第二十五章 法律方法

    有人比拟说，如果把法律比做一架复杂而精巧的机器，那么法律职业者就是操作这架机器的工程师，而法律方法就是法律职业者操作这架机器的方法、技术。

近年来，国内法学界关于法律应用的方法的研究己趋热势。但对这类方法的名称、主要内容、功能等问题，人们的看法不一且未及深究，目前对法律方法的研究大体上可以分为两种进路，一种是对法律推理，法律解释的相关规定和技术的研究，这在我国大陆以及英美国家的法学研究中比较常见；另一种思路则是将法律方法作为一个专门的研究领域，与法学理论中的其他题域并列，如法律认识论，法律价值论等，这在德日以及我国台湾地区的法学研究中比较常见。

在我国，研究法律方法需要区分法学方法与法律方法，前者是一般法学研究中介绍和使用的诸如价值分析，历史分析，比较分析等方法，而后者则与前者有着较为明显的分别。下面就法律方法研究中的一些问题分成四个部分进行一下介绍，即关于概念的使用，关于法律推理，关于法律解释和关于法律论证。

一、关于概念

法律方法概念使用上的混淆突出地体现在它和法学方法或法学方法论的联系与区别上。

法学方法一词原本有着较为明晰的概念界定，即将其视为一种学科研究方法，是在哲学意义上对研究者所使用的研究方法的科学说明。就这个意义而言，“方法论”隐含着前提假定、立场指称、程序设计与科学说明的内容，构成“方法的方法”。然而自台湾学者杨仁寿的《法学方法论》以及德国学者拉伦兹的《法学方法论》引入学界以来，“方法论”似乎在很大程度上开始被以一种法律适用的方法的含义来使用，诸如法律解释、利益衡量、漏洞补充等，俨然成为了“法学方法”的主干。

根据郑永流教授的研究，[①]法律方法和学科的理论主要源于德国，其属性与有关德语术语的使用相连。在德语法学研究中，Methodenlehre der Rechtswissenschaft和Juristische Methodenlehre 或Juristische Methodik是这门学科的两种德文表述。在当今德国学界，法律科学一般包括法哲学，法律理论，法史学、法社会学、比较法学和法律教义学。Rechtswissenschaft一词日益取Jurisprudenz的地位代法学之谓。当然，互换使用的情况仍存在，但Jurisprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。Jurisprudenz的狭义化倒是准确反映了从前法学的实践智慧(prudentia)的品质。而德语形容词juristisch词根源于拉丁语Jus(Juris)，既指法学的，也指法律的、司法的，偏向法律实务。 Methode和Methodenlehre 、Methodik的意思分别为方法和方法论。

郑永流教授指出，德国著名法学家卡尔·拉伦茨虽在其代表作《法学方法论》(学生版)中开篇就指明，他所讲的法学是狭义的法学(Rechtswissenschaft im engeren Sinne)，也就是Jurisprudenz，在第二章中用Methodenlehre der Jurisprudenz来表达其法学方法论， 但是，该书的标题却使用了一般认为指广义的法学Rechtswissenschaft一词，在行文中有时又将Jurisprudenz与Rechtswissenschaft互换，这是其一；其二，也是关键之处，拉伦茨在未删节本中既讨论了法律应用的方法，也用了近一半的篇幅论述历史上法学研究的方法；其三，中译者将这两个德语词均译为法学，没有对它们的内涵与使用变化做出必要的交代；其四，中国学界也无广狭义法学之说，这四个原因遂造成我们对之笼而统之的理解不清和混乱。

郑永流教授以为，中文以采用法律方法和法律方法论表述为宜，其对应的德文是Juristische Methoden 和Juristische Methodenlehre 或Juristische Methodik。那么事实上，就目前国内关于法律方法研究主流而言，也在是在对法学方法与法律方法进行区分的意义上使用法律方法这一概念的。

德语法学界多数学者一直采用Juristische Methoden来指涉法律方法，而以Juristische Methodenlehre或Juristische Methodik去来指称这一学科。 近代法律方法论的奠基人萨维尼也是在Juristische Methodenlehre称谓下论述其关于法律解释的理论的。但是，沿用Methodenlehre der Rechtswissenschaft提法的也不乏其人，如慕尼黑大学的民法学教授 (Claus-Wilhelm Canaris)。1993年，九十高龄的拉伦茨去世，卡纳里斯遵其先师拉伦茨的意愿，接手拉伦茨的《法学方法论》，略有增修，用原书名于1995年以师生名义编出学生版第三版。 另还有人如恩吉施(Karl Engisch)则采用Juristische Denken(法律思维)之名，但内容主要也是谈法律方法。德国学者考夫曼即以“近代法律方法学说的历史发展”为题，阐述了以萨维尼为代表的法律方法的演进问题，而其内容主要也是法律发现、推论、填补漏洞等技术规则的阐述。[②]

法学方法，也即学界目前已接近共识的法学研究的具体方法。这类方法是就法学的理论研究所采用的技术性方法，诸如我们常说的比较分析法、社会调查法、历史考察法、经济分析法等，其目的在于通过上述方法的使用，为法学理论的提出、检验、叙述提供必要的技术手段，为法学理论的研究提供支撑。

法律方法则可以从广义和狭义两个方面去理解，狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后，剩下的便只是进行演绎推理了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。从广义方面认识，法律方法既有正确认识和适用既有法律的作用，更指向创造或发现新法律，以达致一个公正的判断的功能。如此而言，法律方法则是法律解释和法律推理的等法律适用阶段诸种活动的一个概括性话语范畴。

综合而言，关于法律方法这一概念的使用，有两种倾向，一种就是在法律方法与法学方法，即法学研究方法不作区分的意义上使用，现在这样的用法已经不多，另一种就是在区分与法学方法的层面上，作广义和狭义的理解，那么，法律方法被认为是职业法律人思考，分析和解决法律问题的方式，技术和方法，也恰如博登海默所说，“我们必须探究法律制度为了最充分地最有效的实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制”。[③] 在这个意义上，我们可以探讨关于法律方法下法律推理，法律解释和法律论证等问题。

二、关于法律推理

关于法律推理的内涵界定，有两种观点，一种认为法律推理主要是对法律命题的一般逻辑推理，是逻辑学中的推理理论在法学中的运用，它属于法律应用逻辑的范畴；另一种观点认为法律推理不再属于法律应用逻辑范畴，而是属于法律哲学上的一个问题。正如霍姆斯所说的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”虽然司法判决过程中的表面特点表现为逻辑方法和逻辑形式。但这种过程的真正特点表现为“经验”或“合理的直觉”。麦考密克认为。法律推理是关于作为判决及向法庭提出的主张、辩护的正当理由中所提出的法律辩论的因素，因而是与法律理论紧密相关、不可分割的。美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决，也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。前种情况下，作为解决问题理由的法律规定比较明确，所以法律推理的一般方式是形式逻辑的推理，例如演绎推理；后种情况下，作为解决问题理由的法律规定不甚明确，“无法可依”或者“有法难依”，而又要求法官依法办案，在这种情况下的推理方式一般为辩证推理，就是对法律命题的实质内容进行判断和确定的推理。

休谟认为一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理，另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。休谟的这两种推理后来被命名为形式推理（分析推理）和实质推理（辨证推理），博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》中也将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。关于形式推理与辨证推理的详细论述请参阅张文显主编的《法理学》第二版，此处不做具体分析。

综合而言，我们认为，法律推理是法律人将形式逻辑运用于案件过程中的思维形式，包括：寻找据以进行裁判的法律渊源；分析可以适用的法律渊源，从而确定具体案件中的适用条文；分析认定案件事实；将相关法律规范适用于特定的案件。[④]

在法律方法中，如何获得个案裁判上的“正当性”一直是一个中心问题，作为主要的方法，法律推理简单而言就是从已知的判断推倒未知的结论的活动，与一般推理相比，法律推理具有以下特点：

1、法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由，它所要回答的问题主要是规则的正确含义是什么，该规则的法律效力是否正当，行为是否合法或是否正当，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题；

2、法律推理要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。

法律推理对于法律思维和法律实践具有重要的作用。正确、有效的法律推理有助于促进法律裁判的权威。美国法学家帕托（B.E.Porto）说：“正如一个想用意大利语交谈或者准确地做生物试验的人必须学会和掌握一套独特的规则、原则和结构一样，一个人如果想了解律师和法官如何解决案件就必须熟悉独特的法律推理的方法论。”[⑤]

尽管法律推理的存在已经是事实，但是不同的法学家或法学流派在法律推理的性质、方法、地位和作用等方面却存在争议，从而形成了不同的法律推理观，比较有代表性的有下面四种法律推理观。

（一）形式主义法学的推理观

形式主义法学或法律形式主义是近代西方兴起的一种法学思潮，一度流行的概念法学就是其典型的代表。法律形式主义的基本观点是：法律是内容完备的，意义明确的，法律内部不存在漏洞，任何案件都可以从法律找到判决得出的充分的依据。从这种法律观出发，形式主义法学的法律推理观认为，法官裁判案件就是形式逻辑的操作，是从法律规则和案件事实中推出判决，法官必须严格按照形式逻辑进行推理，避免个人的主观价值判断。“法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。……法律和法律推理将足以使律师有信心地去预测政府官员的行为。”[⑥]

（二）自由法学的法律推理观

自由法学或自由法运动是19世纪下半叶在欧洲兴起的一种法学思潮，是对当时盛行于的概念法学的批评与反叛，与概念法学相对，自由法学认为，法律的渊源除了成文法以外还有社会生活中的“活法”或“自由法”，而法律也不是像概念法学说的那样是一个封闭自足的规则体，法律有漏洞，应该承认法官的造法功能，法学中存在高度的价值判断。在法律推理方面，自由法学认为，法官裁判案件的过程并不是一个单单的纯粹逻辑的操作演绎，而是一个利益衡量、价值判断、目的考察等因素共同发生作用的复杂的过程。

（三）现实主义法学的法律推理观

在美国，以卢埃林，弗兰克为代表的现实主义法学对形式主义法学的批判最为激烈和坚决。现实主义法学既怀疑法律规则的确定性、有效性，也怀疑法官所认定事实的真实性和可靠性。现实主义法学实际上怀疑、动摇了演绎式法律推理的两个前提存在的真实性，即法律规则和案件事实。从而在事实上使形式推理在司法实践中的应用被否定，在现实主义法学看来，司法裁判并是依据法官所宣称的规则和事实进行的，而是“基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑做出的”，“官员的个性，政治因素或者各种偏见对判决的影响比法律要大”。[⑦] 事实上，这就从一个概念法学的极端走向了另一个极端。

（四）实用主义法学的法律推理观

美国法学家霍姆斯，波斯纳为代表的实用主义法学也对形式主义法学进行了批判，霍姆斯说，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。指出确定人们所依据的规则时，流行的道德理论，公共政策的知识，法官或其他个人的偏见比传统的三段论演绎推理有更大的作用。波斯纳指出了与逻辑推理方法相对应的实践推理方法，他认为，传统的逻辑推理的这样有限，只能够解决小的简单的案件，而对疑难案件则无能为力，而实践推理则包含了社会生活中影响人们行为的想象、常识、他人的权威性、隐喻、惯例等等因素。

三、关于法律解释 [⑧]

（一）关于法律解释的概念

    对于法律解释这一术语，学者们曾按照不同的理解做出不同的定义，张志铭先生在《当代中国的法律解释问题研究》一文列举了七种比较有代表性的定义。

（1）“阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。”  

（2）“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”

（3）“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系。”“按照通常的理解，所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明。”  

（4）法律解释是“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”

    （5）法律解释实际上包含三方面内容：一指确定法律规范内容，探求立法意图（包括立法者立法时的主观意图和法律本身反映出的客观的立法目的与意图），说明法律规范的一种行为和过程；二指规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的法律解释制度；三指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。“法律解释是动态（行为与过程）、静态（法律解释制度）和技术三者构成的统一整体。”

（6）“法律解释是指对特定法律规定意义的说明”。从广义讲，法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，从狭义讲则不包括对宪法的解释。“法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式。”

    （7）“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”，“为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释”。具体说来，广义的法律解释包括三项内容：其一是在有可适用的法律规范情况下确定法律规范意义内容的作业，即狭义的法律解释；其二是在没有可适用的法律规范情况下的漏洞补充；其三是在法律规定因过于抽象一般而不确定情况下的价值补充。

    这些定义大体上反映了中国学者对法律解释概念的认识。虽然学者们都把法律解释理解为对法律规定或法律规范意义内容的说明，但分析起来，除了在定义的表达方式和具体措词上表现出不同外，这些定义之间还存在一些分歧，我们认为，结合我国目前法学研究和司法实践的具体情况，把法律解释定义为，具有法定法律解释权的人或组织，遵循一定的解释规则，在法律实施过程中对具有法律效力的规范性法律文件的创造性说明。[⑨]

（二）西方法理学界关于法律解释的研究[⑩]

西方法理学界从不同角度形成了不同的法理学思想体系，以下仅介绍两种较有代表性的理论。

（１）哈特实证主义法学的法律解释学

    哈特是二十世纪英语世界中法理学的泰斗，他1961年出版的《法律的概念》一书，脍炙人口。他把法律理解为由规则组成的体系，并分析了不同层次和性质的规则，哈特的法理学中与法律解释问题最相关的是他提出法律的开放性特质的论述，或说他企图在“形式主义”法学和“规则怀疑主义”之间，开出一条中庸之道。

    根据哈特形容为“形式主义”的观点，法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题，只需运用逻辑上的演绎法，把它适用到个别具体案件之中，便能得出正确的判决。至于哈特形容为“规则怀疑主义”的观点，刚好是“形式主义”的相反面。它认为法院在做出司法裁决的过程中，其实并不真正受到所谓法律规则的制约。法官有高度的自由裁量权，随心所欲地进行判决。

    哈特认为，“形式主义”和“规则怀疑主义”都过于偏激、以偏盖全，因而都是不可取的。他指出语言文字和以语言文字表达的法律规则有一定程度的意义的可确定性：每一个字、词语和命题在一定范围（即“核心范围”）内有明确的、无可置疑的涵义，其适用于某些案件的结果，也是显而易见的、具有高度确定性和可预测性的。另一方面，语言和规则也有“开放性”的特质。因为由于语言不是绝对精确周密的示意工具，加上立法者在起草法规时没有可能预见到所有将来可能出现的情况，所以在某些范围（即“边缘地带”，相对于“核心地带”而言）内，语言和规则的适用具有不确定性。在这一范围内，法官在决定做出怎样的判决时，的确享有裁量权和创建新的规范的角色（实际上是“造法”的功能）。在这些案件中，并不存在一个由现有法律所决定的绝对正确的答案，而是法官需要在多种可能解释和可供采用的推理途径中做出抉择。在这过程中，道德价值判断、公共政策的考虑、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响因素，都会左右法官的最终判断。

    由于法律的开放性特质，形式主义对司法判决过程的理解是有所偏差的，形式主义所构想的司法判决模式并不适用于上述“边缘地带”的情况。反过来说，规则怀疑主义只适用于这些情况，它忽视了“核心地带”的情况。哈特认为法律规则在大多数情况下是可以顺利地、客观地应用的，而“法律的生命有很大程度上存在于确定的规则对官员和私人的指导［①ｄ］。

（２）德沃金的建设性解释和整合法学

德沃金是继哈特之后在英美法学界最负盛名的法理学大师，他关注的中心课题之一是，法院在处理法律并没有提供明显答案的疑难案件时，享有高度的自由裁量权的问题。法官可在不同处理方法、不同解释之间做出取舍，并实际上有造法的功能，那么，法院其实便是超越了宪制所赋予法院的司法职能，在一定程度上纂夺了本应由民选议会所掌握和行使的立法权。并且意味着这些法律规范享有溯及力，即适用这次判决之前已发生的事情，有违基本的公义精神。    

基于上述考虑，德沃金认为哈特对于法律和司法判决的理想是有所偏差的。他指出，法律体系中不单有规则，更有“原理”和“政策”。如果法官能够掌握法律的原理，采用“建设性解释”的方法，追求“整合法学”的理想，他便能找到正确的答案。这是法官在法律上和道义上的义务，是对其裁量权的有力约束。

    对于什么是“原理”和“政策”，德沃金所谈的原理乃源于政治社会生活的道德向度，反映正义和公平的标准，更是关乎个人和团体的权利。政策则涉及社会性、集体性的目标，如关于如何促进经济发展和社会进步，或维持政制的稳定。德沃金认为个人权利是优先于集体化的社会目标的，所以在判案时，法院的首要任务是保护权利，尤其要保证权利不受到国家权力的侵害。个人最根本的权利是获得平等的关怀和尊重的权利，即国家和其政府尊重每个人的尊严，视每个人为社会共同体的真正成员，并承认每个成员在政治、法律上是平等的，有权得到同等的关怀和尊重。这种获得平等的关怀和尊重的权利，是民主政治的基石。

    德沃金所相信的原理乃是蕴藏于、隐含于、内在于一个社会共同性的历史文化传统、道德信念、政治制度和法制实践之中的。法院的职责便是在掌握这个故事的精神的基础上继续诉说这个故事，继续编织它的情节，使它更动人、更臻完美、更像出自同一位伟大作家之笔。

    德沃金所主张的建设性解释，其层次不同于“文理解释”、“论理解释”等成文法条文的解释方法，建设性解释的目的是建构一套理论，一套能为现有的政治、法律制度和实践的整体及它的过去和未来提供最佳的说明、证成和依据的理论。这个理论有指导性的作用，可以用来为疑难案件找到正确的答案。从另一个角度看，当法院适用建设性解释的方法来判决一件案件时，它便是在尝试使这个判决与法制的整体及其历史发展取得最佳的协调，找到共通的理论解释的依据，从而使法制的内在整合性更为完美。

（三）关于法律解释方法的种类

　　对于法律解释方法的种类，学者们有不同的划分。多数学者认为，法律解释的一般方法包括文义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种，这是基于解释角度的不同所作的划分；根据解释尺度或结果的不同，又可分为字面解释、限制解释和扩充解释这样三种。新近有一些学者在法律解释方法上提出了不同的分类，而且涉及到一些新方法。例如，有的学者把法律解释方法分为狭义法律解释的诸种方法和法律漏洞补充（包括价值补充）的方法两大类，前者包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中论理解释又可分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释；后者包括依习惯补充、依法理补充和依判例补充三种方法，其中依法理补充的方法又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、依一般的法原则补充和依比较法补充。还有的学者把各种法律解释方法分别归入实证分析方法、社会分析方法和价值分析方法这样三类。

    下面就上述分类所涉及的一些主要法律解释方法作一简要说明。

语义解释，又称语法、文法、文理、文义等解释，指按照法律条文的文字、语法去理解其含义。

体系解释，又称逻辑、系统等解释，指按照一个法条在规定性文件中与其他相关法条的联系去理解其含义。

法意解释，又称立法、历史、沿革等解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所要实现的目的，以了解法条的含义。

　　目的解释，指按照制定某一法律的目的去解释该法律的条文。

扩充解释，指法条的字面含义比立法原意为窄时所做出的比字面含义较广的解释。

限缩解释，又称限制、缩小等解释，指法条的字面含义比立法原意为广时所做出的比字面含义较窄的解释。

当然解释，指法律虽无明文，但依规范目的衡量，某事实较之法律所规定者更有适用理由，因而适用该规定，即所谓“举重以明轻，举轻以明重”。

   合宪性解释，指依照宪法及位阶较高的法律解释位阶较低的法律。

比较法解释，指援引外国立法例及判例学说以阐释本国法律的意义内容。

社会学解释，指着重于社会效果预测和目的的衡量，在法条可能的语义范围内阐释其意义内容。

反对解释，又称反面解释，指按照法条正面表现的意义，反推其隐含的意义。

四、关于法律论证

法律论证理论是法律方法研究中的重要内容。自1971年国际法哲学与社会哲学协会第五届世界大会将其作为大会的议题以来，法律论证便成为各种国际和国内法哲学学术会议的主题，一大批法学家在此领域进行了开拓性的研究，取得了令人瞩目的成果。

法律论证是通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述或法律决定的正确性。而这种证明是则必须是以一种合乎逻辑的方式来进行的。但是我们又必须立刻指出，单单的形式逻辑又不能够彻底解决论证中存在的一些重大问题。这是因为，在证明一个命题正确和正当的过程中，我们必须要使用一些其他的命题，而这些命题或陈述的正确性也需要得到其他命题或陈述的证明或支撑，这就是说，论证存在一个解释学上的难题，用一个形象的比如可以表述为，即“明希豪森困境”。[11] 而这是继“休谟问题”——事实与价值的关系问题之后困扰我们人类智慧的又一难题，知识的“确实性之墙”（the wall of certainty）出现深深的裂隙。

“在此背景下，建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。自20世纪70年代以来，这个以‘实践哲学的复归’（Rehabiterung der praktischen Philosophie）为特征的哲学和法哲学运动逐渐获得了它的影响力。在法学领域，法哲学家们承接亚里士多德以来的实践哲学（尤其是康德“实践哲学”）、修辞学、逻辑学（特别是现代逻辑学）、语言哲学的研究，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。在英国，实践理性的再发现，推动了法律规范、法律制度、法律推理、法与道德等问题的理论探讨，形成了新的法学研究思潮。J. 拉兹（J. Raz）的《实践理性与规范》（1975年）、《实践推理》（1978年）和N. 麦考密克（Neil MacCormick）的《法律推理与法律理论》（1978年）、《制度法论》（1986年，与魏因伯格合著）等著作，是这一研究的最具代表性的成果。与此相适应，在德国、奥地利、比利时、荷兰、北欧诸国，法律论证理论也已经成为一个强势的法哲学研究方向。1971年，国际法哲学-社会哲学协会（IVR）在比利时首都布鲁塞尔召开第五届世界大会上将‘法律论证’作为大会的议题，此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题，一大批法学家在此领域进行开拓性的研究，取得了令人瞩目的成果。正如当代德国法哲学家U. 诺伊曼（Ulfried Neumann）于1986年出版的《法律论证学》中所指出的：‘在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。……目前，法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。’荷兰阿姆斯特丹大学语言交往、论证理论与修辞学系的埃维里那·T. 菲特里斯（Eveline T. Feteris）也承认：‘法律论证业已成为一个重要的研究对象。在过去数十年间，法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律学和法哲学中，而且在也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演着重要的角色。’”[12]

但是，法律论证是属于法理学范畴还是属于法律逻辑范畴还是有争论的，一方面，从目前的研究来看，法律论证与法律推理一样，主要也是在法理学范围内进行的，而且具体而言，实际上是我们目前的研究是把法律论证纳入到法律方法中来展开的。另一方面法律逻辑实际上也是在研究一种法理方法。因此，作为法理学范畴的“法律论证”与作为法律逻辑范畴的“法律论证”实际上并不矛盾。

在目前的法学研究中，关于法律论证理论的研究才刚刚起步，比较有代表性的著作是德国法学家阿列克西的《法律论证理论》，阿列克西的法律论证理论是一个关于法律论证的程序理论。关于法律论证的程序理论认为，可以通过建立一个程序性的法律论证规则体系保证法律论证本身的正确性。

阿列克西把论证规则分为两类，一类是普遍性实践言说的论证规则和形式，另一类是法律论证的规则和形式，而法律论证包括内部论证和外部论证。法律论证是在现行有效法律规则体系的框架内进行的。也正是这一点使法律论证区别于普遍实践论证。在这样的限定下，法律论证的展开受到有些条件的限制，这些条件至少应包括制定法的约束、遵循判例、法教义学以及诉讼制度上的限制，如时效制度、举证制度等。结合阿列克西将法律论证区分为内部证成和外部证成，法律论证在现行有效法秩序的框架内进行，可进一步表述为法律论证既是根据法律进行的论证，即内部证成，又是关于法律的论证，即外部证成。法律论证或法律论辩必须与法律相关，这是法律论证在法学意义上的内涵。

注释：

[①] 参见张文显主编：《法律思想的律动：当代法学名家演讲录》，法律出版社2003年11月版，第40页。

[②] [德]考夫曼，哈斯默尔著《当代法哲学和法律推理导论》，郑永流译，中国政法大学出版社2002版，第156页。

[③] [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第413页。

[④] 张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年11版，第314页。

[⑤] 转引自解兴权：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年3月版，第4页。

[⑥] [美]史蒂文·J·伯顿著《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年11月版，第3页。

[⑦] [美]史蒂文·J·伯顿著《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年11月版，第4页。

[⑧] 本部分的写作诸多内容参考了张志铭先生的《当代中国的法律解释问题研究》，载《中国社会科学》1997年第2期，和陈弘毅先生的《当代西方法律解释学初探》，载《中国法学》1997年第3期两篇文章，在此表示感谢。

[⑨] 张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年11版，第320—321页。

[⑩] 参见陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载《中国法学》1997年第3期。

[11] [德]阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，译序。

[12] 转引自：[德]阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，译序。

【参考文献】：

著作类：

1、[德]阿列克西著《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版；

2、[美]博登海默著《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版；

3、[德]卡尔·拉伦兹著《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版；

4、[德]卡尔·恩吉斯著《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2003年版；

5、[德]考夫曼等著《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版；

6、[美]列维著《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版；

7、[美]孙斯坦著《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版；

8、[德]温克勒著《法律之价值考察及其界限》，台湾正中书局1977年译本；

9、[美]史蒂文·J·伯顿著《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年11月版；

10、杨仁寿著《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版；

11、颜厥安著《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版；

12、葛洪义著《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版；

13、张志铭著《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版；

14、黄茂荣著《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版；

15、林立著《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版；

16、葛洪义著《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版；

17、梁慧星著《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版；

18、解兴权著《通向正义之路：法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年3月版；

19、张骐著《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2000年3月版；

20、张保生著《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年4月版；

21、胡玉鸿著《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版；

22、葛洪义主编《法律方法与法律思维》（第一、二辑），中国政法大学出版社；

23、陈金钊主编《法治与法律方法》，山东人民出版社；

24、陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第一、二、三卷），山东人民出版社。

论文类：

1、陈金钊：“法律解释学简论”，《法学论坛》 2000年01期；

2、沈敏荣：“论法律的解释”，《求索》2000年01期；

3、郑肇芳，杨路： “我国司法解释的机能转换”，《上海市政法管理干部学院学报》2000年01期；

4、张骐：“形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究”，《比较法研究》2000年02期；

5、肖福寿：“论法律解释的符号网”，《河北法学》2000年02期；

6、修艳玲：“法律推理和利益衡量”，《福建公安高等专科学校学报》2000年02期；

7、王德玲， 田秀娟：“法律推理确定性与不确定性刍议”，《政法论丛》2000年02期；

8、陈实： “论法官在困难案件中的角色”，《法律科学—西北政法学院学报》2000年03期；

9、沈敏荣：“我国法律解释中的五大悖论”，《政法论坛》2000年04期；

10、胡玉鸿：“关于法学方法论的几个基本问题”，《华东政法学院学报》2000年05期；

11、谢晖：“解释法律与法律解释”，《法学研究》2000年05期；

12、陈金钊：“法律解释及其基本特征”，《法律科学—西北政法学院学报》2000年06期；

13、黎枫：“论立法解释制度——兼评《立法法》对法律解释制度的规定”，《政治与法律》2000年06期；

14、张继成：“价值判断是法律推理的灵魂”，《北京科技大学学报(社会科学版)》2001年01期；

15、陈金钊：“哲学解释学与法律解释学——《真理与方法》对法学的启示”，《现代法学》2001年01期；

16、王称心：“论当代中国法律解释权的合法性与制约性”，《中央政法管理干部学院学报》2001年02期 ；

17、张骐：“司法判决与其他案例中的法律推理方法研究──说理的艺术”，《中国法学》2001年05期；

18、张洁：“法律解释体系的重新构建──论我国的法律解释体系及其完善途径”，《复旦学报(社会科学版)》2001年06期；

19、胡建萍：“法律推理在法官解释法律过程中的运用”，《法律适用》2001年07期；

20、陈金钊：“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路(上)”，《法学评论》2002年01期；

21、陈金钊：“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路(下)”，《法学评论》2002年02期；

22、胡玉鸿：“马克思主义论法律解释”，《法学论坛》2002年02期；

23、魏玮：“英国法律解释三大规则之应用”，《法律适用》2002年02期；

24、郑永流：“出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》2002年03期；

25、桑本谦，纪建文：“司法中法律解释的思维过程探析——就审判利格斯诉帕尔默案与德沃金的对话”，《法学论坛》2002年03期；

26、陈金钊：“司法过程中的法律方法论”，《法制与社会发展》2002年04期；

27、郝建设：“法律推理——法官裁判的基本思维方法”，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2002年04期；

28、葛洪义：“法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究”，《法学研究》2002年06期；

29、覃阳：“西塞罗的法律解释理论初探”，《江西社会科学》2002年06期；

30、钱大军，张成元：“法律解释的必为性和可行性”， 《当代法学》2002年07期；

31、谢晖：“法律方法:法律认知之根本”，《法学论坛》2003年01期；

32、严存生：“作为技术的法律方法” 《法学论坛》2003年01期；

33、陈金钊：“追问法律方法论学科的意义”，《法学论坛》 2003年01期；

34、周永坤：“法学的学科定位与法学方法”，《法学论坛》 2003年01期；

35、胡玉鸿：“方法、技术与法学方法论”， 《法学论坛》 2003年01期；

36、黄竹胜：“法律方法与法学的实践回应能力”，《法学论坛》 2003年01期；

37、刘青峰：“审判解释：法官最基本的法律方法”，《法学论坛》2003年01期；

38、齐延平：“法律解释：法律生命化与法官职业化的过程”，《山东社会科学》2003年01期；

39、田成有，李来孺：“重构还是超越:法律解释的客观性探询——以德沃金和波斯纳的法律解释论为主”，《法制与社会发展》2003年01期；

40、孔红：“法律逻辑的研究工具与对象”，《中山大学学报(社会科学版)》2003年01期；

41、郝建设：“当代西方法学家的法律推理思想述论”，《中山大学学报(社会科学版)》2003年01期；

42、郝建设：“法律推理的两个有效性——法学与逻辑学的追问”，《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2003年01期；

43、李雪琴：“我们究竟如何解释法律——波斯纳法律解释理论重述”，《湖北社会科学》2003年02期；

44、陈金钊：“法律的特性与法律解释——法律解释的一种本体论探索”，《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2003年02期；

45、谢晖：“规范之为诠释学法学的对象”，《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2003年02期 ，

46、周旺生：“中国现行法律解释制度研究”，《现代法学》2003年02期；

47、黄竹胜：“法律论证：概念架构与语义分析”，《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2003年02期 ；

48、张静：“法律推理的逻辑分析”，《探索》2003年03期；

49、刘治斌：“法律论证释义”，《甘肃教育学院学报(社会科学版)》2003年03期；

50、金承光：“关于法律推理研究的历史考察”，《南都学坛》2003年05期；

51、陈金钊，吴丙新，焦宝乾，桑本谦： “关于‘法律方法与法治’的对话”，《法学》2003年05期；

52、魏治勋：“论法律解释合法性的逻辑结构”，《理论学刊》2004年01期；

53、黎国梁，付必双：“论法官法律解释权的合理性”，《衡水师专学报》2004年01期；

54、焦宝乾：“本体论意义上的法律解释理论”，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2004年01期；

55、唐凌云：张南宁. “从纯粹法学到逻辑法学——一种法律理论研究的逻辑进路”，《中南大学学报(社会科学版)》2004年01期；

56、焦宝乾：“当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证”，《法制与社会发展》2004年01期；

57、林来梵，郑磊： “法律学方法论辩说”  ，《法学》2004年02期；

58、葛洪义：“试论法律论证的概念、意义与方法”，《浙江社会科学》2004年02期；

59、丁戊：“法律解释体系问题研究”，《法学》2004年02期；

60、吕世伦，高中：“拨开当代美国法律解释学的迷雾:激进与保守之间”，《湖南师范大学社会科学学报》2004年02期；

61、焦宝乾：“西方法解释学:传统与现代的分野”，《法商研究》2004年02期；

62、陈金钊：“法律解释中的矛盾与选择”，《法商研究》2004年02期；

63、胡玉鸿：“作为“方法”的法律解释”，《法商研究》2004年02期；

64、疏义红：“法律解释方法的发现与归类”，《法商研究》2004年02期；

65、段匡：“日本民法解释学对中国法解释学的启示意义”，《法商研究》2004年02期；

66、徐利英：“法律解释的正当性与确定性”，《渤海大学学报(哲学社会科学版)》2004年02期；

67、陈金钊：“法律解释(学)的基本问题”，《政法论丛》2004年03期；

68、袁明圣：“台湾地区大法官解释制度初探”，《江西财经大学学报》2004年03期；

69、郝建设：“原则与规则之间的冲突:法律推理的难题与选择”，《政法论丛》2004年04期；

70、陈金钊：“陈其谋. 焦宝乾.  关于法律方法的对话式研究”，《法学论坛》2003年05期；

71、陈朝阳：“法律方法之基础：司法能动性”，《华东政法学院学报》2004年05期；

72、林立：“论经济学理念在法律推理中之局限性——以波斯纳的经济分析方法为例”，《浙江社会科学》2004年05期；

73、葛洪义：“试论法律论证的源流与旨趣”，《法律科学—西北政法学院学报》2004年05期；

74、舒国滢：“从方法论看抽象法学理论的发展”，《浙江社会科学》2004年05期 ；

75、陈金钊：“目的解释方法及其意义” ，《法律科学—西北政法学院学报》2004年05期；

76、桑本谦：“法律解释的困境”，《法学研究》2004年05期；

77、陈景辉：“法律解释的效力：一个难题的追问”，《浙江社会科学》2004年05期。

                               撰稿人：王 勇