【内容提要】本文以元曲《窦娥冤》为材料分析该剧隐含的几个重要的法理学问题。作者论证了, 剧本中   没有证据表明窦娥的悲剧是官员贪污腐败的产物, 不是官员的司法道德问题, 而主要是由于裁判者的认知能力和传统中国社会科学技术不发达的局限; 同时, 分析了当代语境中的“铁证如山”、“无罪推定”、“刑讯逼供”等法律问题在历史场景中的意义; 此外, 对该剧的人物性格和戏剧结构以及中国传统的部分鬼戏作出新的解说。

【关键词】 悲剧　证据　刑讯逼供　无罪推定　鬼魂

  
   一、悲剧是如何发生的?
  
       要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。
  
   ⋯⋯我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。①
  
       面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。
  
       这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。① 窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害”(1517 页) 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。
  
       然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。
  
       首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母”(1507 页) , 后人很容易将此理解为贪污腐败; ② 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制③视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, ④ 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错”(着重号为引者所加, 1517 页) ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。
  
       其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。
  
       与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!”(1509 页) 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。
  
       事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” (1510 页) ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言”(1514 页) , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” (1516 页) , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。
  
       窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。
  
   二、谁的话更可信?
  
       窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。
  
       在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。①
  
       如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” (1506 页) , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。
  
       其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”(1507 页) 这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。
  
       第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。
  
       最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。① 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, ② 或只能“取保放之”。③ 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” (着重号为引者所加, 1508 页) 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁④) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。
  
       正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。
  
   三、证据问题
  
      因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。
  
      铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也”(1508 页) 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。
  
       首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。
  
       其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。
  
       第三, 更重要的是, 由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于自我认知条件缺乏反思,当代人, 包括当代中国的绝大多数法律家, 都很容易产生一种错觉: 证据力是作为证据的人和事自身的性质, 因此证据是否充分, 是否铁证如山, 是否“没有合乎情理的怀疑”, 都是一个脱离社会语境的“客观事实”, 任何时代的任何人都会作出大致相当的判断。而我想指出的是,“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断, 其客观性更多是一种社会共识的产物, 而并非是某个客观实在的对应, 也不是“证据”本身的性质。不错, 我们常常会认为某些证据是铁证如山, 不容置疑, 社会中的其他人也会这样认为; 但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当我们不分享这些前提时, 我们就会对同样的证据作出不同的判断, 甚至会认为被其他一些人认为是非常有力的证据根本不是证据。
  
       换句话说, 证据的证明力从来是一个社会文化共同体的创造。证据本身并不具有证明任何事实的力量, 除非我们首先接受一个关于世界是如何联系的世界观, 并把这个世界观看作天经地义。① 在分析窦娥的悲剧上, 因此, 判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”就不可能基于我们今天的科学知识和常识, 而必须力求从窦娥生存的那个社会来看。如同上面分析显示的, 如果从陌生人的立场看, 此案中的张驴儿至少提出了“优势证据”; 并且我们今天看来, 张驴儿的“优势证据”在他所处的那个时代也许就被认为是“没有合乎情理之怀疑”的证据。
  
       有罪推定。一些熟悉当代法律理论的人还可能认为此案搞的是“有罪推定” (严格说来应当译作“假定”) , 因为桃杌在认定真正的罪犯之前就动用酷刑对被告依次“刑讯”。我反对刑讯逼供。但是我认为这里的刑讯逼供与有罪推定无关。
  
       首先, 尽管人们从今天的视角出发很容易这样认为或理解, 但古代社会无论中外都并非“被告人不供认, 就要受到拷打”。② 在窦娥的案件中, 负责审理此案的楚州太守并不是一上来就听信了张驴儿的指控, 而是在听取了双方的辩论言词和“证据”之后, 相信了张驴儿提出的证据以及对这些证据的言之有理的解说, 才认为“人是贱虫, 不打不招” (1507 页) , 才决定动用刑讯。同时, 我们还应当注意, 张驴儿实际也是此案的被告人之一, 但他并没有受到拷打。因此, 即使是在中国古代, 也并不存在“被告人不供认就要受到拷打”的制度, 只是对那些有足够嫌疑且不供认的重大刑事———特别是人命———案件的被告才会动用刑讯逼供。
  
      其次, 尽管古代社会无论中外都会采取刑讯逼供, 但这并不是因为已经认定被告是罪犯。
  
      刑讯逼供在当时并不是作为一种刑罚, 而是作为获得证据的一种手段, 尽管今天看来不合理,却符合当时的法定程序, ① 甚至受到当时人们的普遍认可。② 在这个意义上看, 古代的刑讯在性质上更类似今天各国司法中对于那些可能有重大社会危险的犯罪嫌疑人普遍采用的各种强制措施(例如逮捕、拘留) , 从总体上看, 都是为了防止更大社会危害而不得已为之的程序, 而并非惩罚。我们不能因为现代刑事诉讼中的这些强制措施都在法院尚未作出有罪判决之前, 以不同的方式在不同程度上剥夺了刑事告某种有价值的东西, 例如自由, 其中有些措施与法定惩罚只有名称上的差异, 因此将这些强制措施都视为定罪前的惩罚, 都属于“有罪推定”。
  
       第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。③ 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑” ( beyond reasonabledoubt) , 而不是“不存在任何怀疑” (beyond all or any doubt ) 。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决; 如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!
  
       还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证; ④ 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。⑤ 因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。① 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。
  
      更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快) , 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。② 事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪; 或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪; 更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。
  
       自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。③ 也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。④ 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度; 而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查; 其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是) 会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。⑤ 如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉; 或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。
  
       有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。
  
       这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。
  
       这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上; 但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。① 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成; 但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势; “一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。
  
       因此, 如果从智识上看, ② 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据; 以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了; 而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信) , 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上) 战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。
  
       最重要的是, 这种原则或言辞上的正确并不一定导致司法判决上的正确。由于各人的判断总是会有差异, 因此, 一个法官个人可能在原则上真诚接受“无罪推定”, 却仍然可能在实践上被同行认为是违背了这一原则。比方说, 一位真诚信奉“无罪推定”的热血青年, 对自己的判断力和价值判断非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在证据的实际认定上, 他就会有更多———在一些更具怀疑主义精神的人看来———“有罪推定”的倾向。相反的情况则可能出现在一个不那么坚信“无罪推定”但多疑慎重的人身上。之所以会出现这种从社会角度看来原则与实践脱节的现象, 是因为判断是一种实践理性, 必须在具体的行动中才可以看出你是否真的有这种“知识”或能力。这就如同游泳一样。了解一个术语或把一个原则从理论上分析得头头是道, 并不能保证在实践中做得好。这也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原则并不决定(dictate) 具体的判断; 这也是“纸上谈兵”的故事最重要的教训。
  
   四、证据问题的背后
  
       桃杌轻信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题。在他的决定背后有更大的制约。尽管人们通常认为司法问题主要与法律有关, 但在具体的一个个司法决定中最重要的仍然是“事实”。如果对事实有足够的了解, 包括对判决的可能后果有足够的了解, 那么在许多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正确的决定。现实中的司法判决都是由凡人作出的, 他们尽管智力有差别, 却都是理性有限的, 对事实的发现和了解都是有限的。也正因此, 才运用了各类法律(包括程序性) 规则来减少判决对事实的需求, 而减少判决对事实的需求也就是减少判决的信息费用, 减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。但即使如此, 规则在判决中的作用也会有个限度, 判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些“事实”, 司法机器的实践话语就会卡壳。①
  
       但是, 在没有现代科学技术特别是没有与刑事司法相关的科学技术因此无法运用这些技术支撑司法运作的近代以前, 要发现司法所必需的基本事实以及其他相关信息极为困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外, 传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段。没有指纹鉴定技术, 没有足迹鉴定技术, 没有笔迹鉴定技术, 也没有其他获取或记录物证的技术, 没有化学检验(例如对毒品) , 没有物理检验, 没有或者很少死亡解剖, 也基本没有这种专业人士。② 在这种条件下, 即使投入大量人力、物力和时间, 也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。
  
       然而, 一个社会不能因为有这些困难就不惩罚犯罪了。一个政权的合法性最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社会中其他个人、机构、组织能以更低的价格提供类似的“产品”, 或以同样的价格提供更好的“产品”, 那么这些个人、机构、组织就可能部分取代(例如家族、黑社会) 甚至全部取代(改朝换代) 国家, 这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此, 无论什么政权都无法回避这个问题: 它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能准确地发现罪犯, 惩罚罪犯。传统社会面对这个难题可能采取的措施, 一方面是确定一个较低的证据标准, 包括什么算作证据的标准, 什么是充分证据的标准。因此, 可以再次看出, 司法上适用的证据标准从来都不是一个认识论标准, 而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准。另一方面, 就是运用一切该社会许可并可能的手段获取与犯罪有关的信息, 其中也包括某些举证责任的调整。在这种社会条件下, 当没有利益无涉的、可信的证人证言或其他明显(这也是由社会常规界定的) 证据时, 要判断一个被告有无犯罪,或是要从一些嫌疑人中判断谁是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下几个方面的手段。
  
       一是利益推论, 即依据常识推断谁更有可能从犯罪中获利。例如在窦娥的案件中, 楚州太守桃杌就推断, 窦娥更可能有毒死张驴儿父亲的动机。二是借助审判(在现代, 则包括预审以及其他类似的过程) 对嫌疑人造成高度精神和心理压力, 考察被告的言语、行动、神态是否异常。最常见的方法就是所谓的“五声听狱”。③ 这在历代司法中都不同程度地采用了; 今天司法,强调的“亲历性”在很大程度上也包含了这方面的因素。元曲中就常常表现这一点。① 其作用有正面的, 也有负面的。第三就是审判人运用一些其他人无法预先意料但事后又在情理之中的技巧, 依据自己的洞察力作出判断。例如《灰阑记》中包拯以及《圣经》中所罗门国王判断孩子生母所使用的方法。② 此外, 在某些情况下, 还包括欺骗和诱供。其作用也是既有正面的(若以发现案件真相为目标) , 例如元曲《生金阁》、《合同文字》、《魔合罗》等剧中清官(吏) 包拯和张鼎所使用的欺骗; 也有负面的, 如在《救孝子》中官吏所使用的手段。第四就是在有足够的怀疑的前提下, 运用严格限制的刑讯获取口供。这几种办法都具有一定的效力。事实上, 以某种改变了的形式, 今天各国都还在继续使用。
  
       不难看出, 对于古代的审判者, 可能获得证据的手段和渠道极为罕有。也正是在这种情况下, 在当时的历史条件下, 当涉及人命或特别重大案件(至少在元曲和其他古代戏剧中, 动用刑讯的案件全都是人命案件) 而又没有充分证据时, 社会允许刑事司法审判者根据案情的轻重,依法使用不同的有时甚至是极为残酷的刑讯手段获得口供。也正是在这样的条件下, 刑讯成为当时各国司法的程序的构成部分。③ 没有哪个社会仅仅因为没有今天认为可靠之证据就允许罪犯逍遥法外, 或者因为“人权”、“人道”或某些法律原则而听任罪犯宰割无辜者。④ 如同我在其他论文中论证的, 对于罪犯的惩罚根源于人的复仇本能和功利后果, 而不是什么道德考量; ⑤ 尽管如何惩罚会有也应当有道德考量。当一个刑事案件发生后, 社会不可能允许罪犯逃脱, 必须以某种方式打击罪犯, 否则不仅对受害者不公, 而且可能刺激更多的机会型罪犯违法犯罪。在窦娥案中, 就这三个人在场, 一个活生生的人被谋害了, 难道社会能够袖手旁观吗? 难道楚州太守能够以证据不足而把三个人都放了? 在当时的社会条件下, 社会要求审判者必须做些什么!然而, 没有任何可能确证的手段, 审判者又能够做些什么呢? 正是在这样的历史条件下, 口供才成为证据之王; 甚至, 口供变成了一个法定的不可或缺的证据, 尽管其他证据都已明显指向某个结果, 案情已经明确无误, 也仍然需要口供印证。元曲中就有这种表现, ⑥ 福柯对西方国家的类似实践也有细致的分析。⑦
  
       但是, 这种做法的代价也很大。显然, 刑讯的结果是许多口供不可靠, 不可避免地会出现一些甚至许多冤错案件, 包括导致了像窦娥这样的悲剧, 导致了窦娥所说的“衙门自古向南开,就中无个不冤哉”, 导致了在传统社会中人们时时注意提醒自己不要有任何犯罪的嫌疑。“君子防未然, 不处嫌疑间; 瓜田不纳履, 李下不整冠”; ① 这段今天看来似乎仅仅是一种道德告诫的诗句, 在当年可以说是对人们一种生命的指教, 其中凝结了多少血的教训!
  
   五、超自然证据和鬼魂的意义
  
       如果从这一角度理解窦娥的悲剧, 那么我们还可以理解被一些现代文学批评家认为多余或粉饰传统社会的《窦娥冤》第四折。这一折从另一个角度重申了窦娥的悲剧性, 以及这一悲剧的必然性。
  
     《窦娥冤》第四折讲的是窦天章当了大官, 手持“势剑金牌”到楚州“刷卷”, 窦娥的冤魂起诉, 最终冤案得以昭雪。与其他中国古代戏剧不同, 在这场剧中, 窦娥的冤魂主要不是直接向仇人复仇(尽管还有这样的痕迹) , 而是借助父亲窦天章所代表的国家权力复仇(一种非贬义的“公报私仇”) 。尽管可以把这样的结局———如同传统的解说那样———理解为作者对“清官”的期待, 但作另一种理解或解说从文本上看则似乎更为融贯。因为如果仅仅强调“清官”同“贪官”或“明官”同“昏官”的矛盾, 关汉卿未必需要选择窦娥的父亲来平反这个冤案, 他完全可以如同时代的其他剧作家那样, 选择诸如包拯这样的近乎神明的上级清官来洗雪冤屈。②为什么关汉卿选择窦娥的父亲来平反这一冤案? 我们今天当然无法重构作者的意图, 而且似乎也不必去追究其意图。但是一种可能更有说服力的解释是, 根据现有的证据来看, 没有人能相信窦娥是无辜的, 哪怕是包拯这样的清官也无法凭空洗雪冤屈; 或者是, 哪怕包拯对此案有怀疑, 他也未必有很大的动力和意愿来重新审理这样的一件已经终结、无法挽回生命的普通小民的冤案。③ 事实上, 此案已经没有任何其他利害人提起申诉(元曲其他剧目中包拯审理的案件都关切到现实的利益和人) 。只有让窦天章出场, 这场申诉才可能启动, 这场冤案才有可能洗雪。因为只有父亲才会更关心自己女儿的生前死后的命运, 哪怕是死后的名誉; 也只有父亲才有那种不计成本为女儿昭雪平反的强大冲动和激励(即复仇本能) ; 同样, 也是只有父亲才更可能相信自己亲生女儿的诉说(关系距离缩小会增加话语的力量) 。此外, 如果分析更冷酷一点,昭雪窦娥也符合窦天章的个人“利益”。当年窦天章为了自己的前途, 出卖亲生女儿, 换取路费, 赴京赶考; 如今年龄大了, 功成名就, 自然时时对女儿有深深的负疚之心(1511 —1512页) , 更急于弥补这种内疚。此外, 如果女儿真的是犯了“十恶”之罪, 窦天章本人的仕途也难免受到某种连累(“今日被你辱没祖宗世德, 又连累我的清名”, 1513 页) 。当然, 我并不是说这就是窦天章平反窦娥冤案的主要动机, 而只是说, 无论如何, 这都会是一个下意识的因素, 推动窦天章来全力为窦娥平反, 而任何其他清官都没有这种动力。
  
       这几点在剧中就有所表现。窦娥之父起初在看窦娥之案卷时并没有对此案提出怀疑, 认为这是“问结了的文书”, 铁案如山。本来此案就过去了, 只是由于窦娥的冤魂一再努力, 才引起了窦天章对此案的关注; 直到窦天章了解到申冤的是自己女儿时, 他才开始真正相信窦娥的申诉。此外, 此案的平反基本上都是依据了窦娥一方的言辞或她提供的线索。从艺术上看, 只有借助于这种父女关系, 关汉卿才能令观众相信, 窦娥的这一没有任何其他人证物证支持的诉说已足以让窦天章接受窦娥的叙述为真; 而同样这些话, 对任何其他官员, 哪怕是包拯, 都不可能具有这种力量。我们无须猜测关汉卿是清醒还是直觉地作出了这种艺术处理, 但无论如何,关汉卿都传达了这一点: 如果不是父亲, 任何其他官员都无法相信窦娥的无辜。而这就足够了。
  
       一旦看到这一点, 我们可以发现, 关汉卿对窦娥冤的艺术直觉和表现在某种程度上已经超越了他基于那个时代的理性对窦娥之冤的可能概括。关汉卿为什么要让窦娥发下三桩感天动地的誓愿? 就是因为“不是我窦娥罚下这等无头愿, 委实的冤情不浅; 若没些儿灵圣与世人传,也不见得湛湛青天” (1510 页) 。这三桩誓愿表明, 窦娥(以及据作者关汉卿) 都认为, 在当时社会条件下, 已经没有任何其他办法证明窦娥无辜或令其他人相信窦娥, 只有窦娥之死带来的超自然现象才有可能震惊人们, 证明窦娥的无辜和冤屈。在这个意义上, 关汉卿创造的这个窦娥确实超越了传统的中国悲剧中的人物形象。当窦娥呼唤超自然证据以及超自然现象出现时,我们感受到的已经不仅仅是一个窦娥之冤, 而是一种升华了的对人类悲剧性命运的思考, 对于人类在探求或重构事实真相的能力局限以及由此带来的宿命的思考。在《窦娥冤》中确实有一种在传统中国戏剧中非常罕见的令人战栗的崇高。这是一种古希腊意义上的悲剧。
  
       如果仅仅就窦娥的个案而言, 现代社会更有可能避免这种悲剧; 但是如果眼光更开阔一点,由于人的认识能力和重构以往的能力有限, 《窦娥冤》可以说触及了人类的一个永恒的局限和悲剧境遇。因此, 最后一折戏中窦娥冤魂的出现不能仅仅作为迷信理解。也许我们可以接受李健吾的判断, 关汉卿“写鬼⋯⋯只是一种戏剧手段”; ① 非此不足以表现窦娥冤之惨烈和深重, 非此不足以展示人类能力的局限。从这个角度, 再看传统戏剧(不限于公案剧) 中的大量鬼戏,也许我们会发现这不仅仅是一种“封建迷信”, 也并非如同现代评论家批评的那样, 是简单化、公式化的艺术表现,“在解决问题时走了捷径”。② 生活在没有现代科学技术条件下的人们似乎只能寄希望于此。这是一种绝望的希望。从这个意义上看, 甚至楚州太守桃杌也是一个悲剧性人物。他的悲剧并不在于他最终被窦天章“杖一百, 永不叙用”, 而在于, 尽管他严格执法, 并在可能的条件下作出了基本合乎情理的判决, 但还是造成了冤案。“杖一百”, 仅仅是身体的痛苦,“永不叙用”, 也仅仅是与仕途的决绝, 但因得知自己造成的冤案而带来的道德压力———只要他还是一个有良知的普通人———都将压迫其余生。
  
   六、小　　结
  
       本文的分析具有进一步的意蕴:
  
       首先, 这个戏剧提出的问题可以解说中国传统文化的一些特点。例如, 中国老百姓“厌诉”的特点, 固然与我在其他地方指出的国家财力不足, 无法提供便利的诉讼机制有关, 但更重要的是缺乏足够准确、有效的发现和搜集证据的手段。在这种情况下, 如果不是事件重大, 不到万不得已, 人们就不会寻求诉讼, 而更可能通过其他组织和个人, 以调解以及其他“私休”方式来解决大量纠纷。在《窦娥冤》和其他元代戏剧中有很多关于“私休”还是“官休”的博弈, ① 因此不是偶然的。而由于缺乏科学技术和其他资源, 官吏也确实“无心正法”, 因为干预的结果可能是造成冤错案件, 会给自己的仕途构成威胁。因此, 官员们更可能通过各种方式拒绝解决那些一般的纠纷(例如以“清官难断家务事”为名将纠纷放逐) , 或通过提高诉讼成本(不仅是收取诉讼费) 来将大量诉讼排斥在衙门之外, 减少社会对司法的需求。由于社会对司法的需求不足, 也就很难促进社会的劳动分工, 独立的司法部门也就不大可能演化发展起来。而没有这种社会劳动分工, 反过来, 司法就更不可能发展, 司法职业界就不可能形成, 司法的专业知识和技术就不可能累积起来, 或即使累积了, 在当时的整个知识体制中也不可能获得其应有的地位。从这一角度来看, 中国百姓普遍的“厌诉”, 重视“和为贵”,强调“忍”, 没有“为权利而斗争”, 就根本不是什么“文化”的产物, 不是一种出于文化自觉的主动选择, 而是在制度和技术制约下被选择的文化。
  
       其次, 我们可以看到, 司法的悲剧并不都是官吏的司法道德问题, 在一个科学技术不发达的时代和社会中, 这几乎是不可避免的。今天刑讯逼供之所以在世界各国, 尤其是在发达国家都在减少, 很大程度上(尽管并非全部) 是由于科学技术的发展及其在司法中的广泛采用, 使得司法制度有了更多、更方便、更可靠因此也更有效的手段来获得对案件事实的正确或基本正确的判断(如果我有一个简单的试验就能百分之百地确定罪犯, 为什么我还要刑讯呢? 甚至我未必需要开庭前的审讯) 。这并不是贝卡利亚等近代资产阶级启蒙法律思想家思想的结果, 而且与司法官员的道德也无关(谁敢说今天的法官比以前的官吏道德水平更高? 有什么证据?) , 甚至与日益细密复杂的“正当”程序也没有太多的直接关系, 而是与科学技术的发展相关。
  
       第三, 如果科学技术是重要的, 那么我们就必须对目前中国司法改革保持足够的清醒。近年来, 法学界几乎是一致强调程序的重要性, 强调举证责任, 强调程序正义, 强调法律或司法的理念, 强调法律专业技术的训练。这是完全必要的, 也是正当的。但是在这种舆论一致中,很少有法学家真正分析科学技术特别是自然科学或社会科学成果———而不是那种充斥道德说教和“政治正确”的所谓法学科研成果———对于司法的重要性, 几乎没有法律人强调公、检、法机关的技术装备改善和科技人员的训练和配备, 似乎只要采取了诸如“程序正义”、“无罪推定”、“沉默权”这些概念本身就可以保证司法的改善, 正义的实现。把本应当首先归功于科学技术进步的功劳往往归结为西方某几个学者的教义或某个正义概念的提出。我们必须重新强调现代科学技术手段在当代司法中的重要性, 包括它对现代司法程序建构的重要性; 并且必须把科学技术力量作为司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量或参数来考虑。
  
       在这个意义上, 《窦娥冤》讲的就是这样一个人类的悲剧: 在一个没有强有力自然科学技术、实证科学研究传统和职业传统支持的司法制度中, 哪怕司法者很有良心和道德, 也将注定不可能运送正义, 而更可能运送灾难和悲剧。也许这应当是《窦娥冤》对于我们的永远的警示!
  
（本文原载于《中国社会科学》2005-02）