第二十六章 法治
                                
引言

     党的十五大首次明确将依法治国、建设社会主义法治国家确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略。自此，在法学界掀起了一股研究“法治”的热潮，一时间众说纷纭。对于法治的各个层面，也具有了不同程度的研究。就本文的写作而言，由于法治这个论题十分宏大，我仅仅对这样四个问题进行综述性的研究，它们分别是：法治的含义、法治之基本原则、法治之利、法治之弊。

一、法治的含义

     法治一词自产生以来就为中西方学者们在不同意义上使用着。中文中固有“依法治国”、“治民无常，唯以法治”、“任法而治国”以及由外文翻译产生的“法治国家”、“法治政府”、“法治社会”等。在英文中也存在着"rule of law"、"rule by law"、"government by law"、"govenrment through law"等不同的提法，并在各种不同的角度和领域中运用着。

      法治到底是什么？中西方法学词典及权威性文件中曾给予该词各具特色的解释。

      根据《牛津法律大辞典》的解释，“法治”(rule of law)是“一个无比重要的、但未被定义、也不能随便就能定义的概念”。“它意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如：正义的基本原则、道德原则、公平合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等”。“它不是强调政府要维护和执行法律及秩序；而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”从这一“不能随便定义”的概念中，我们不难发现，这一法治定义充分体现了西方自然法学的法治思想，强调从法律所应发挥的作用出发，注重对法律背后的价值分析，把法治直接指向人治的对立面。

      在法学界具有同样权威性的《布莱克法律辞典》却从法律本身的客观方面对法治概念作出如下解释：“法治(rule of law)是由最高权威认可颁布的并且通常是以准则或逻辑命题形式出现的，具有普遍适用性的法律原则称为法治。”“法治有时被称为‘法律的最高原则’它要求法官制定判决时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”这一概念以实证主义的分析方法，分析法律和法治本身的内涵。但却只重视法律本身的形式和制度，而忽视了法治所具有的价值功能。

      1959年在印度德里召开的国际法学家会议上，集中了各国法学家对法治的一般看法，在《德里宣言》中将法治确认为以下几点：

    (1)根据全面正义的法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严、个人发展得到维护的各种条件。(2)法治原则不仅要防范行政权力的滥用，也要有一个有效的正义来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活条件。(3)要有正当的刑事审判程序。(4)司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。

      在这一宣言中确认的法治概念，虽然从价值和制度两方面对法治加以肯定，但实质上更注重的是法律的价值层面，而且有过分夸大法治作用之嫌，使法治中蕴涵了太多人类的理想，反而模糊了法治本身的意义。

      我国的《法学词典》中则认为，“法治是某些剥削阶级思想家主张严格依据法律治理国家的思想”，这既包括中国古代以商鞅、慎到、韩非为代表的法家为反对“礼治”和特权而提出的‘任法不任人’的思想；也包括资产阶级的法治思想，认为“资产阶级在其革命时期，为了反对君主专制和封建特权，也强调法，并把法治和民主联系起来，宣称法是至高无上的，国家要依据法律行使职权，不准非法限制人民的权利或将法律外的义务强加于人民。资产阶级取得政权以后，在法律上明文规定‘法律面前人人平等’的原则，并把上述主张定型为一种制度。”

      同样，另一本中国的《新编法学词典》也认为：法治是“先秦法家提出的治理国家应当专用法治的主张。法家认为，一个国家只要有明确而稳定的法律制度，一切行动都依法而行，国家就可治理好。”“法治的要素被认为：法律至上，颁布宪法，‘三权分立’，实行法治制度，从法律上保障公民的自由权利。”在这两种对法治的定义中，都明显存在着过样的共识，即将先秦法家所提出的依法治国或依法治国的思想，与现代的法治等同起来，并直接将法治的对立面设定为礼治。

      前苏联法学家库德亚夫采夫认为法治国家应具备五条基本原则。

      (1)在社会生活一切领域里的法治和表达社会法制原则的法律的首要地位。(2)国家本身及其所有的机构、社会组织、公职人员和公民受法律的约束。(3)人的自由及其权利和利益、名誉和尊严的不可侵犯，以及对它们的维护和保障。(4)国家和个人彼此负责。(5)为实施法律和其他规范法令，应该具备有效的监督形式。

这一定义从法治的内在要素分析了法治，以描述性的手法对法治是怎样的予以解答。但并未能明确地告诉人们法治是什么？

      从以上的概念分析中我们可以看出，法治确实是一个很难定义的概念。对法治的分析也存在着多种不同的定义方法。有的是从价值层面进行界定。这是法治学说中最为常见的分析方法。诸如将法治视为人类尊严的创造者，充分实现个人能力，以及诸多从自由、平等、人权、理性、文明等方面对法治的理解；有的是从制度层面加以分析，强调法治的客观方面，即法治实际上应如何实现法治应确立政治权力分立制度，公民平等的参政制度等；有的是从程序角度加以分析，强调法治的程序正义性，如公开审判、陪审等；也有从机构设施方面予以分析的，如强调法院、立法机构、律师职业的设立和发展等。不同的定义方法常常导致不同的结论。但是单纯从任何一个角度对法治予以分析都很难得到令人满意的答案。如果我们单纯从制度层面分析法治，将会发现不同的法治社会存在着或深或浅的制度上的分歧。如美国有着成文宪法以及作为修正案的权利法案，而英国则没有成文宪法和权利宣言；德国有专门的宪法法院以裁决国会立法的违宪问题，而法国则没有；法国的行政法院对行政法令的审查可以予先实行；而美国的联邦法院却只能在法律适用时才能宣布该法律是否违宪等等。可见，仅从制度上分析是不够的，但如果佐之价值分析的方法，则可以轻松地发现所有这些制度都在不同程度上实现着同一价值，即确保宪法的实效和至上性。只是存在着不同的法律传统而已。因此在对法治进行分析时，必须综合考虑各个不同的角度，将法治的各个因素特别是制度层面和价值层面联系起来才能比较全面地了解法治的内涵。

二、法治的基本原则
    构成法治社会的基本原则有哪些？古今中外的学者众说纷纭。但大体上说，可分为两类原则，一类是实体原则或价值原则，也即指法治要实现的主要目标，另一类是形式原则或程序原则，它们指实现法治目标所必须确立的形式或程序。

    　　　　１．实体原则
       亚里士多德讲法治是指“最好的法律”的统治。但最好的法律又指什么。１７—１８世纪以来的西方思想家、法学家所讲的法治的基本原则多半是同他们所主张的政治制度或政治纲领密切联系的。二战后英国新分析法学的主要代表哈特（H.L.Hart）认为，构成一个社会的法律和道德的共同因素，也即他所称的“自然法的最低限度的内容”的出发点是人的“继续生存”（continued existence）。与他的学说对立的新自然法学的代表富勒（L.Fuller）认为，法律的实体目的应该是人们的相互“交往”（communication），它是超过继续生存的事，通过交往，人们继承以往人类的成就，也使自己的成就丰富后代的生活。更多的西方法学家，则以正义、自由、平等、人权、安全和共同福利等概念作为法律的理想。

这些不同的价值之间存在着内在紧张关系，如何处理他们之间的对立与统一，是法学家们应该着重思考的问题之一。

    　　　２．形式原则

        在二战后的西方法学中，法制原则是一个热门问题。美国法学家富勒首先提出了作为一个真正法律制度前提的八项法制原则：

     （１）法律的一般性，即人们有规则可循，法律是对一般人都适用的，同样情况应受同样待遇；（２）法律应公布；（３）法律适用于后来的事情而不是溯及既往的；（４）法律是明确的；（５）法律中不应有矛盾；（６）法律不应要求不可能实现的事；（７）法律应是稳定的；（８）官方行为和法律应是一致的。

    在富勒以后，有些法学家对以上八个基本原则加以补充，如补充司法独立；司法审查；一般人有接近法院的可能性；律师咨询；防止警察机构滥用权力或歪曲法律；法律应有可预测性；法律应通过规则和机构体系调整它自己的创造，即规则确定机构，机构创立和执行规则，等等。

      以上这些基本原则，有的是西方国家实行法治的经验总结，有的也仅是法学家的主观想象，并不是有可能真正实现的原则。这里需要注意的是，在他们所讲的原则中有些是任何现代法律共同适用的原则，如法律应是一般规则的、公布的、不溯及既往的、明确的，不应有矛盾的，应是可以实现的、稳定的等等。但这些共同适用的原则也并不是都能真正实现的，相反地，往往是被违反的。例如，将仅适用于个别情况的行政指令作为法律，将不公开的、秘密规定称作法律，等等。还有一类原则是与特定的社会制度或意识形态直接联系的，例如，上面讲的司法独立与司法审查是一般西方国家实行的原则，它们与西方代议民主制、三权分立原则是密切联系的，但与中国社会主义政治和法律制度却是对立的。当代中国宪法和法律规定法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。中国实行人民代表大会制，行政、司法机关由人民代表大会产生，对它负责、受它监督，不可能实行西方的司法审查之类的制度。

    还应注意，依法治国基本原则中的形式原则，目的是为了有效地实现依法治国，它对广大公民、企事业组织、社会团体和国家机关、政党、武装力量是普遍适用的，一方面它保护公民合法权利和利益，并防止他们对权利的滥用。另一方面，也维护国家机关依法行使职权，防止它们滥用权力。对这两个方面，应保持适当平衡。

      一国法治在形式方面的基本原则是本国法律发展经验的总结。我们在确定这些原则时，必须从本国国情，即本国社会制度和各种现实条件出发。当然在这一过程中，应参考本国历史上和外国的经验，但应以本国国情为基础。

      这些原则如果符合本国法治发展情况，将指引和促进依法治国原则的实现，而且也可以作为检验这一原则的标准。因此，认真总结本国法治发展经验教训，确定这些原则是我国有关立法、执法、司法部门以及法学工作者的一个重大任务。

三、法治之利

就现有的文献来看，对于法治的优点的概括，基本上是没有超出亚里士多德的论述。因此，笔者在这里着重介绍亚里士多德的观点。

亚里士多德的法治观，在一定程度上是在批评柏拉图“理想国”的基础上建立起来的。亚里士多德批评了柏拉图“理想国”中的“人治”思想，并在一定程度上批判地吸取了柏拉图晚年思想中的有用部分，建立了自己的法治理论。他把法治看成是一个好的政府必不可少的标志，并从以下几个方面权衡了法治和人治的利弊，论述了法治的好处：

    1、法律没有感情，不会偏私，具有客观性和公正性。他说：“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性便谁都难免有感情。”又说：“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”所以，“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”

    2、法律是由许多人制定的，众人作出的判断总比个人可靠。他说：“城邦原为许多人所组合的团体；许多人出资举办一个宴会可以胜过一人独办的酒席；相似地，在许多事例上，群众比任何一人又可能作较好的裁断。又，物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽，小池水少则易朽；多数群众也比少数人为不易腐败。单独一人就容易因愤懑或其他任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力；但全体人民总不会同时发怒，同时错断。”他认为，主张法治的人并不想抹杀人的智慧，只是认为这种审议，与其交给一个人，不如交给多数人。多数人的智慧总比一个人的智慧优越，多数人所作的裁断也总比一个人作出的裁断要正确。而法律正是集中了多数人的智慧。

    3、法律是借助于规范形式(特别是文字形式)来确认的，具有明确性。他认为，法律是一些规程，规定人们那些是可行的，那些是不可行的。人们依据它而作为行为的准绳，对于违反法令者，则依此规程而惩处。“法律能尽其本旨作出最适应的判决。”

4、随着历史的发展，一人为治的君主制已经衰败了，它只是在古代国家事务比较简单时存在，现在再强调一人为治，是违背社会发展的，也是建立不起来的。而且一人为治的君主制的皇位是世袭的，如果继任的后嗣是一个“庸才”，登上王位后，就必然会危及全邦。但在实行法治的情况下，就不会发生这一问题。何况当时平民政体业已兴起，只有建立法治才符合国情。

    总之，亚里士多德认为法治优于人治，归根到底在于它能使统治者不至于脱离正义，可以防止政体的蜕变，防止专横和特权。特别是在解释民主共和政体优越性时，他提出的根本理由就是因为它是法治。他认为，最好的国家就是法治国家。

四、法治之局限性

    　   在当代，西方法学家关于法律局限性的探讨，与二千多年前柏拉图早期学说中那种蔑视法律、力倡“人治”的思想主张有所不同。历史在经历了17、18世纪的欧洲启蒙主义思想、19 世纪的马克思主义思潮、 20世纪的自然法复兴运动，以及资本主义民主主义国家的出现和社会主义国家的建立之后，法治主义逐渐占了主导地位，并成为一种世界性的历史潮流。人治主义随着封建君主国的逐渐瓦解而遭到摒弃。在这样的历史大背景下，赤裸裸的人治主义主张已不多见，但对法律利弊的争论和关注并没有停止。与过去不同的是，法学家们将视线转向了在法治主义范畴内对法律局限性的探讨。

      20世纪初兴起于欧洲大陆的利益法学，是当代西方对法律缺陷问题揭露较多的一个法学派别。利益法学批判了上世纪末本世纪初统治德国法律界的概念主义法学关于“实在法律制度是无缺陷的”这样一个理论假设。利益法学的代表人物菲利普?赫克指出，概念主义法学的这一理论假设是虚幻而与事实不相符合的，任何一种实在法律制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论。利益法学的一个主要理论观点是：法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。而为了做出一个正义的判决，法官必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，这样，就形成了法官对成文法和制定法的依附性。而事实上，每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能包揽无遗，在实在法所未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，法官就会变得无所适从。这样，就需要法官善于发现法律的目的，通过法官个人的合理解释寻求解决利益冲突的办法。法国的自由主义法学家弗朗索瓦?惹尼也指出：法律的正式渊源并不能覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神和能动性。这种自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的、任意的个人感情来行使，而应当根据客观的原则来行使。

      20世纪初产生于德国的自由法学运动，也是在对法律的缺陷做出分析之后，主张扩大法官的司法裁量权，要求法官根据正义与公平去发现法律。自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务，但他们认为，当实在法不清楚或不明确的时候，法官就应当根据占支配地位的正义观念来审理案件。如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。

      从柏拉图时代到当代的一些西方法学流派，关于法律的缺陷的评判总是与主张扩大法官的自由裁量权相关连。凡主张扩大法官自由裁量权的观点，其理论前提就是认为法律总是存在着不完整、不周全、不明确、不清楚、不合理等等缺陷，扩大法官的自由裁量权力，依靠正义和公平观念处理案件，会弥补法律的上述缺陷，这并不违背法官忠实于法律、向法律负责的法治精神。这是当代西方法学家探讨法律利弊问题的一个新特点。

      在东方，法律的作用及其利弊问题也为法学家们所关注。被誉为近代日本启蒙思想之父的日本思想家福泽谕吉，在对西方文明进行考察之后，对法律的利弊作了深刻的剖析。他指出：不论为欲或为利，必须老老实实遵守商业的法规，只有遵守法规才能进行交易，从而促进文明的进步。在现代的人类世界上，除了家庭和亲友之外，不论政府、公司、买卖、借贷，一切事物莫不依据法规办事。福泽谕吉对法律的作用评价道：就目前情况而论，促进世界文明的工具，除了法制之外并无其他更好的办法。厌恶事物外形，而抛弃其实际效能，是智者所不为的。他认为，道德只能行之于人情所在的地方，而不能行之于法制的领域。法制的效能虽然也能达到人情的目的，但是从它所表现的形态看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的东西。

      另一位东方学者、阿尔及利亚现代思想家穆罕默德?贝贾维，也对法律的作用及利弊作了深刻的分析。他指出：法律是社会的固有现象，离开社会就无法设想法律的存在。法律是社会现实的结果，或者说是包含所有经济、历史、文化和其他成分的社会环境的产物。他指出：人们已清楚地意识到法律中包含的奇特而又富有成果的矛盾，即法律的真实本质和它的真正作用之间的矛盾。法律本质上看来是进化的，但其作用却又是保守的。一方面，法律反映了变化着的社会现实，尽管肯定会出现差距和延迟，它却必须适应这一现实，就这一点看它是进化的；另一方面，法律作为社会关系的表现方式，对产生它的社会环境起着决定性或者说稳定性作用。因此，它加强并捍卫各种既定做法（秩序），排斥任何可能危及这些做法（秩序）的变革，就这一点讲，它又是保守的。运动和惰性，变革和守旧是两对永远影响法律的现状和法律的未来的因素。每当社会经济结构和关系发生变化，法律常常在较迟一段时间之后就适应这种变化，以便使变化能巩固下来。但是，在保证和捍卫业已取得的进步的同时，法律又成为社会经济关系重新向前迈进的阻力。这种阻力虽说不是不可克服的，但的确会造成延迟。随后，当社会经济关系的新发展越来越清楚，范围越来越少时，它们所代表的现实和作为障碍的法律之间不断严重的脱节现象变得越来越突出，这种状况一直持续到矛盾相当突出，旧法律结构由于明显的不足和迅速地衰退而解体，法律准则就不再是神圣的了。

      对法律局限性的研究，如果站在怀疑主义的立场上，任意夸大法律的缺陷、弊端、局限性，将法律说得一无是处，就有可能倒退到人治主义和无法状态的旧路上去，为反法治主义提供理论根据；而对法律局限性这一客观存在的事实视而不见，略而不谈，甚至将这一理论与反法治主义相联系，就难以发现法律中客观存在的种种不足和问题，而导致立法难以完善，法律就难以进步和发展，也会从另一方面对法律的运作带来弊害。探讨法律的局限性，正是为了纠正法律的局限性，寻求克服法律局限性的方法和途径，以使法律更加完备和完善，而不是以此作为攻击法治主义的口实和根据。这就是我们应取的价值标准。另一方面，法律局限性的客观存在，使我们不得不提出这样一个问题：在法律领域内，人类是否已经穷尽和利用了所创造的已有的全部智慧？答案显然是否定的。这就促使我们更深入地思考，不断提高我们的认识能力，提高法律的有效性和有用性，克服其局限性。

  
参考文献

著作类：
[英]沃克．牛津法律大辞典〔Z〕．北京：光明日报出版社，1988
《布莱克法律辞典》（英文版）
《法学词典》增订版
《新编法学词典》
沈宗灵．法理学，北京：高等教育出版社，1994．
沈宗灵主编：现代西方法理学 北京大学出版社，1996
张文显主编：法理学，北京：高等教育出版社，2003
张文显主编：马克思主义法理学 高等教育出版社 2003
张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，1996
乔克裕主编．法理学教程.北京：法律出版社，1997.
徐显明主编 法理学 中国政法大学出版社 1994
葛洪义主编 法理学 中国政法大学出版社 2002
张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社。
孟德斯鸠《论法的精神》上册，
（美）帕森斯：《现代社会的结构与过程》，（中译本），光明日报出版社
戈尔丁：《法律哲学》（中译本）。
《邓小平文选》
〔美〕埃德加?博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版。
亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。
福泽谕吉：《文明论概略》，商务印书馆1959年版。
R.Pound,"Interpretations of Legal History"(1946),
E.Patterson,"Jurisprudence"(1953).
W.Friedmann,"Legal Theory"(1953).
Hart,"Concept of Law"(1961),
Fuller,"The Morality of Law"(1969),

论文类：
张朝霞：《法治论纲》，载《中央检察官管理学院学报》1997年第3期。
沈宗灵：《依法治国，建设社会主义法制国家》，载《北京大学学报》1996年第6期。
倪健民：《略论亚里士多德的法律思想》，载《浙江学刊》1983年第1期。
刘怍翔：《论法律的作用及其局限性》，载《法制与社会发展》1996年第2期。
董必武：《论社会主义民主和法制》（１９７９）。
孙国华：《应当区分“法制”与“法治”》，《光明日报》１９９６年４月２８日。
孙国华、彭汉英：《1996年法理学研究的回顾与展望》，《法学家》 1997年第1期。
《依法治国建设社会主义法治国家学术研讨会纪要》，《法学研究》１９９６年第３期。
吴德星：《法治的理论形态与实现过程》，《法学研究》１９９６年第４期。
徐显明：《论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念》，《法学研究》１９９6年第３期。
李林：《法治的理论制度和运作》，《法律科学》１９９６年第４期。
《依法治国建设社会主义法治国家学术研讨会纪要》，《法学研究》１９９６年第３期。
王家福等：《论依法治国》，《法学研究》１９９６年第２期。
郭润生、杨建华：《论社会主义法治国家的标准》，《山西大学学报?哲社版》１９９６年第２期。
袁冶、李铀：《论中国法治的目标和重心》，《粤港信息日报》，１９９６年５月２０日。
李林：《法治的理念、制度和运作》，《法律科学》１９９６年第４期。
中国法学会和人民日报理论部联合召开“依法治国”座谈会综述，《中国法学》１９９６年第３期。
王家福等：《论依法治国》，《法学研究》１９９６年第２期。
参见《中国法治实现方略》（笔谈会），《法律科学》１９９６年第３期。
《 中国法治实现方略》（笔谈会），《法律科学》１９９６年第３期。
B.H.库德里亚夫采夫：《在社会主义法制国家的道路上前进》，载于《现代外国哲学社会科学文摘》1991年第11期。

    　                    撰稿人：夏继森