时，也对新世纪中国刑法学体系的变革带来了新的启示。
关键词：刑法哲学；研究方法；价值评判；哲理化

民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式
曹新明(1961-)，男，湖北人，中南财经政法大学法学院、知识产权研究中心教授，法学博士；梅术文(1975-)，男，湖北黄梅人，中南财经政法大学知识产权研究中心硕士研究生。
摘  要：《乌苏里船歌》案被认为是中国司法部门就民族民间传统文化保护诉讼进行审理的代表性案件。该案件虽然早已有了明确的结论，但它对我国民族民间传统文化保护的价值取向、研究进路、模式选择等仍在产生着深刻的影响，因此引起了知识产权理论界的关注。虽然既有的知识产权基本理论范式能够对民族民间传统文化保护的正当性提供一定程度的证明，但运用各种传统理论论证民族民间传统文化保护的正当性还存在着诸多的困境。“权利弱化与利益分享理论”则为建构民族民间传统文化的知识产权保护体系提供了新的理论基石。关键词：传统文化；法哲学；知识产权；权利弱化；利益分享

试论中国公法崛起的法理学意义
文正邦（1941-），男，四川安岳人， 西南政法大学行政法学院教授、博士生导师。
摘  要：“中国公法的崛起”必然引起法理学的范畴逻辑体系以及整个理论体系的拓展和深化与更新——即应否将（衍生于“权利”这一法理学基石范畴的）“权力”也作为法理学的基本范畴纳入法理学的范畴逻辑体系，并对其进行深入系统的研究，以予以有效的法律规制，从而建构起以权利——义务关系以及权利——权力关系为基本构架的法理学范畴逻辑体系，并拓展为既适用于私法又适用于公法的法理学理论体系。关键词：中国公法崛起；法理学意义；权利本位论

改革语境中的民事执行权配置理论
童兆洪（1954-），男，浙江兰溪人，浙江省高级人民法院副院长，法学博士。
摘  要：由于权力性质界定与定位理论存在“剩余性范畴”和不确定法律概念的限制，民事执行权无论被定位为司法权还是行政权都不能决定民事执行权配置模式。民事执行权配置在法院对司法系统目的的正功能决定了该配置模式在我国的合理性和最优化。同时，司法最终性和法律至上理念也决定了法院配置模式与我国当前的社会公共选择相适应。
关键词：民事执行权；配置模式；系统功能主义；社会公共选择

从“人可非人”到“非人可人”：①
民事主体制度与理念的历史变迁——对法律“人”的一种解析
李拥军（1973-），男，天津宁河人，吉林大学理论法学研究中心讲师，吉林大学法学理论专业博士研究生。
摘  要：从“自然人的完满”、“团体的人化”、“自然人生命的延展”、“类存在的扩充”等方面可以发现，民事主体制度和理念正经历了一个从“人可非人”到“非人可人”的发展历程，其主要原因在于社会文明的进步。
关键词：权利能力；人格；法律人；民事主体

·权利研究·

中国传统人权观念再探——一个比较法文化的视角
李道刚（1956-），男，陕西延长人，山东大学法学院副教授，山东大学法学理论专业博士研究生。
摘  要：人权的概念虽然产生于西方，但人权的思想并不是西方的专利。我国传统文化中蕴含着大量的人权观念，这些观念与西方的人权观念可谓殊途同归。自由观是人权的理论基础，中国传统的自由观更强调个人自由和社会利益的协调，这种自由正是现代人权观的应有之义。善恶论是人权的人性基础，中西方的人性论在本原上都以性善论为基础，但西方的性善论在近代被启蒙学者颠覆，促成了法治，进而弘扬了人权，而中国的性善论始终未被颠覆，进而无法形成法治，人权观念没有变成人权现实。理性观是人权的文化基础，这在西方表现为自然法，中国古代也有自然法，中国的自然法在抽象层面上表现为“道”，在现实层面上表现为“乐”。“道”中包含了大量的现代的人权观念，“乐”所营造的氛围催生了人权观念。
关键词：人权；自由；人性；理性

迈向叙事的权利观——以一部电影为例对权利之客观性的反思
金星（1975-），男，内蒙古察右中旗人，沈阳师范大学法律系讲师，吉林大学理论法学研究中心博士研究生。
摘  要：普通诉求的权利化是为当下的社会大众乃至学界所共同追求的一项目标。引起这种现象的根本原因在于法律文本主义和实证主义司法观在理论上和实践上对于权利客观性的迷思。在司法实践中，对权利客观化的过分追求可能导致人的异化以及权利的异化。以叙事的进路来推进权利的实现富有积极意义，这可以部分地消解对权利客观性的迷思，进而克服因此导致的异化现象。
关键词：权利；客观性；异化；叙事

法定权利的伦理学分析
刘雪斌（1977-），男，山西长治人，吉林大学理论法学研究中心、法学院教师，吉林大学法学理论专业博士研究生。
摘  要：权利的正当性首先和主要是一种合乎道德的正当性，能够从伦理上加以分析。在现代社会中，法定权利是主要的权利存在形式，通过对法定权利存在的原因、法定权利的内容、法定权利的作用等进行一种伦理分析，可以发现法定权利，进而可以认为权利存在道德价值和伦理基础并且可以从伦理学的角度加以论证。
关键词：法定权利；道德价值；伦理基础

论学术自由权的保障与救济
何生根（1975-），男，江西彭泽人，中国政法大学教务处助理研究员，法学硕士；周慧（1972-），女，安徽东至人，中国政法大学教务处助理研究员，法学硕士。
摘  要：学术自由权是学术共同体及其成员，在探查、研究、探讨记录、生产、创造、教学、讲演以及写作等活动中享有的追求、发展、传授知识的自由权。作为一种精神自由权，学术自由权具有非政治性、消极否定性等宪法权利属性。学术自由权的实现需要宪法与法律的保障。目前，学术自由权在我国还难以得到充分有效的保障，应当建立各种相关机制有效保护学术自由权的实现。当学术自由权受到侵害时，其实是保障学术自由的法律和制度受到侵害，因此，对学术自由权的救济可以诉诸司法和行政两个途径。关键词：学术自由权；保障；救济

·法律经济学·

私法自治与国家强制——闭锁性股权收购中的定价困境
蒋大兴(1971-)，男，湖南邵阳人，南京大学法学院副教授，《南京大学法律评论》副主编。
摘  要：根据企业资产负债表计算出来的净资产并未精确反映企业真实价值，以净资产作为股权收购价格基准并不妥当。目前盛行的企业价值评估体系诞生于工业经济时代，偏重于对企业历史的评价，忽略了企业中的某些重要价值因素（无形资产），不能恰当度量企业的真实价值。因此，设定强制性规则，要求某类企业的股权转让必须按照净资产值衡定转让价格的做法欠缺正当性。股权收购定价应回归私法自治，定价过程应更多地考量“买方决定”。
关键词：股权；收购；定价

美国证券法强制披露制度的经济分析
苗壮(1974-)，男，天津人，国家开发银行高级经济师，法律博士(J.D.)。
摘  要：美国证券法的强制披露制度从代理信息披露规则逐步演变为价值信息披露规则。从信息经济学的角度来看，市场失灵说可能低估了市场机制的自我调整能力以及政府失灵的可能性；外部效应说可能低估了强制披露制度在信息生产中提供公共物品的比较优势。因此，适当的办法可能介于二者之间。集中于代理信息以及部分与证券价值有关的历史事实的有限强制披露制度可能更有效率。
关键词：美国证券法；强制披露制度；信息不对称；效率分析

·理论纵横·

比较法与冲突法关系之重新厘定
肖永平(1966-)，男，湖北麻城人，武汉大学国际法研究所教授，博士生导师；王承志(1977-)，男，湖北鄂州人，武汉大学国际法研究所博士研究生。
摘  要：在冲突法的发展中，比较法一直扮演着重要角色。它提供了外国法的信息，推动着冲突规范的起草并指引冲突规范的适用。但从方法论的角度来看，二者又存在着潜在的对抗。随着欧洲一体化进程的加快和基本权利地位的提升，它从根本上改变着比较法与冲突法的关系，并将其引向了一个更新、更高的平台。相比之下，美国冲突法的乡土观念却使得比较法与冲突法间的盟友关系在美国本土变得十分脆弱。只有加强比较研究，才能从根本上改变美国冲突法的这种“岛国心态”。
关键词：比较法；冲突法；基本权利；冲突规范

论税法硕士专业学位的设置与教育
施正文（1966-），男，安徽庐江人，中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士、经济学博士后。
摘  要：我国税收法治的发展需要大批高素质的税法专业人才，目前我国的法学教育尚不能满足培养税法专业人才的需要。税法硕士专业学位的设置及其教育工程的实施，是实现我国税法学教育现代化和培养高素质税法职业群体的基本途径。
关键词：税法硕士；专业学位；教育；税法

SARS与变法——关于社会危机、社会共识与法律变革的法社会学思考
张小平（1973-），男，内蒙古包头人，中国人民大学法学院博士研究生。
摘  要：SARS带来的冲击和变革是全方位且意义深远的。研究为什么危机可以推进和促成变法这个命题，其理论价值并不因SARS已经远离我们而有所减弱。变法是通过创设新的权利和义务对社会利益的进行重新分配。变法的目的，旨在适应社会生活的需要，协调不同利益集团的关系，增进社会整体的福利。政府与公众在利益上处于双赢格局，这是变法共识的重要基础和保障。
关键词：SARS；社会危机；社会共识；法律变革；非帕累托改进

反 思 与 重 构——以既有的西方法律思想史课程及其教科书为线索
钱大军（1975-），男，吉林长春人，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院教师、博士研究生；宋双（1976-），女，吉林长春人，吉林大学理论法学研究中心博士研究生。
摘  要：在西方法律思想史前辈学者的辛勤努力下，西方法律思想史研究（其成果主要和必然表现在课程和教科书上）取得了前所未有的成绩。但是批判和反思是研究的必经途径和必要的方法，西方法律思想史研究亦然。因此，在现代语境下，需要不断地对西方法律思想史进行重新的理解和解释，尤其是对西方法律思想史的研究对象、学科性质、研究意义和教科书的写法进行必要的反思和批判，以期重构西方法律思想史。
关键词：西方；法律思想史；文化史；学说史

中国财政法治化创新的法哲学解析
詹清荣（1968-），男，福建人，高级经济师，吉林大学理论法学研究中心博士研究生。
摘  要：以财政法治化为制度目标，根据政府对经济运行的控管程度，中国财政制度理论类型可分为“计划类型”、“管理类型”、“服务类型”三类。由于政府在财政理论中的主线作用,中国财政法治化创新将引发“社会公共需要的制度化满足”、“权力制衡秩序的完善”、“有限政府理念的确立”、“国家责任机制的启动”、“弱势群体利益的制度化保障”、“区域财政资源不济的公平性协调”等法哲学问题。财政法治化创新体现了“权利本位”的法律精神，公共财政制度内涵应是对“以人为本”价值的制度化确认。
关键词：财政法治化；核心问题；一般性分析；权利本位

罗马共和宪政的回光返照——西赛罗案件评析
徐国栋(1961-)，男，湖南益阳人，厦门大学法学院教授，法学博士。
摘  要：在西方宪政史上，西赛罗案件似乎是第一起围绕程序正当性做足文章的案件。这个案件的第一部分即西赛罗对卡提林纳的案件，体现了法律对公权力的限制；第二部分即克洛丢斯对西赛罗的案件则体现了以分权为基础的公权力之间的制衡关系。从坚持宪法是限制公权力凌迫私权利、并设定公权力彼此之间的制衡关系的规则体系的理解出发，西赛罗案件不仅反映了罗马共和国有宪法及宪法设计的精巧之处，更暴露了罗马宪法的种种弊端。西赛罗案件不过是罗马共和宪政的回光返照。
关键词：西赛罗案件；宪政；罗马宪法；元老院
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