第八章 法律体系
尽管“真正的法律部门划分是在清末由沈家本领导的法制变革方开始的”，期间制定的法典或拟订的草案“标志着西方法律部门和法律体系观念学说正式传入中国，法律部门开始形成”。但是，我国“法律体系”理论的真正来源却是苏联。苏联的“法律体系”理论决定了我国这一理论的基本框架和内容，即将部门法体系视为法律体系。后来，即便因我国建设社会主义市场经济和实行“一国两制”的需要，该理论研究开始与我国国情相结合，但仍是部门法体系理论的完善。对它的进一步研究，是随着探索“依法治国”条件下的法律体系理论，反思苏联的理论传统（不承认私法的存在）开始的。法律体系基本结构三元论的提出，虽有真知灼见，但它的理论贡献仅仅是澄清了宪法对部门法的统领作用，协调了宪法与其他法律部门的关系，并没有动摇部门法体系理论的通说地位。深刻反思这一理论，是从两篇论文开始的。这有利于我们多角度看待法律体系理论，进一步加深对这一理论的研究。
一、法律体系内涵的有关问题
（一）通说的法律体系概念及其特征
依照1949年建国以来法学理论学科中的传统解释，“法律体系通常指一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”1它是借鉴苏联的法律理论，在不承认私法存在的前提下，将部门法体系视为法律体系。它至今仍处于通说地位。
它的主要特点在于：
第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体，它不包括国际法。现在，更为精确的表述认为，法律体系是一个主权国家的法律构成的整体，将被主权国家承认的国际法涵盖在内。第二，法律体系是一国全部现行法规范构成的，历史上曾经存在而目前已失效的法律，不是法律体系的组成部分，仅仅作为一种法律文化现象存在。第三，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第四，法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。第五，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
与之略有不同，有学者认为，“所谓法律体系，就是与一国社会发展相适应的一套法律，包括已经制定的和将要制定的在内。”2显然，在这一理解和具体阐述中，虽然作者将未制定但将要制定的法已经包括在法律体系之内，但对部门法体系理论的基本内涵没有背离。
（二）社会主义建设不同时期法律体系的内涵
1．社会主义市场经济与法律体系内涵
伴随我国社会主义经济体制的建立，在探讨与之相适应的法律体系过程中，学术界出现过如下理解：第一种观点认为，适应社会主义市场经济法律体系是指整个适应社会主义市场经济体制的法律上层建筑，包括法，与法相适应的法律意识，以及体现法与法律意识的实际运行的法律实践；第二种观点认为，适应社会主义市场经济的法律体系仅仅指法的规范体系，不包括法律意识和法律实践；第三种观点认为，适应社会主义市场经济的法律体系不是指法律规范的全部，而只是其中那些与市场经济有关的法律规范，这包括宪法、刑法的有关条文、直接调整市场经济关系的法律，以及实施这些法律的法规、规章等；第四种观点范围更狭窄，仅指直接调整经济关系的法律、法规。3在上述对法律体系的理解中，有的观点已经大大不同于部门法体系说，但是由于缺乏对传统苏联部门法理论的系统反思和论证，故影响甚微。
2．依法治国与法律体系内涵
随着依法治国方略的提出，学术界围绕“依法治国与法律体系建构”展开了探讨，对法律体系提出了如下理解：有学者指出，法律体系指一国全部法律规范依照一定的原则组成的整体，其内部关系的基本特征可概括为部门齐全、结构严谨、内部和谐、协调发展20个字；有的学者认为，法律体系的最佳表述为：以宪法为基础、以宪政法律体系为核心内容、由实体法和程序法以及公法和私法的各法律部门有机构成的内部层次分明、协调一致的科学体系；有学者进一步指出，中国特色社会主义法律体系是以宪法为统帅，以基本法为主干，由法律、行政性法规、地方性法规和特别行政区法律为内容构成的部门齐全、结构严谨、内容完善、关系和谐的科学体系；还有的学者从系统论的角度对法律体系进行了再分析，认为我国的法律从静态意义上应包括五个子系统：第一个是法律渊源体系，指宪法、基本法律和一般法律等组成的法的体系；第二个是法律构成体系，是在立法过程中把法的精神、法的价值、法的原则等法律术语、立法技术表现出来的法律体系，如法律格式、法律框架、法律术语等组成的体系；第三个是法律规范体系；第四个是法律效力体系，如法的位阶、效力划分组成的体系；第五个是部门法体系，这是一个开放的、发展的体系。还有的学者认为我国地方立法是国家法律大体系中的一个小体系。4应该说，上述大部分主张，仍然是对部门法体系说的完善和精确概括。其中，有的观点对公、私法进行区分，改变了传统苏联“法律体系”理论不承认私法的惯例，但是看不到它与部门法体系理论的紧张。至于系统论的分析，虽然与部门法体系有所差异，但与部门法体系理论也没有多大张力。
二、“一国两制”与法律体系的特征
在“一国两制”方针的指引下，我国政府已经对香港恢复行使主权，实现澳门回归，迟早要解决台湾问题。相应地，我国的法律体系理论也变得更为复杂。其中最为重要的问题是一国两制条件下，法律体系的特征问题。归纳起来，有三种表述：
第一种主张认为，“‘一国两制’下的中国法律体系，是以主要在中国内地实施社会主义法律体系为主干，与香港、澳门两个特别行政区和台湾地区各相对独立的法律体系所组成的统一整体。‘一国两制’下的中国法律体系有两种不同性质的法律体系共存，含有属于三个不同法系的法律，出现四个不同法域的区际法律冲突。”5
第二种主张认为，“既然‘一国两制’的前提是一国，即中华人民共和国，根据在单一制的国家里一般只存在一个统一的法律体系的理论，即使在‘一国两制’条件下，当代中国的法律在体系上仍可以看成是一个统一的体系，即有中国特色的社会主义法律体系。与原来的大陆的社会主义相比，即有中国特色的社会主义法律体系最大的不同在于，其体系的内在结构发生了很大变化，即有了少量资产阶级法的成分。这种体系内部结构性的变化，恰恰适应了‘一国两制’条件下，‘一国’的局部地区资本主义制度对法的需求。”6也可以这样概括为：第一，以大陆社会主义法为主体，两种制度并存的新格局；第二，法律体系中虽增加了资本主义法的成分，但在总体上仍保持社会主义性质。7
第三种主张认为，一国两制所导致法律体系的创新性主要表现在两个方面：从单纯的社会主义性质的法律演变为大陆社会主义法（占主体）与港澳资本主义法并存，即“一国两法”；
第二，从单一法域国家变成多法域国家，即形成祖国大陆主法域和我国香港、澳门等辅法域。8
应予指出，上述观点，无论是认为两种不同性质的法律体系并存，还是“我国社会主义法律体系确实发生了某种结构性的变化”，都没有也不会冲击部门法体系理论的通说地位。
三、法律体系的基本结构
法律体系的结构9，这里是指把作为法律体系内容的各种法律规范等要素统一组织起来的形式或框架。为了便于认识和把握法律体系，法律体系可以被分为四个层次：基本结构、部门法结构、子部门法结构和法律制度。法理学研究的主要是前两个层次的结构，即基本结构和部门法结构。它具有如下特征：第一，法律体系的结构具有高度的组织性；第二，法律体系结构的确立，是以社会结构为基础、以法律自身的规律为中介的；第三，法律体系结构的发展具有历史的连续性和继承性；第四，法律体系的结构具有一定的开放性。
（一）法律体系的基本结构10
法律体系的基本结构，是指统摄整个法律体系的总体框架，在这个框架中，法律体系的内容被划分为几大部类。换言之，它是指法律体系由哪几大部类构成以及这几大部类法之间的关系。法律体系的基本结构有三个特点：一是一个法律体系只有基本结构，即唯一性；二是它属于法律体系最高层次的结构，在其下还有若干层次的结构，可以层层分界，即多层次的可分性；三是它能使在其下的各层次结构分布均衡和对称，同层次划分的结果（如部门法、子部门法等）在整个法律体系中具有相对独立的意义和并列的关系，即分布的均衡性和对称性。
这一结构主要与私法和公法的划分及其发展有关。古罗马法中关于私法与公法的划分方法和观念对近代和现代法律体系基本结构的确立产生了深刻而广泛的影响，构成了近代法律体系基本结构的历史渊源。如果说作为法律体系基本结构的私法与公法的划分在罗马法中具有一定的片面性和局限性的话，那么，资本主义国家在全面否定封建制度，从经济领域和政治领域同时筹划适应资本主义商品经济发展的法律秩序的时候，为公法和私法的发展都创造了极为有利的条件（即商品经济和民主政府的同步发展），从而也使私法与公法真正构成法律体系的基本结构。但是在第二次世界大战以后，这一理论遇到了三个方面的挑战：其一，在法律观方面，有由个人权利本位向社会权利本位转变的趋势；其二，在法律发展方面，出现了公法的私法化和私法的公法化倾向。私法与公法的相互渗透，不仅造成了私法与公法的复合领域，而且开拓出一方既非公法又非私法的新领域。由此可以看出，传统的公、私法之分已经不完全符合法律发展的现实；其三，在社会基础方面，社会主义国家的建立和发展动摇了由公法和私法构成的法律体系基本结构的基础。
上述三方面的挑战确实给由公法和私法构成的法律体系基本结构造成了危机；但是，它们并没有否定公法或私法存在的意义，只是不满足于由公法和私法构成的法律体系基本结构；或者说，只是要求修改原有的基本结构，在公法和私法之间增设一个新的、与其并列的法律部类即部门法。这样，即保持了法律体系结构变迁的历史继承性，又满足了社会变迁的法律需要。也就是说，社会法成为法律体系中出现的第三种结构单元，理由是：第一，从社会法的调整对象来看，它所调整不是个人（法人）与个人（法人）的利益关系，也不是国家与个人（法人）的利益关系，而是社会经济生活中的市场主体与社会间的关系。西方法学上所谓“强者”与“弱者”的关系（即强大的市场主体与社会弱者诸如消费者和劳动者的关系）不过是市场主体与社会间关系中的一种典型形式而已；第二，从社会法的部门法构成来看，它以经济法和社会保障法为主，还包括反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、消费者保护法等。而公法是以行政法、刑法为主要部门法构成的；私法则由民法、商法为主要部门法构成的。因此当代法律体系一般是在宪法的统领下形成了三大块的新格局：以民法和商法为主的私法、以行政法和刑法为主的公法、以经济法和社会保障法为主的社会法；第三，从社会法的本位来看，它也不同于公法和私法。它的本位有别于传统私法的个人本位也有别于传统公法的国家本位，而是社会化的“人”的本位，因而社会法常常被认为是以社会利益为本位的法；第四，从社会法所追求的价值来看，它比较周全地体现各利益主体的要求——这符合现代法理性价值观念：社会法一方面负有维持自由经济的使命，另一方面又负有规范市场竞争秩序的任务。也就是说，社会法追求的价值是双重性的或混合型的，它既追求自由、效益，又以秩序、公平为目标。11
中国当代社会主义市场经济法律体系的基本结构，必须符合社会主义市场经济客观规律、民主政治以及社会公正的要求。在法律体系的设计之中，要反映法的时代精神。“我国的市场经济是有中国特色的社会主义市场经济，即是同社会主义基本制度结合在一起，在公有制为主导，多种经济成分共同发展格局中发育和成长，受政府宏观调控的经济模式，其目标和任务是解放和发展生产力，消除贫困，实现全民族的共同富裕。”12因此，我国当代法律体系的基本结构应该超越资本主义法律体系之私法与公法的二元结构，形成由私法、公法和社会法构成的三元结构。也就是说，中国社会主义市场条件下的法律体系的基本结构是由私法、公法和社会法三个部类法构成的。
应予指出，法律体系基本结构三元论的提出，对于丰富和完善法律体系理论，克服苏联传统法律理论不承认任何私法之不足，更好地衔接宪法与部门法，具有重要意义。但决不意味着它否定了部门法划分在法律体系中的作用。
四、法律体系的部门法结构
（一）法律部门的不同表述
关于法律部门，大致有六种表述：其一，部门法，又称“法律部门”，或“法的部门”，是指按照特定的调整方法来调整一定性质和范围的社会关系的法律规范等要素构成的相对独立的统一体；其二，部门法又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。它是法律体系的有机构成部分，也是法律分类的一种形式；其三，法律部门是根据一定的标准和原则所划分的、由一国现行法中同一类法律规范所形成的法律体系的基本构成单位；其四，法律部门又称部门法，是指调整同一种类的社会关系或同一方面的社会关系的法律规范的总称。任何一国法律体系都是由各部门法组成的有机整体；其五，法律部门就是调整因其本身性质而要求有同类调整方法的社会关系的法律规范的总称；其六，“法律部门”这一概念，在有的法学著作和教材中被称为“部门法”。它是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
（二）法律部门划分的标准
关于法律部门划分的标准，也有的教材称划分法的部门的根据，13学术界在以下两点基本达成共识：第一，法律调整的对象是划分法律部门的基本标准；法律调整的方法是划分法律部门的辅助性标准。
但是，也有的教科书观点与此略有不同，体现为：法律所调整的社会关系种类应该是划分部门法的首要的、第一位标准；第二 ，社会关系的法律调整的机制是划分部门法的第二位标准。其中，差别主要体现在第二点上。其内容是，所谓法律调整机制是指包括整个法律调整系统的结构、功能、各个组成部门之间的关系以及发生作用的过程和方式。在划分法律部门时，我们不仅要注意到法律所调整的客观的社会关系领域，而且也应该注意到作为人类主体对于社会关系的法律调整机制包括法律调整的方法，法律关系主体权利义务确定的方式和方法，权利的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律事实的选择，法律关系各方主体的地位和性质，保障权利的途径和手段，等等。仅仅利用法律所调整的社会关系领域作标准来划分法律部门显然是不够的，还要综合利用法律调整机制的多个标准。也就是说，划分法律部门仅利用一个标准是不够的，利用两个标准有时也是不够的，比如利用法律调整社会关系领域和法律调整方法，就无法区分开作为都是经济关系的民法和经济法部门，那就需要加入一个法律所调整的法律关系主体之间的地位和关系，就是说如果它们之间是平等的主体之间的财产关系的，就划分为民法部门，非平等关系即有某种在国民经济系统中有着管理和被管理关系的，就划分为经济法；这是由于同一个对象（社会关系）可以用不同方法予以调整，而不同的对象可以用同一个方法调整（例如刑法，就是利用刑罚的方法对于许多个社会关系的法律调整）。14
（三）法律部门划分的原则
划分部门法的原则15，学术界观点不尽相同，有如下表现：
第一，三原则说：（1）主体性原则；（2）均衡原则；（3）以现行法律为主，兼顾将制定的法律。16
第二，五原则说：（1）划分法律部门要以划分法律部门的目的为指导，不可脱离划分目的进行划分；（2）划分法律部门还应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法规的多少；（3）法律部门的划分既不应过宽，也不应过细，应注意保护各法律部门之间适当的平衡；（4）划分法律部门应以全部现行法为基础，还要适当考虑正在制定或即将制定的法律；（5）在总结本国法制建设经验的基础上，借鉴、吸收外国的有益经验，以利于我国的对外开放和法律体系建设。17
第三，六原则说：（1）合目的性原则；（2）从实际出发的原则；（3）适当平衡原则；（4）相对稳定原则；（5）重点论原则；（6）辩证发展原则。18
第四，七原则说：（1）划分本国部门法，就象编订法律汇编等工作一样，其主要目的是有助于人们了解和掌握本国全部现行法；（2）在划分本国部门法时，我国也应考虑到不同社会关系领域的广泛程度和相应法规的多寡；（3）与上述因素联系的另一因素是：划分部门法既不应过宽也不应过细，在它们相互之间还应保持适当的平衡；（4）在划分本国部门法时，我们应以全部现行法律为基础，同时也应适当考虑正在或即将制定的法律；（5）有不少法律，从不同角度出发可以列入不同部门法。在这种情况下，就应考虑这一主导因素而定其归属；（6）在划分本国部门法时，应在本国法制实践的基础上，借鉴外国法制和法学的经验，特别是要注意法制和法学的国际化趋向，以便有利于我国对外开放并与国际经济发展接轨的需要；（7）部门法的划分不是任何人能随意规定的，因而需要认真研究划分的标准和原则。……科学地划分部门法在于善于区别必要的交错和不应有的重复以至混乱，善于使逻辑和实用相互兼顾。19
（四）当代中国法律体系的部门法结构
在将传统公法与部门法区分的基础上，有观点认为，在现代法律上，宪法不是以部门法的形式出现的，而是一个具有综合性的根本法，它既不属于公法也不属于私法，它是一切部门法的基础。因而，我国的法律体系应该是在宪法的统领下，由三个部类法（公法、私法和社会法）构成，并划分为九个主要的法律部门，即政治法20、行政法、刑法、民法、商法、亲属法、社会保障法、环境与资源法。21
也有的观点认为法的体系不是它的组成部分的简单罗列，而应该对法律部门作层次划分：第一层次，宪法部门。这是我国法的体系的主导部门，是法的体系赖以建立的基础；第二层次，基本部门。包括行政法、民法、经济法、劳动法、刑法、婚姻法、诉讼法等部门；第三层次，包括各基本部门的子部门；第四层次，包括第三层次各个部门的子部门。在阐明这一层次划分后，分别介绍了宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、刑法、婚姻法、诉讼法八个法律部门。22
大部分教科书对宪法的地位或部门法间的层次不作探讨，就对法律部门直接进行划分，大致有如下分法：其一，八分法，即民法、商法、行政法、经济法、劳动和社会保障法、自然资源与环境保护法、政治法、文化法；其二，九分法，即宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法；其三，十分法，又有两种体现：一是宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法与社会保障法、环境法、军事法；二是宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、教科文卫法、资源环境保护法、刑法、诉讼法、军事法；其四，十一分法，即宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、环境法、劳动法、婚姻法、诉讼法、军事法；最后，根据九届全国人大常委会的意见，提出七分法，即宪法及宪法相关法法律部门；民法法律部门；行政法法律部门；经济法法律部门；社会法法律部门；刑法法律部门；诉讼与非诉讼程序法法律部门。
关于法律部门划分，较有争议的是，婚姻法、环境法、社会保障法是否为独立的法律部门，商法该不该与民法分离，诉讼法能否囊括于各自的实体法之中等等。这些问题都值得深入研究。但是，应该明确，无论如何划分，其中都应体现法治理念、贯彻“以人为本”的价值观、吸收反映人类法律文明的共同成果。
五、对现有法律体系理论的反思
部门法体系理论的一些问题，已引起学界的注意并进行了程度不同的反思。但极为系统、深刻的，则是如下观点：
第一种观点认为，社会实现从权力本位到权利本位的转型后，以权利为标准结构法律体系，则宣告以维护权利为宗旨的宪法当然成为法律体系的核心与中轴。权利依其对权力的样态而自成四类，即自由权、社会权、参与权、救济权。这是统摄法律体系的四根主线，由此法律也被重塑为四类，“自由权法”或曰“限制权力法”、“社会权法”或曰“强制权力法”、“参与权法”或曰“获得权力法”、“救济权法”或曰“使用权力法”。目前，我国建设社会主义法治国家在法律体系建构方面应进行如下变革：其一是消除因身份差异而形成的二元权利体系；其二是消除立法过程中的公法优位价值取向。也就是说，建构与社会主义市场经济相适应的法律体系，以权利为设计尺度是势在必行的选择。23
第二种观点表现为，针对部门法体系的观点进行了评析，认为无论是在划分标准、目的、原则上，还是在内容上都存在着根本性缺陷；提出了建构社会主义法律体系的原则，即权利的神圣性与权力制衡的对抗性辩证统一原则、公平与效益辩证统一原则和自由与秩序辩证统一原则，进而提出了以利益为标准将我国社会主义法律体系划分为在宪法统一领导下的国家法、社会法、家庭法和自治法四大部类的新观点。24
可以这样说，上述观点在一定程度上对我国的部门法体系理论提出了挑战，但不能对它们与部门法体系理论简单地判断孰是孰非。因而，加强对这一理论的进一步研究极为必要。
1《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第84页。
2孙晓萍：《论市场经济体制下的法律体系》，载《法学评论》，1994年第2期，第33页。
3参见彭汉英：《适应社会主义市场经济的法律体系的含义及范围》，载《法商研究》，1995年第2期，第24页。
4参见张少瑜：《依法治国与法律体系建构学术研讨会综述》，载《法学研究》，200年第5期，第153－154页。
5庄金锋：《“一国两制”与我国的法律体系》，载《上海市政法管理干部学院学报》，2000年，第1期，第17页。
6马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社1997年版，第174页。
7参见郑成良主编：《法理学》，吉林大学出版社1999年版，第77－78页。
8参见唐智宏：《当代中国法律体系的主要特征刍议》，载《湖湘论坛》，2002年第4期，第67－68页。
9对法律体系结构进行系统区分的，是从一本《法理学》教科书开始，该书将法律体系的结构，区分为基本结构和部门法结构，后来的部分《法理学》教科书在接受前者的同时，却与大多数教科书一样，对后者仍沿用“法律体系与法律部门”的表述，为了系统介绍这一内容（尤其是对公法、私法和社会法的区分），我们全面采纳这一提法。其中，介绍的重点是前者，后者仅仅是提法（原作如此）。对于这一理论参见孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版，第47－68页。
10与前述观点不同，有的观点认为，法律体系的基本结构就是法律部门的划分。参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第298页。
11参见孙笑侠：《论传统法律调整方式的改造——兼论法律体系的三元结构》，载《法学》，1995年第1期，第8－9页。
12张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，载《法理学论从》第1卷，法律出版社1999年版，第338页。
13参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第299页。
14参见沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2001年版，第293－294页；孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第300页。
15对法律部门划分的标准与原则进行区分，已为学术界所认同。但也有的教科书不加区分，认为法律部门划分的原则就是前述通说认为的划分标准。参见马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社1997年版，第243－245页；郑成良主编：《法理学》，吉林大学出版社1999年版，第79－81页。
16参见孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版，第62页；张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第101页。
17参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第330－332页。
18参见沈宗灵主编：《法理学》（第二版），北京大学出版社2001年版，第291－293页。
19沈宗灵：《再论当代中国的法律体系》，载《法学研究》，1994年第1期，第14－15页。
20系统研究政治法的学者认为，政治法应是一个独立的法律部门，但宪法不等值于政治法，也不应涵盖政治法。政治法以宪法为依据。参见张文显：《建设社会主义民主政治的法律体系——政治法应是一个独立的法律部门》，载《法学研究》，1994年第5期，第6页。在这里，它应包括组织法、选举法、中央与地方关系法、立法决策法、监督法、国籍法和公民基本权利法、军事法。
21参见孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版，第62－68页。
22参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第301－306页。
23参见徐显明：《社会转型后的法律体系重构》，载《文史哲》，2000年第5期，第5－7页。
24参见李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》，载《法制与社会发展》，2003年第5期，第42－49页。
撰稿人：孙 记
