第二十二章 司法

　　关于司法问题，涉及司法与司法权、司法原则、司法体制、司法改革等多方面的问题。笔者在查阅相关的文献资料的过程中，发现在司法问题的诸多方面中，司法权的性质和司法独立问题乃是其中至关重要的方面。司法权的性质是研究司法的内在规律之要害所在，它与司法独立之间有着紧密的逻辑勾连；而司法独立契合着司法活动的规律，是诉讼的基本原理之一。司法体制的设置、司法改革的推进，是基于对司法权性质的认识、对司法独立的把握上而展开的。鉴于此种考虑，加之篇幅所限，本文主要关注的就是司法与司法权、司法独立问题。

一、司法与司法权

司法作为适用法律的国家活动，是与国家和法律相伴而生的。它随着国家的社会制度、历史背景、经济发展和文化传统的变化而演化。随着国家和法律的产生，国家的重要职能便是惩罚犯罪和解决纠纷，由此私力救济逐渐被公力救济所取代，作为国家法律活动的基本方式的司法产生了。在中国古代，尽管从奴隶社会就设有“听讼断狱”的“司寇”官职，但是这种司法与行政是合为一体的，它跟现代司法的概念是不同的。在西方，古希腊哲学家亚里士多德在其《政治学》一书中就提出了“司法权”的问题，后经法国学者布丹、英国思想家洛克等人的分权主张，到18世纪法国的启蒙思想家孟德斯鸠创立了比较完整的立法、司法、行政“三权分立”学说，现代意义上的司法与司法权才得以形成。

（一）司法的概念

关于什么是司法，就笔者所掌握的有关资料来看，至少可从法律运行的内在视角和法律运行之外的视角来理解。

1、  法律运行视角下的司法

在这一视角下的司法含义又可分为狭义和广义两类。

广义说。彻底的广义论者认为，司法是同立法机关的立法活动相对而言的，是指国家行政机关、司法机关及其公职人员，以及国家权力机关授权的组织，严格依照法定职权和程序，针对具体法律事实，运用具体法律规范的活动。司法的广义既包括司法机关司法又包括行政机关执法。[①]还有学者认为，司法不仅是一个以审判为核心、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，而且是一个处于不断发展中的动态的概念。司法作为开放性的体系包括核心与外围两个层面。其核心是指以法院、法官为主体的对各种案件的审判活动，其外围包括行政裁判、仲裁和调解等与法院相类似的“准司法”活动，以及围绕审判和准司法而开展的参与、执行管理、服务、教育和宣传等“涉讼”活动。[②]在此意义上，司法权就是适用或者执行法律的权力。一般意义上的广义论者认为，司法是指人民法院和人民检察院依照法定的职权和程序适用法律处理案件纠纷的专门活动。如有学者认为，“司法是指国家司法机关通过专业化的程序和方式适用法律解决案件纠纷的专门活动。”司法的专业性和国家性是司法的本质属性，仲裁和调解与司法在主体、程序、效力上均有着本质区别。[③]

狭义说。持此观点者一般认为，司法是指法院裁判纠纷的活动，司法机关专指法院，司法权仅指审判权。比如，有学者认为，“司法”之司是动词，乃“掌管”、“操纵”之意，掌管或操纵法律者，就是对事实和法律进行判断者，即司法者或法官，因此，司法就是裁判。[④]还有学者认为，司法是“就一切具体的事实，宣告适用何法的活动”，司法是“发判决而使用法”，司法是“与制定抽象法规的立法相对而言，通过审判表现出来的国家作用”，所以司法仅限于法院的裁判活动。[⑤]英国《布莱克威尔政治学百科全书》对司法的定义是“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议”。[⑥]可见，此意义上的司法与西方国家的源于“三权分立”学说的司法概念是一致的。长期以来，人们往往强调中国的“司法”概念与西方的“司法”概念的不同，其实，中国现代的“司法”概念恰恰就源自西方。虽然“司法”一词中国古已有之，但那时中国所谓的“司法”是指一种官职，与现代的“司法”概念相距甚远。中国直到清朝末年，在西方的影响下，才出现具有现代意义的“司法”概念。[⑦]

虽然在当代法治社会，司法活动分工日益细化，司法职能分由各种司法机关及辅助性法律机构或职业共同体担当，纠纷解决的功能开始从国家司法机关向社会分散，司法逐步从封闭和垄断趋向开放，进而广义的司法概念更为符合当代社会司法功能转移和扩大的时代趋势，[⑧]但是狭义的司法概念仍是现代司法理论的核心，现代司法制度仍是基于狭义的司法概念，主要围绕着审判权的行使、法院的职权及司法独立的保障、法官制度及诉讼程序展开的。因此，狭义的司法概念是研究司法问题的重点所在，法学研究多是在此意义上来探讨司法问题的。

2、  法律运行之外的视角下的司法

有学者立基于政治学，从结构功能主义的角度提出“司法是通过向社会拓展正义促生社会秩序及其变迁的张力结构”，“是以裁判方式为核心保障和监督国家法律实施的有关价值、制度、机构、角色构成的一个系统”。[⑨]这一司法定义，有助于我们对司法在政治系统中的结构性地位的认识，从而更为深入地理解和把握司法的宪政意义。还有学者从文化的角度来理解司法，认为司法是一种法律文化现象，其包含三个内容：器物层面的司法，即司法的机构及其物质设施；制度层面的司法，即司法的规范和制度体系；观念层面的司法，即司法的理论基础、指导思想和司法理论。[⑩]此意义上的司法概念无疑拓展了对司法内涵的理解，有助于我们从思想观念的角度更加全面地认识司法。

（二）司法权的概念、性质与特征

司法权与司法如影随形，密不可分。上述司法概念的界定，在很大程度上决定了对司法权的理解。一些学者将目前关于司法权的理论界定概括为以下四种：[11]大司法权说。此学说认为，司法权指审判机关、检察机关、侦查机关、司法行政机关在办理案件过程中所享有的国家权力。甚至律师、公证、仲裁等组织在从事与司法行为相关的活动时所行使的权力也属于司法权的范畴。三权说。即司法权包括审判权、检察权和侦查权。两权说。该学说依据我国宪法的规定，认为司法权就是指法院所行使的审判权和检察院所行使的检察权。一权说。此学说认为，司法权是指法院的审判权。“司法权是法院享有的，对当事人的事实问题主张和法律问题主张依法进行判断，以维护法的价值的终局性权力。”[12]我们可以看出，大司法权说、三权说和两权说是与广义的司法概念相对应着的，而一权说则是和狭义的司法概念对应的。还有论者认为，“从司法权的起源来看，民事诉讼和刑事诉讼的审判，是司法权最基本内容”；“从西方国家宪法对司法权的规定看，司法权是法院所行使的权力，解释法律、适用法律、审判诉讼和裁判案件是司法机关最重要的权力。”[13]

有学者认为，对司法权的理解，“仅诉诸于经验性的认识是不够的，还应该从以下两个理论视角做出分析。首先，司法权是从国家权力中分化出来的一种权力形式。”最早的国家权力包含垄断私人之间某些纠纷的处理权，这种处理权包括了确认事实、分清是非、进行惩处的权力。其中，“确认事实”发展成了今天的检察权和侦查权，“分清是非”发展成了审判权，“进行惩处”发展成了执行权。“其次，在逻辑上，司法权乃法律发展的必然结果。民商法的发展使私人之间的经济和人身纠纷需要依法裁判；刑法的发展使政府必须代表国家对危害社会的行为进行制裁，这便需要调查事实，依法审理和进行惩处；宪法的发展使各种政治权力的行使必须符合规范，这便需要进行监督。”由此看来，一国司法权的具体内涵应依该国的法律发展情况而定。[14]

司法权的性质和特征事关司法权的内涵和范围的确定，对于当前司法改革过程中的基本理论问题的厘清和理性分析具有重要意义。可以说，司法权的性质和特征问题成为法学界关注的焦点问题之一。

有学者认为，司法权是人类社会在解决矛盾和纠纷的过程中分化出来的一项重要的公共权力，由于公共权力有被滥用和腐败的可能，如何设计一种比较合理的制度，保证司法权能够最终实现社会正义的探索，贯穿于人类社会历史发展之中。古希腊梭伦改革的一项重要内容就是约束贵族阶层对司法权的垄断，使各个等级的民众都有机会参加陪审法庭。柏拉图注意到了用智慧和品德约束执法者行为的重要性。亚里士多德得出了“良法”和“普遍服从”的法治经典理论。经过英国中世纪开展的限制王权的政治实践的磨砺，通过洛克和孟德斯鸠的理论发展和总结，终于司法权从封建王权和其他国家权力中分化出来，在保障公民权利自由和限制国家权力滥用方面发挥着更重要的作用。[15]有论者对1840年之前的中国传统司法权的构造进行了探讨，认为由于中国传统社会的秩序观、纠纷观和诉讼观的影响，中国传统司法权的内部构造表现为司法权主体不是超然于诉讼当事人之外，而是凌驾于诉讼当事人之上，司法权主体借此地位将其所代表的国家意志强加于当事人；外部构造表现为司法权在权力结构体系中处于从属地位，司法权或完全由行政官兼理，或随时被行政权干涉。[16]还有论者从中西方司法权比较的视角分四个层面对司法权的性质进行了探讨，其一、司法权的本质特征是裁判权，所谓司法权的中立性、公开性、交涉性或多方参与性是裁判权的必然要求，或者是围绕裁判权而要求进一步完善的司法形式特征或技巧。其二、司法权是一种救济权。司法权的被动性就是基于救济权而得出的认识。其三、司法权是一种法律解释权。司法权的合法性、稳定性、公平性，都是从法院和法官的法律解释权中派生出来的特征。其四、司法权是一种审查权。司法权的独立性与终极性，其实是从审查权意义上延伸出来的特征。 “因为有了对立法行为与行政行为审查权的存在，才使得处于弱小地位的司法权具备了抗衡立法权和行政权的独立自主性。”[17]

有论者从宪政角度阐述了司法权的特征，认为司法权具有独立性，表现为司法权形态的独立性和司法权运行过程的独立性；消极性，表现为司法权的被动性、司法裁判范围的有限性和庭审的消极性；终极性，表现为司法裁决效力的至上性、终局性；交涉性，表现为司法裁决必须建立在当事人充分举证和辩论的基础上。[18]还有学者从与立法权、行政权相比较的视角提出司法权的特征在于：司法权是保障法律实施的权力；司法权是排除法律实施中的障碍的权力，通过排除法律实施中的障碍的方式实施法律；司法权是与立法权、行政权并行的独立的权力，并受到后者的制约。[19]

陈瑞华教授认为，司法权也就是裁判权。他具体从司法权的构成要素、司法权的功能、司法权的基本特征等方面进行了论证。他认为，司法权的功能在于一方面给那些受到损害的个人权利提供一种终极的、权威的救济，另一方面对那些具有侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。“离开对权利的司法救济和对权力的司法审查这两点，司法权的介入就可能在很大程度上是奢侈和多余的。”相对于行政权而言，司法权在程序上具有被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、独立性、集中性和终结性，在组织方面则体现为裁判者的职业化、社会公众的参与、合议制以及上下级司法机构的特殊关系等方面的特征。[20]孙笑侠教授认为，司法权的本质是判断权，他从司法权与行政权的区别的角度进行了论述，提出了司法权的十大特征，即被动性、中立性、注重权力过程的形式性、稳定性、专属性、司法权主体职业的法律性、效力的终极性、运行方式的交涉性、机构系统内的审级分工性、价值取向的公平优先性。[21]徐显明教授认为，司法权是一种中立性权力，因为司法权具有的六大特征，即被动性、判断性、程序性、审查性、中立性和终极性。“司法权核心价值为其中立性，司法中立既是程序正义所恪守的原则，也是实体正义题中应有之义。”[22]还有论者认为，“司法权性质的确定性要求我们必须把独立的权力形态意义的司法权作为揭示司法权性质的考察基础，按照韦伯的解释，只有在把司法权视为将一般规则适用于具体案件的权力时，司法权才具有这种权力形态意义。这种形态的司法权在自身运行过程中，也就是法官把一般性的法律规则适用于具体案件时，离不开法官对案件的事实问题和法律问题进行判断。因此，我们可以就司法权的性质得出这样的结论：司法权是一种判断权。”[23]

由此可见，司法权是裁判权或者判断权的性质认定已经成为越来越多学者的共识。事实上，在具有“三权分立”传统的西方国家，关于司法权是判断权的观点在经典著作中多有论述。德国学者拉德布鲁赫认为，司法的任务是通过判决确定是非曲直，判决为一种“认识”，不容许在是非真假问题上用命令插手干预。[24]法国的托克维尔概括了司法权的三个特征，即对争讼案件的裁判、个案审理、被动办案，[25]从中更透显了司法权的裁判权的性质。

那么，检察权是不是司法权呢？有论者认为，检察权是检察机关享有的对犯罪行为进行公诉并要求法院适用刑罚的国家权力，这种权力属于行政权而非司法权。其理由是：检察权是实现司法功能的逻辑前置环节。检察机关拥有侦查指挥权和侦查监督权，检察权的作用方式越来越积极，其与行政权结合的越来越紧密，在国家权力体系结构中呈现出浓厚的行政权色彩。检察权作为一种追诉权，在检察权的运行过程中，并不存在两种对立的主张由检察官来进行判断。检察机关的职能只是使法律的价值得以维护的一个前置启动环节，只有通过法官的判断才能使法的价值得到实现。同时，检察权的功能实现机制具有行政权的特性。因此，根据司法权是判断权的标准，检察权不是判断权，当然也就不是司法权。[26]还有论者认为，“这一问题在不同制度下可能会有不同的答案。在英美，检察权基本上属于行政权。”无论从组织上还是从其功能和活动方式上看，检察官是在代表政府行使着刑事追诉权，该权力实质属于行政权力。在大陆法系，德国、法国的检察机构具有准司法机构的性质，这两个国家的检察官所具有的准法官的地位，至多不过说明检察机构在履行刑事追诉职能时，须注意尊重事实真相和维护法律尊严，而不象民事诉讼中的原告那样，为胜诉和击败被告人而不遗余力。这只是构成了对检察机构刑事追诉权的外在限制，但并未否定该刑事追诉权的行政权性质。在我国现行的宪政体制之下，确立了检察机关的法律监督地位，检察权被界定为司法权，但就其权力的性质而言，也应属于广义上的行政权。而且由于检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必须的中立性和超然性，这使得这种司法权存在着根本缺陷。鉴于此，应当逐渐弱化检察机关的司法机构色彩，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。[27] 上述两位论者持的是检察权不属于司法权、而是行政权的观点。当然，也有人认为“法律监督是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特性。” [28] 还有不少人主张检察权属于司法权，他们从我国法律规定的审判体制和检察体制着手，从法院与检察院的“接近度”和法官与检察官的“近似性”方面进行论证。[29]值得注意的是，坚持检察权属于司法权的人中，相当一部分和检察机关有着某种利益关联。[30]而主张检察权不是司法权的人，则主要是从司法权的本质、来源，西方的普遍实践、构建司法权的哲学基础展开论述。可见，立基于司法权的判断权性质，主张检察权不是司法权的观点更具有理性的成分和学理基础。

二、司法独立

既然司法权是判断权，那么这就要求它必须排除不利于法官进行准确、公正判断的因素，保持公正与纯洁，不偏不倚地依照法律进行裁判，这是司法独立的根本性的理据。“对法官而言法律规范则是目的本身，而且，在法官那里降临尘世的法律还不能受到异物的侵入：为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。‘只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立’”。[31]

（一）司法独立的历史发展

司法独立是在长期的历史发展中逐渐确立起来的一项重要的政治原则和司法原则。该原则是在许多经验、教训的基础上人们对于司法权运行规律不断理解的产物。在司法独立的历史过程中可以看到，司法独立是基于限制王权的需要而产生的，是经过与王权的长期斗争而最终实现的。司法独立与法治密不可分。“现代法治的核心内容，是防止出现专横的权力。最早出现的强大的专横权力是王权，司法权原为王权的一部分，司法独立意味着司法权从王权分离出来，使之成为国王不能随意摆布的权力，并且成为制约国王和行政权的权力。”司法独立最早产生于英国，其原因包括：英国国王自君临伊始，就始终受到法律的约束，从没有像其他一些国家的君主那样获得过恣意的专制大权；贵族对王权的抗衡，为法治的形成和司法独立的实现提供了政治条件；咨议院促生了议行的分立；世俗与宗教法院管辖权的分化；英王亨利二世采用的司法程序在改变英国的社会和政治发展方面起到了至关重要的作用等。[32]1660年，《威斯敏斯特会议宣言》宣布：议会不得干预日常行政，也不得干涉司法机构的活动。1701年，《王位继承法》规定，法官为终身制，只有国会才有解除其职务；国王不得设立宗教法院和特别法院，不得干涉司法活动。至此，英国基本确立了司法独立的原则。

孟德斯鸠对英国的政治制度进行考察后，提出了自由政制的主张，在其名著《论法的精神》一书中指出：如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了；如果司法权同立法权合二为一，那么法官就将对公民生活和自由实施专断的权力，那么法官就是立法者。如果立法权与行政权相结合，那么法官就拥有压迫者的力量。如果由一个人或由主要人物、贵族或平民组成的同一机构行使这三种权力，则一切都完了。[33]这种三权分立的思想影响巨大，成为许多国家实行司法独立的理论根据，现在司法独立原则已为世界许多国家的宪法所确认。

有学者对英国的司法独立思想和制度的变迁考察后，认为英国司法机关独立的过程，同时也是一个具有垄断国家权力性质的王权不断被削弱直至归于形式，司法机关不断地从行政机关、立法机关争得司法权的过程。正是由于司法独立的根本目的在于保障个人自由，司法独立才构成英国的自由主义学者的法治的基本内容，因而不能把司法独立完全理解为司法机关垄断了司法权，事实上，英国立法机关和行政机关均享有一定的司法权，但司法独立原则并未因此而被破坏。英国的司法独立及法治原则的形成，主要不是学者理论预设的结果，而是法官经验的结晶。[34]

有论者从理论渊源的角度论述司法的独立地位，认为司法的独立地位是由三方面的原因所引起的：一是由司法对社会起作用的方式所引起的；二是由司法在现代宪政秩序的结构性关系中所扮演的角色所引起的；三是由司法的根本价值即保护基本人权所引起的。这三个方面的原因分别体现的是司法程序的要求；现代政治制度的要求；以及司法价值的内在要求。而在根本上，司法独立是现代国家发展起来的中立性和自主性的集中体现。[35]

还有论者从司法独立形成基础的角度，对司法独立的确立进行了分析，认为司法独立的理论基础是个人自由，司法独立的政治基础是权力分立，司法独立的制度基础是法律保障。[36]

（二）司法独立的含义

在西方国家，司法独立是以“三权分立”为基础的宪政框架下的司法权独立于立法权、行政权的以保障法官独立为核心的制度性安排，其基本含义是法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律，不受外来干涉。为保障司法独立，西方国家制定了具体的制度，其中最重要的是法官职务固定和薪俸固定。《美国法律辞典》这样解释司法独立：法官免受政治压力和控制的范围。司法独立的价值在于它能使法官在作出判决时不必害怕遭到报复，使他们能脱离外界的影响。司法独立可以由几种方式得到加强。最重要的一条是避免采用以大众参与为特色的选任法官制度。建构联邦法院时，优先考虑的便是司法独立。联邦法官不是通过选举，而是通过行政任命而产生，而且对他们的任命一经批准就可以终身任职。正因为联邦法官可以终身任职，他们就不会受公众的控制。司法独立还体现在与选任方式无关的某些方面。[37]拉金斯认为：“从最根本的层面上说，司法独立系指由‘中立的第三人’来解决争议。该争议解决人必须有资格接受委托，而且只能根据事实和相关法律来解决争议。”由此，他认为司法独立这样的特征：公正性；自主性；司法机构所拥有的司法权限。[38]

我国学者对于司法独立的含义有着不同的理解。有人依据《司法独立世界宣言》、《司法独立最低标准》认为，司法独立存在三个层面，一是司法权的独立，即司法机关作为整体对外保持独立性；二是法院的独立，即在法院系统中，上下级别的法院之间不存在行政隶属关系，它们各自保持其独立性；三是法官的独立，即法官作为独立的个体存在，每一个法官在审判自己承办的案件时，不受任何其他人的干涉，甚至不受自己私欲的干涉。[39]有人认为，司法独立是一项宪法原则，指出司法独立有三大基本特征：司法机关地位独立，即机关法定、组织法定、人事独立和经费独立；司法活动独立；司法官员职务独立。其中，司法机关地位独立是司法独立的基础，司法官员职务独立是司法独立的核心，司法活动独立则是司法机关地位独立与司法官员职务独立的必然结果。[40]有人认为，司法独立乃是“自治的法律职业共同体”内在精神与品质上的一种制度表达，司法独立主要追求的是司法独立、自治、自主于“政治”与“行政”，司法权及其行使独立于“政治性”权力与“行政”权力及其运作。[41]还有人认为，司法独立的内容包括管辖独立、审判独立、执行独立和司法行政事务独立。[42]

有论者认为我国的司法独立原则与国际通行的标准存在着两方面的明显差异：其一、国际通行的司法独立原则指的是审判独立，而我国的司法独立既包括人民法院独立行使审判权，又包括人民检察院独立行使检察权。西方国家的司法独立建立的基础是三权分立的政治体制，我国司法独立的基础则是依据民主集中制原则建立起来的人民代表大会制度。其二、国际通行的司法独立原则指的是法官个人独立，而我国的司法独立则强调法院和检察院作为一个整体独立行使职权。[43]还有学者认为，鉴于国家制度、政治体制和司法体制等方面的因素，我国并不存在而且在现有制度框架内也不可能存在一般意义上的司法独立。当前我国的司法独立只能是一种特殊样式的司法独立。其特殊性表现在：第一、系官署独立而非官员独立。从司法的本质来说，审判独立应当是法官独立。但在我国大的体制背景下、基于法官的总体素质不高、对社会责任的承担能力较弱的状况，强调法院独立而不强调法官独立具有某种现实的合理性。第二、系技术独立而非政治独立。我国实行人大监督下的一府两院制，司法机关向立法机关负责并接受其监督，司法机关并不享有国家权力关系上的独立，宪法和法律仅仅确认了司法机关在司法程序中的技术性独立。第三、系有限独立而非充分独立。这是因为技术独立对政治独立存在一种依存关系，若没有国家体制上的独立性，在司法程序中很难避免非程序化的干预。[44]当然，也有论者认为，三权分立的制度架构并不排斥立法机关对司法机关的制约，并且这种制约也并不妨碍司法权的独立。在我国实现司法独立并不存在宪法上的障碍，问题在于在具体的国家制度中能否作出适当的安排以排除行政干预，进而实现司法独立的原则。[45]

从总体上看，我国学者在学理上大都认同司法独立的实质是法官独立，但囿于我国当前的现实政治架构，更为务实地理性选择了在目前宪政设计下寻找稳健的解决方案，而把法官独立当作了司法改革的目标之一。

（三）司法独立的功能和意义

有学者认为司法独立具有四大功能：即保障功能，司法独立最基本的意义在于它创造了司法公正的前提，能有力地保障社会公正，司法独立体现了以权力约束权力的保障公民个人自由的精神，其归根结底是要保障人的基本权利；抑制功能，司法独立能够有效地制约其他公共权力，防止腐败现象的发生；优化功能，司法独立制度必然要求法官具有很高的综合素质，司法独立的实行能够促进法官素质的提升，具有优化法官素质的功能，在提高司法效率的过程中，司法独立能优化司法资源配置；程序功能，司法独立从根本上保证了程序的独立性和自治性，进而奠定了程序正义的基础。[46]

有学者认为，从法治社会的最高层面看，司法独立为以分权制为特征的近代西方国家民主政治体制提供了十分有效的制约和保障机制，对其他国家机关的权力活动形成监督，从而引导政治社会步入良性运行的轨道。从法治社会的宏观层面观察，司法独立为法治社会提供了强大而又严密的支撑系统。法治国家的一个基本特征，是拥有一套比较完善的司法机关，能够受理各类诉讼案件，作出公正裁判，维护社会正义。从法治社会的微观层面考察，在司法独立原则的指引下，司法活动得以遵循自身的规律而运作，司法机关得以社会公断人的地位而存在，社会纠纷和利益冲突得以在司法程序中解决。在此过程中，逐渐形成了庄重威严的司法场所、公正廉洁的法官形象和富于理性的诉讼程序，这些影响着人们的日常行为，并成为现代文明社会重要的组成部分。[47]有学者从司法独立的特性的角度，提出司法独立的意义表现为：司法独立与法治有着密切的关系，司法独立是现代法治的重要组成部分；司法独立与自由密切相连，司法独立是个人自由的基本保障手段；司法独立是一个国家司法文明程度的表现。[48]还有学者认为，在现代西方国家中，司法独立的基本价值在于它维护了权力制约关系中所不可或缺的司法体系的独立性，保障司法行为的公正性；司法独立原则在社会主义国家的实践意义主要体现于它对司法审判纯洁性和权威性的保障。[49]

综上可见，我国学者主要从法治和宪政、保障人权和个人自由、稳定社会秩序以及司法自身发展等角度，分析和阐述了司法独立的功能与意义。事实上，司法独立不仅是一项司法原则，而且是重要的法治原则；它不仅为许多国家的宪法确定为一项宪法原则，而且已被联合国确认为一项司法的国际标准，司法独立被评价为法治、平等的法律保护、防止歧视和保护少数的基础。

（四）司法独立的保障与制约

司法独立具有如此重大的价值，如何保障司法独立自然成为人们关注的问题。从国际社会制定的标准来看，主要是保障司法权的独占性和保障法官独立两个方面。[50]前者的内容包括：司法机关应对所有司法性质问题享有直接管辖权或复审管辖权；司法机关应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定；不应设立不采用业已确立的正当法律程序的法庭来取代应属于普通法院或法庭的管辖权，不得设立临时法庭。后者的内容包括：法官任职的终身性，法官原则上不可撤任、罢免，法官权力的终止、暂停必须依法进行；法官的不可调任性，除非由于法院的组织或管辖地区发生变化特定原因以外，法官原则上不被调任；法官的职务豁免权。我国在法律上为法官行使职权提供了一定的保障，但还比较粗放，需要参照国际社会制订的标准进行完善。

我国多数学者认为，保障司法独立，一要建立法官任用制，严格任职条件，区分任职资历、严肃任免程序；二要建立独立的物质保障机制，做到司法预算独立，法官生活优待；三要完善法官责任制，落实错案责任追究制度。[51]

同时，应当看到司法独立也不是绝对的，司法权独立本身就是分权与制约的产物，司法独立受到多种因素的制约。波斯纳曾指出：“如果司法独立仅仅意味着法官听凭自己的喜好决定案件，不受其他官员的压力，那么，这样一个独立的司法机构显然并不以公众利益为重；人民也许只是换了一拨子暴君而已。一旦法官获得了独立，不受显贵的政治干预，法官又该从何处寻求指南呢？他们是只像政客那样行动，不受通常的政治制约，还是多少要受到职业规范的约束？有没有一套可以保证司法决定客观、确定和非个人化的分析方法呢？如果没有，法官是否就只剩下发令治事，其令人难忘就在于审判的那些僧侣式的舞台技艺：高高的审判席、法官袍、法庭誓言以及法律术语和辞章？”[52]事实上，司法活动所遵循着的法治原则、平等原则、司法责任原则以及一系列的法定规则和正当程序，就是对司法独立的作茧自缚式的约束。

有学者通过对美国司法独立争论的历史考察，认为美国宪法建立了司法独立与司法负责的平衡的基本机制，以弹劾和罢免程序作为制约司法独立的基本手段，但由于弹劾程序的启动难度很大，弹劾对专断的法官虽有一定的阻吓作用，但尚不足以维持独立与负责的平衡。于是出现了司法能动主义和为遏制司法能动主义而使司法独立面临严重威胁的局面。[53]有学者从司法独立的现代根据即政治原则到技术原则的转变着手，提出在现代社会中，司法独立已不再是一种政治目的，奉行司法独立原则或者创造司法独立环境的基本目的在于它从技术上创造了法律适用和实施的必要条件，特别是借助这种独立性保证司法审判行为的公正性。可见，司法独立只是维护公正目标的多种手段中的一种，公正性是比司法独立性处于更高层次的价值，这决定了司法独立的相对性。司法独立的相对性在制度上集中体现为陪审制的确立和适用，诉讼的开放成为司法独立相对性的标示和条件，司法的相对独立和审判的相对开放共同提供了对诉讼过程实施社会监督的可能。由此，对司法行为的社会监督就具有某种正当性。[54]

在保障司法相对独立的同时，如何处理好司法独立与社会监督的关系，尤其是与立法机关、政府、政党及舆论媒体的关系问题，不仅是当下中国在现代化进程中的司法改革的热点，而且也是世界上许多国家所无法回避的问题。

注释：

[①] 王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年版，第425页。

[②] 杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第24~26页。

[③] 张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社2003年版，第207页。

[④] 孙笑侠：《再论司法权是判断权》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第417页。

[⑤] 董番舆著：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第192页。

[⑥] 参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克威尔政治学百科全书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第6页。

[⑦] 参见陈业宏、唐鸣著：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版，第6页。

[⑧] 参见范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2004年版，第3页。

[⑨] 程竹汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第21、25页。

[⑩] 夏锦文：《社会变迁与中国司法变革：从传统走向现代》，载徐显明、刘瀚主编：《法治社会之形成与发展》（下），山东人民出版社2002年版， 第707页。

[11] 参见范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2004年版，第5页。

[12] 孙万胜著：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第4页。

[13] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第343~344页。

[14] 程竹汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第26、27页。

[15] 参见吴春雷：《司法权研究的历史与现状分析》，载《云南师范大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期，第50~51页。

[16] 沈国琴：《论中国传统司法权的构造》，载《中国社会科学院研究生院学报》2004年第1期，第61~66页。

[17] 邢晓晖：《中西司法权的比较》，载《甘肃政法学院学报》2004年第6期，第30~34页。

[18] 刘瑞华：《司法权的基本特征》，载《现代法学》2003年第6期，第87~93页。

[19] 郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第315~316页。

[20] 参见陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期，第30~58页。

[21] 参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载《法学》1998年第8期，第34~36页。

[22] 徐显明：《何谓司法公正》，载《文史哲》1999年第6期，第94页。

[23] 孙万胜著：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第8~9页。

[24] [德] 拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导轮》，中国大百科全书出版社1997年版，第101页。

[25] [法] 托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第110页。

[26] 参见孙万胜著：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第32~35页。

[27] 参见陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期，第53~55页。

[28] 谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期，第14~17页。

[29] 滕彪：《“司法”的变迁》，载《中外法学》2002年第6期，第735页。

[30] 陈卫东：《我国检察权的反思与重构》，载《法学研究》2002年第2期，注19。

[31] [德] 拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导轮》，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。

[32] 参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第446~449页。

[33] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第156页。

[34] 郑永流：《英国“司法独立”思想与制度的变迁》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第196页。

[35] 程竹汝著：《司法改革与政治发展》，中国社会科学出版社2001年版，第66页。

[36] 谭世贵著：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第28~47页。

[37] [美]彼得·G·伦斯特洛姆编，贺卫方等译：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年版，第103~104页。

[38] 转引自姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第314~315页。

[39] 参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第433~441页。

[40] 方立新：《司法独立原则评析》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第138~139页。

[41] 姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第313页。

[42] 参见谭世贵著：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第88~104页。

[43] 熊秋红：《司法独立原则的含义及其保障规则》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第160页。

[44] 龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期，第34~38页、第53页。

[45] 姚莉：《司法公正要素分析》，载《法学研究》2003年第5期，第19页。

[46] 谭世贵著：《司法独立问题研究》，法律出版社2004年版，第48~69页。

[47] 方立新：《司法独立原则评析》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第140页。

[48] 樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第455~458页。

[49] 顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社2004年版，第188页。

[50] 参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第436~437页、第442~446页。

[51] 胡夏冰、冯仁强编著：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年版，第64~65页。

[52] 理查德·A·波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。

[53] 廖海：《美国司法独立争论的历史考察》，载《法律科学》1999年第1期，第39页。

[54] 参见顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社2004年版，第188~192页

【参考文献】

著作类：

1、[法] 托克维尔著，董果良译：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版。

2、[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版。

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4、[英]洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》《下篇》，商务印书馆1964年版。

5、[德] 拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导轮》，中国大百科全书出版社1997年版。

6、[美]彼得·G·伦斯特洛姆编，贺卫方等译：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年版。

7、[美]理查德·A·波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版。

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10、[英]彼得·斯坦著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版。

11、[美]戈尔丁著，齐海滨译：《法律哲学》，三联书店1987年版。

12、樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版

13、胡夏冰、冯仁强编著：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社2001年版

14、顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社2004年版

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16、信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版。

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20、陈业宏、唐鸣著：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版。

21、王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年版。

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23、杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版。

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34、Edward S. Corwin, The Constitution and What it Means Today, Princeton Press, 1969.

35、J. Dabin, General Theory of Law, Harvard University Press, 1950.

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37、Steven J. Burton, Judging in Good Faith, Cambridge University Press, 1992.

38、Peter Stein, Legal Institutions: The Development of Dispute Settlement, London Butterworths, 1984.

论文类：

1、廖海：《美国司法独立争论的历史考察》，载《法律科学》1999年第1期。

2、姚莉：《司法公正要素分析》，载《法学研究》2003年第5期。

3、龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期。

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7、陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。

8、徐显明：《何谓司法公正》，载《文史哲》1999年第6期。

9、孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载《法学》1998年第8期。

10、邢晓晖：《中西司法权的比较》，载《甘肃政法学院学报》2004年第6期。

11、沈国琴：《论中国传统司法权的构造》，载《中国社会科学院研究生院学报》2004年第1期。

12、吴春雷：《司法权研究的历史与现状分析》，载《云南师范大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。

13、公丕祥：《全球化背景下的中国司法改革》，载《法律科学》2004年第1期。

14、徐显明：《司法改革二十题》，载《法学》1999年第9期。

15、周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。

16、谭世贵：《论司法独立》，载《政法论坛》1997年第1期。

17、章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整》（上、下），分别载《中国法学》2000年第2期、第3期。

18、张卫平：《论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路》，载《法商研究》2000年第3期。

19、左卫民：《司法改革的十大理念》，载《中国律师》2003年第11期。

20、郭道晖：《实现司法独立与遏制司法腐败》，载《法律科学》1999年第1期。

21、秦策：《司法客观性的理论建构》，载《比较法研究》2001年第3期。

                          撰稿人：任瑞兴