第七章 法的要素

一、我国法学界关于法的要素的学说

    关于法的要素构成这一问题，以往我国法学界通行的是“法律规范”说，即将法律归结为法律规范这一单一要素，类似于西方的命令说和规则说，这一学说对法的要素总结不够全面。近年来学者们开始主张多要素说，其中，法律规则、原则、概念三要素说是占主流地位的学说。[0]此外，也有学者主张法的四要素说，如李龙等学者认为：“法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念和技术性事项。”[①]孙国华、朱景文等学者认为：“法的基本构成要素可以大体分为四种：规范、原则、概念和技术。”[②]赵震江、付子堂等学者认为：“法是由若干要素构成的集合体，表现为一种特殊的社会制度体系或行为规范体系，但法的构成要素不仅限于法律规范。法的构成要素有四个：法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范。”[③]乔克裕主编的《法理学教程》也认为：“法律要素是指法律微观的基本的必要元索。法律要素包括：(一)法律概念；(二)法律原则；(三)法律技术性规定；(四)法律规范。”[④]四要素说包括了三要素说的基本内容，即法律概念、法律规则及法律原则，同时认为法律技术性规定也是法的要素之一，所谓法律技术性规定“一般是指创制和使用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律内容的方法以及进行法律推理的方法等等。”[⑤]四要素说之所以认为技术性成分也是法的要素之一，是因为这一学说将法看作一个动态系统。但某些这一学说所认为的法律技术性成分实际上是通过其他法律要素的形式表现出来的，如法不溯及既往的原则。[⑥]所以，法律技术性成分是否是法的要素之一值得商榷。

二、西方各派法学关于法的要素的学说

   在西方法学史上，很早就有法学家关注法的要素构成这一法理学中的基本问题（又称法的模式问题）。许多法学家及各个法学流派争相阐述其关于法的模式的观点，并取得了相当的成果，但它仍是法理学中一个“令人困窘的问题”。[⑦]历史上较有影响的法的模式论分别来自分析实证主义法学、社会法学及新自然法学，他们的理论从不同方面丰富和发展了这一领域的研究。

（一）、命令模式论

对法的模式的真正分析是从分析法学开始的，作为分析实证主义法学的主要创始人，奥斯丁吸收前人成果，提出了法的命令模式论。在奥斯丁看来，法是命令的一种，是对一类行为作出普遍的禁止性规定的由无限主权者发布的以制裁为后盾的命令，作为法的命令，具有普遍的约束力，对之服从的行为主体也是普遍的。从总体上讲，法作为命令具有两个主要特征：即由作为主权者的政治上位者颁布并以威胁性的制裁作为支持后盾。“一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。”[⑧] 所以“法律，是强制约束一个人或一些人的命令。”[⑨]命令模式包含四层涵义：第一，法律是人定的实在法，这使法律区别于自然法，奥斯丁以此圈定了法理学的研究对象；第二，既然法律是由人制定的，那它就必然反映制定者的意愿，而这种意愿来自其意志；第三，法律的实施是以制裁的存在为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性的存在作为强制实施条件的；第四，法律的制定者是掌握无限主权的政治优势者。虽然奥斯丁不是将法律解释为命令的第一人，[⑩]但他却是首位以分析实证主义方法对法律进行系统地要素分析并得出较之以往更为明确的法的命令模式的法学家，他力图使法律独立于历史、社会、经济及伦理。他的这一学说自诞生以来产生了广泛的影响力，以至于“这一概念差不多成了普通法世界法理学研究的起点，一直延续到二战后。”[?]与此同时，命令模式所存在的弊端也引起了人们的广泛关注。哈特即指出，命令模式的诸多缺陷无法解释下述问题：第一，从法律的内容上看，并不是所有的法律都命令人们做或不做什么，刑法及制裁与命令模式中的以威胁为后盾的普遍命令之间的确存在着惊人的相似之处。但必须承认的是，刑法并不是法律的全部。在法律中，“还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。”[?] 命令模式无法涵盖授权类规则。第二，从法律的适用范围上看，法律所约束的对象并不全是发布法律的人以外的人，立法者也常常受到成文法的约束。“立法可能完全有这种自我约束力，关于立法，本质上不存在只针对他人的东西。”[?] 将法视为命令的做法与立法的自我约束是矛盾的。第三，从法律的起源方式上看，命令模式认为法是由命令组成的，是立法者（即主权者）有意识的立法行为的结果，但习惯的存在，即某些法律规则起源于习惯这一现象表明情况并非完全如此，并不是所有的法律都是制定的，而且制定的法律并也不必然真实地表达任一立法者的现实的愿望。第四，关于命令模式中主权者的概念，哈特同样提出了质疑。他指出，在一个拥有法律的社会中，并不存在不受法律限制的无限主权者，而且对主权者服从的习惯也无法解释大部分法律制度的两个特征：即一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者和表示对立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性。第五，命令模式无法区分被压迫（was obligated）做某事与有义务(had an obligation)做某事之间存在的重大差别。一个人被迫做某事并不意味着他有义务做某事，而将某人有义务做某事看成是以义务人若违反义务而遭受惩罚的或然性或可能性为保障也是不适宜的。总而言之，哈特认为奥斯丁的命令模式是一个“关于失败的记录”，“把法律等同于主权者的强制命令这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制度的某些特征”，[?]而失败的根源在于：“该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”[?]

（二）、规则模式论

    规则模式论由英国著名新分析实证主义法学家哈特提出，建立在对奥斯丁法的命令模式论的批判和继承的基础上。哈特将法律视为一种自足的规则体系，是一种由它们自己的效力标准和规范性义务指导的社会实践制度，他降低了强制、命令和习惯性服从诸传统要素在法律中的地位，将早期实证主义所坚持的通过外在强制以执行法律和通过暴力威胁以使臣民感到“被迫”服从法律这一观点，转变为法律主体遵守法律规则的规范义务理论，并由此提出他的规则模式论。

   （一）法是规则体系，法律规则的内在方面是其区别于一般社会习惯的主要特征。哈特规则模式论的一个重要特点，是其关于规则的内在方面的论述，而他对规则内在方面的阐释则建立在对义务观念的分析基础之上。在法的模式这一问题的研究进路上，哈特与奥斯丁虽然存有诸多不同之处，然而有一点是相同的，那就是他们都认为“凡存在法律的地方，人类的行为在某种意义上已成为非任意性或必为的。”[?]换句话说，他们的法的模式论都建立在义务观念的基础上。不过，哈特与奥斯丁对于义务的理解却明显不同。奥斯丁认为，义务是与命令相互联系的术语“是以制裁为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[?]哈特则指出，强制与义务不能等同，对于理解义务观念至关重要的是要看到，在个别情况下一个人有一项规则规定的义务的陈述与他因违反义务而可能遭受处罚的预测并不相同。也就是说，义务的存在与因违反义务而招致惩罚二者之间并不存在必然的联系，前者的存在并不必然引起后者的发生。义务规则一般由严厉的社会压力所支持这一事实也不意味着负有规则设定的义务就是去体验强制或压力的感受。另外，奥斯丁的分析模糊了这样一个事实：在规则存在的地方，对规则的偏离不只是预测敌视反应将随之而来或者法院将对违反规则的人实施制裁的根据，而且也是作出这种反应和实施这种制裁的原因或理由。在哈特看来，义务不仅体现着行为的必为性，更表明行为的当为性，也就是说义务本身意味着一种“应当”。在此基础上，他开始论述他的规则模式论。哈特认为“在任何社会规则的存在中都包含有规律的行为与把那个行为看作标准的特殊态度的结合。”[?] 使规则与习惯区别开来的最显著特征即是规则的内在方面。内在方面使规则不但成为人们的行为准则，而且给人们提供了批评违反规则的行为的正当理由和标准。它也使规则的存在不再仅仅依靠“强制”这一因素，“说人们接受某些规则但从未有过受强制的感受，这种说法是不矛盾的。”[?] 哈特对于规则内在方面的阐述使规则具有了不同以往的正当性，奥斯丁将法律规则的正当性建立在命令与强制这一客观标准基础上，哈特则将规则的正当性与强制性区分开来，强调人们关于规则的主观感受对规则正当性的影响。对于理解规则“所必需的是，对作为共同标准的某些行为模式应存在着审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身应表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对这种批评、要求之正当性的承认之中。”[?] 哈特指出，规则具有“内在”方面和“外在”方面，二者之间的区别对于理解法律和其他形式的社会结构意义重大，与“内在”方面和“外在”方面相对应，有规则的地方就有关于规则的“内在”观点和“外在”观点。内在观点是接受这些规则并以此作为自己行为指导的群体成员对规则所持有的观点，外在观点则是本人并不接受这些规则指导的观察者对规则所持有的观点。在任何存在法律的社会，关于规则的“内在”观点和“外在”观点总是同时存在的，法律规则的正当性及有效性在一定程度上取决于对规则持有“内在”观点的人在整个社会中所占的比重。

   （二）法即第一性规则与第二性规则的结合

    奥斯丁认为命令是理解法理学的关键性因素，[21]而哈特则指出，第一性规则与第二性规则的结合才是“法理学科学的关键”，他认为这种结合揭示了法律的实质特征，它将前法律世界（pre-legal world）与法律世界（legal world）区别开来，并认为“如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。”[22]他将这两类规则的结合赋予中心位置。第一类规则设定义务，涉及与物质运动或变化有关的行为；第二类规则授予权力（公权力或私权力），提供不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更。

    哈特认为，在前法律世界，社会控制的唯一手段是第一类规则即设定义务的规则，但这种社会是有缺陷的。首先，这些规则构不成一个体系，而仅是一批单独的标准，没有任何确定的或共同的标志，这是它的不确定性。其次，在这样一个社会中，“并没有有意识地通过清除旧规则或引起新规则而使规则适应正在变化的情况的手段”，[23]这一社会中规则的产生和改变是自发而缓慢的，这是它的静止性。再次，由于这种简单的社会生活体制中缺乏一个最终确认规则是否被违反并对违反规则的行为实行惩罚的专门性权威机关，将使用以维护这些规则的分散的社会压力趋于无效。他指出，对于这种由于仅存在第一性规则即义务性规则的社会产生的上述缺陷予以补救的办法“就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。”[24] 并认为“这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”[25]消除不确定性的方法是引入“承认规则”，承认规则将确定某些规则是否符合法律效力的标准，并进而决定哪些规则能否上升为法律规则。消除静止性的办法是引入改变规则，改变规则将授权个人或群体，给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为引入新的第一性规则或废除旧规则。补救分散的社会压力无效性的办法是引入审判规则，审判规则将授权机关或个人对第一性规则是否已被破坏及采用何种惩罚措施作出权威性的决定。

    在引入由承认规则、改变规则以及审判规则组成的第二性规则后，哈特认为法律制度的中心才得以产生，一个社会才真正步入了法律世界。

   （三）承认规则是法律制度的基础

法律制度的基础实际上是一个关涉哪些规则具有法的效力的标准的问题，换句话讲，它关心是什么使得规则具有了效力，确认效力的标准同时也使法律体系具有了统一性。奥斯丁认为作为命令发布者的“无限主权者”是法律制度的基础，另一位分析实证主义法学家凯尔森则将具有最高效力的“基础规范”作为法律制度的基础。与之不同的是，哈特认为是承认规则提供了用以评价一个法律制度其他规则的效力的标准，它是一个最终的规则。承认规则赋予其他规则以效力，但它本身却不存在效力问题，它既不是有效力的，也不是无效力的，而只是被认为这样使用是合适的，它的存在是一个经验的事实问题。承认规则不是被制定或宣布的，它甚至可能不是十分明确的，它的存在体现在社会实践中，即体现在从法官到公民个人的一系列不同角色的人把某一规则确认为一个法律规则的活动中。同时，一个法律的存在必须满足两个最低限度的条件。一方面，根据这个制度的最终效力标准被认为是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的第二性规则（承认规则、改变规则和审判规则）必须被官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。

哈特的规则模式论在许多方面继承并超越了奥斯丁的命令模式论，他对命令模式论的批判见地深刻。在建构自己理论的过程中，他突破了以往分析法学将法理学的研究范围限于注解法律观念和法律概念的做法，在坚持研究实在法的同时，运用语义分析方法并借助社会学方法分析法律现象，这是以往的分析法学所不具备的。哈特的规则模式在放弃法概念的“定义”而代之以概念的“使用”方法的意义上，比以往的理论更为精致。[26]他认为规则具有“内在”方面和“外在”方面，将法律看成是由“第一性规则”和“第二性规则”构成的两重化的反思体系，这些富有创造性的观点也有力地促进了法的模式研究的深化。

   哈特的学说也受到了一定的批判，在德沃金看来，规则模式存在三个缺陷：第一，它将法律仅仅看成是规则的结合，而实际上当法学家理解或争论关于法律上的权利和义务问题时，特别是在疑难案件中，人们使用的标准并不仅仅限于规则，而且也包括原则、政策和其他准则。规则模式的一大弊端，是忽视了那些非规则的各种准则的重要作用。[27]第二，规则模式认为，当一个案件没有明确的规则把它包含在内时，法官可以行使自由裁量权判决，这一自由裁量相当于一个新的立法。在对自由裁量权进行过具体分析后，德沃金指出在这种情况下，法官实质上是在行使一种强烈意义上的自由裁量权。如果法官可以改变旧的规则，引进新的规则（实际情况也的确如此），那么他对该规则所管辖的事项就有自由裁量权，如果法官可以改变已经确立的规则，那么这些规则对他们自然就不具有约束力了。这样一来，它们就不是法律了。所以，为了防止自由裁量权的滥用，应该有对法官行为进行约束的标准。而在规则模式下，这一标准是不存在的，或者说是非常模糊的。第三，在规则模式下，当一个现存的法律规则设定一项法律义务时，一项法律义务才存在。按照这一逻辑，在疑难案件中，即在无已确立的规则可以遵循的情况下，直到法官为未来的案件创造一个新的规则之前，不存在相应的法律上的义务。法官可能将这新的规则适用于案件的当事人，但是，这是事后立法，不是履行一项已经存在的义务。这种关于法律义务的理论，实际上允许了溯及既往的法律的存在，而这是与法治的基本精神相违背的。这样界定法律义务虽然适应了法官拥有自由裁量权的需要，然而这种需要并非仅能以这种方式才能满足，原则的存在可以更合理地处理上述情况，但这样一来，规则模式本身就必须进行改变。此外，对于承认规则及法律渊源问题，也存在一定的争论。[28]

（三）、律令－技术－理想模式论

   律令－技术－理想模式是由美国著名社会学法学家庞德提出并加以系统阐述的。庞德指出，从公元前6世纪以来，法律是什么这样一个问题就一直困扰着人们，这在很大程度上源于三个完全不同的东西都曾使用了法律这一名称，而人们都试图以其中一个为根据来解释所有这三者。第一种意义是现在的法学家所称的法律秩序，即通过有系统、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。第二种意义是指一批据以作出司法和行政决定的权威性资料、根据和指示。第三种意义是指公务上所做的一切，即为了维护法律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的司法和行政过程。庞德认为上述意义可以用社会控制的观念来加以统一，实际上，法就是“依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。[29]以往关于法律是什么的争论往往集中在第二种意义上，而庞德认为第二种意义上的法律也有着复杂的结构，它包括各种律令、技术和理想：即按照权威性的传统理想有一种权威性的技术加以发展和适用的权威性律令。

    律令部分包括各种规则、原则、概念、标准和学说，庞德认为分析法学家只考虑到规则这一要素，即只是在指导审判的权威性规则体系中律令因素的意义上使用“法律”这个术语。而实际上规则作为律令的最初形式，是对一个确定的具体事实状态赋予一个确定的具体后果的律令。在古代，各种最初的法律大都是由规则这样一些律令构成的。如《汉谟拉比法典》规定：“如果一个自由民殴打另一个自由民，应纳十个银币。”罗马《十二铜表法》规定：“如果父亲三次出卖他的儿子，儿子可以脱离他的父亲。”各种刑法典大都是由规则构成的。原则是一种用来进行法律论证和推理的权威性出发点。如某人做了一件在表面上伤害另一个人的事，那么，除非他能证明这样做是正当的，否则他就必须对其所造成的损害负责。这就是一种原则的体现。原则不预定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予任何确定、具体的法律后果，但在司法推理时，尤其是在疑难案件中，原则是必不可少的。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，当人们把这些情况放进适当的范畴时，一系列的规则、原则和标准就可以适用了。各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下开展法律实践，并能应付没有现成规则可适用的新情况。买卖、信任、保释就是例证。在这些情况下，概念确定了将各种情况归入其中的一些确定的范畴，并没有明确某种具体而确定的法律后果，但它的存在使各种规则和标准具有了适用的可能性和条件。标准是法律所规定的一种行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律上归于无效。例如：适当注意不使其他人遭到不合理损害的标准；为公共事业设定的提供合理服务、合理便利和合理取费的标准；受托人的善良行为的标准等。标准本身也不规定具体的事实状态和确定的法律后果，在某一个具体案件中，某一行为是否符合标准则要依它是否符合于权威性的理想而定。庞德还将学说也归入律令成分，学说是逻辑上互相依赖的各种要素的组合体，各种有关某类情况的规则、原则、概念和标准在学说中融为一体，为法律推理提供了出发点，如合并的学说、约因的学说、上诉的制度等。

    技术部分包括发展和适用律令的技术，法律工作者的业务技术，即解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。技术部分同样具有权威性，同样重要，而且正是这个技术成分，足以用来区分近代世界的两大法系。在普通法法系中，制定法仅为案件的审理提供了有关规则，并没有提供进行推理（类推）的基础，因而在适用法律时还必须依靠法院判例。“法典的真正功能，正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多地是为了法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。”[30]与此相反的是，在民法法系中，法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。

理想部分“最终归结为一定时间和地点的社会秩序的图画，归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统，这是解释和适用律令的背景。”[31]理想成分在各种新的案件中和解释法律的时候中具有决定意义，因为在这类案件中，必须从同等权威性的出发点中加以选择来进行法律推理。

庞德认为，上述律令、技术、理想三种法律成分是日常审判中都必须考虑的因素。庞德对当时仍盛行于世的分析实证主义法学的法的模式论持有异议。这不但体现在他认为法不只是由规则组成，而且，对于“法律为主权者所制定，依靠国家力量而推行”这种实证主义法学的观念，他也表示反对。庞德指出，法律固然建立在权力或强力基础之上，但它并不等同于权力或强力。“它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”[32]如果我们认定法律就是政治组织社会行使强力的威胁，那么那些立法者、法官和行政官员就会“倾向于不去思考一下这种威胁的内容是什么，而只去考虑，在什么程度上用一般讲法来说，这种威胁能够行得通。”[33]将法律视为强力的做法在理论上给了那些专制政府和独裁者以声援和抚慰。法律实证主义总在强调“实际上是怎样”而忽视“应当是怎样”，庞德则认为“实际上是怎样”并不能反映全部问题的真相，最终的问题始终是“应当是怎样”的问题。庞德同时坚持法律科学不能回避价值问题，在法的模式论中，价值因素也必须得以体现。虽然价值问题在很大程度上是一个“应当是怎样”的问题，可能无法找到确定的答案，但它却在为现实中的冲突和纷争提供评价的标准和准则，意义十分重大。所以，即便“法律是一个实际的东西。如果我们不能建立一个为每个人所同意的普遍的法律价值尺度，也不能由此得出结论，我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力。”[34]如果放弃价值层面的标准，那么法律的发展将失去强有力的动力而裹步不前。在法的要素中，诸如“理想”等成分即包含有价值标准，这使得它们能够为解决现实的利益纷争和法律发展的目标提供评判的标准和尺度，这也避免了将法律的权威单纯建筑在强力的基础之上，而一种抛开了理想成分和关于“应当是怎样”的一切考虑的法理学终将成为“空虚的法理学”。

庞德的法的模式论反映了社会学法学的基本思想，即强调法律的社会功能、作用和实际效果，将法律看成是一种社会控制的工具，并且是首要的工具。同时，法律作为一种社会工程，意味着对于法律，要考虑调整各种关系或调和各种不同的主张和要求，平衡社会中各种不同利益之间的冲突纷争。社会学法学的纲领决定了这一学派眼中的法律是动态而非静止的，其法的要素的内容也不仅仅包括法律条文，而且包括“法律秩序和司法行政过程”。在庞德的律令－技术－理想模式中，我们不难发现这种倾向。在考虑法的运行的全面性上，庞德的模式做出了突破性的贡献，将司法行政过程以及法律适用的时代背景和传统因素纳入法的要素中，有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义及教条主义，增强法的灵活性，使法律更好地适应不断变化的社会需要。但从另一方面看，庞德的法的模式也存在一些不足和缺陷（尤其是从分类学的角度评析），如他将标准视为律令的一种，根据他对标准含义的界定，我们不难发现，标准实际上与标准性规则无异，没有必要单独列为一类。另外，是否应将学说视为法的构成要素也值得商榷，要素按其含义而言是不可再分的，也就是说，要素本身不应包括它之外的任何成分，它是最小的构成单位，而学说作为有关某类情况的规则、原则、概念和标准这些法的要素的融合体，不应再视为法的一种要素，这从分类学的角度看是不适当的。同时，该种模式如果运用得不好，可能导致混淆法与非法的界限，抹煞法的特性和确定性。

（四）、规则－政策－原则模式论

    作为新自然法学的代表人物，德沃金反对以哈特的规则模式论为代表的分析实证主义法学法的模式论。他同时对法律实证主义也持有诸多异议。法律实证主义主张只研究实在法，将个人权利严格限于实在法的明文规定的范围之内，反对法律权利可以先于任何形式的立法而存在，德沃金对此持否定态度。德沃金主张权利并非仅仅存在于法律规则之中，也存在于历史和传统之中，在法律实践中，权利的原则保护比政策考虑或表面上显而易见的规则的坚持更为根本。他认为法律应当由规则、政策、原则三部分组成，而这一模式正是建立在他的权利法学基础上的。而且他认为正是权利理论“论证了法律不仅仅包括规则，对于法律的尊重和对于道德的尊重之间并不存在紧张关系。”[35]

    德沃金指出：“当法学家们理解或争论关于法律上的权利和义务问题的时候（尤其是在疑难案件中），他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。”[36] 他举出两个案例以证明规则之外的准则（主要指原则）是存在的。第一个案例是著名的里格斯诉帕尔默案（Riggs v. palmer），被告帕尔默因恐其祖父撤销他的继承权并为早日获得遗产而将其祖父毒死。如果拘泥于成文法的字义解释，并且“如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制和修改时，应该把财产给予凶手”。[37] 但是，法院认为“一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。”[38] 据此，法院剥夺了凶手的继承权。另一个案例是亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案（Henningsen v. Bloomfield Motors,inc.）。在该案中，原告亨宁森购买了一辆汽车并同汽车公司签订了一个合同，合同限定了汽车制造厂的责任，即制造厂只负责修好有毛病的部件，对其它一切问题则概不负责。后来亨宁森因汽车零部件出现瑕疵而在一次事故中受伤。他诉称汽车制造厂的责任不应受既有合同的限制，并应对其支出的医疗费和其他费用负责。虽然原告提不出成文法上的规则支持其主张，但法院依然赞同他的诉求。法院在维护契约自由的同时认为这一原则并非不受任何限制，生产具有潜在威胁产品的制造商应对其产品负有特殊责任。而且“法院不能让自己被利用作为不公平和不公正的工具……法院总是拒绝帮助实行那种一方不公正地占经济上有需要的一方的便宜的‘交易’。”[39]

    通过上述两个案例，德沃金主张在现实的司法实践中并非只有规则在发挥作用，原则和政策也占有重要地位。在德沃金看来，原则是有关公民个人（或集团）的权利、公平或正义的要求，或者是其他道德层面的要求。政策则是规定关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善的政治决定。相对于规则而言，原则和政策处于同一层面，但二者之间仍存在区别。从总体上讲，原则要求一律性而政策则允许区别对待。而且“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。”[40]在司法中尤其是疑难案件中，原则较之政策发挥着更大的作用。

    德沃金更重视原则同规则的区分。他指出，原则与规则存在逻辑上的区别。第一，规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式。如果某一事实符合一条规则的要求，对于该事实这一规则就是有效的，这时必须接受该规则所提供的解决办法；否则这一规则就是无效的，那么它对此裁决将不起任何作用。而原则的运作方式却不如此。原则本身并不直接规定满足其使用条件时将发生何种法律后果，也没有包含使其非适用不可的条件。法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利的原则，但这并不意味着法律从来不允许任何一个人从他的错误行为中获利。同时，当我们认为某一原则是我们法律制度的原则时，它只是意味着“在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。”[41] 第二，原则具有规则所没有的力量上和程度上的重要性。当若干个原则互相冲突时，要解决这一冲突，就要考虑有关原则分量上的强弱，虽然各相关原则在分量上有强弱的区分，当它们都是应该予以考虑的。“‘权衡’是原则的特定属性，这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调。”[42]

而且一个原则在某一特定案件中处于下风并不表明它在其他案件中永远会如此，不同的原则在不同的案件中会发挥不同的作用。与此相异的是，规则不存在这一层面上的问题。我们只能在功能的意义上说某些规则比其他规则重要，但我们不能说，在规则体系内部一条规则比另一条规则更重要。如果两条规则互相冲突，其中之一就不可能是有效的规则，要决定哪一条是有效的，哪一条必须予以抛弃或重定，必须考虑的情况是在规则的自身之外。一个法律制度可能用别的规则调整这类冲突，如优先适用更高权力机关制定的规则、最新制定的规则、更具体的规则或者诸如此类的规则。一个法律制度也可能优先适用由更重要的原则所支持的规则。

    另外，德沃金指出，在某些情况下，从一项准则的形式上，我们往往无法清楚地分辩出它是一条规则还是原则，而且有时，一条规则和一条原则能够起同样的作用，它们之间的差别几乎只是形式上的问题。像“合理的”、“过失”、“不公平”和“意义重大”这样的词汇使得载有这种词汇的规则本身的适用在某种程度上依赖于这条规则之外的各种原则和政策，而且正是这种方式使得这条规则本身更像一条原则。但是这并没有把这条规则完全变成一条原则，因为虽然这些词汇的界限很细微，但它仍然限制着这条规则所依赖的其他原则和政策的种类。

    德沃金尤其强调原则的地位和作用。虽然他不是论述原则在法律中作用的第一人，[43]但他坚持的出发点却颇引人注目。德沃金不仅仅希望用原则来限制法官在法无明文规定时行使自由裁量权，以此来保护公民的个人权利，而且他认为“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。”[44] 原则使公民拥有了保障个人权利的护身符，因为权利本身即是来源于政治道德原则的法律原则，法律原则通过自身的协调限制了法官行为的尺度，反映了公民的道德情感，使法律获得了道德特征和道德权威。当实证主义法学将法律视为规则体系并主张法律的权威来自其自身时，德沃金的新自然法学始终强调法律和特定价值是不可分的，认为法律必须反映一个社会的道德价值，坚持法律必须具有道德基础，并将法律与道德的连结置于法律原则之上。他同时认为法律原则不能由法院实践中所体现的承认规则提供的准则来确定。由于原则是法律的基本组成部分，所以承认规则必须予以抛弃，对德沃金来说，法律原则并不是由立法者创造的，只能由建设性的解释来确定。

    德沃金的主要贡献在于他提出了一种在价值上更具一致性的理论，法律制度本身可能并不必然具有逻辑上的一致性，其内部要素之间可能包含种种冲突，但由于原则的存在，这类冲突得以消弭。原则是社会主流政治价值的体现，法律原则则表达了社会的政治原则与道德原则，反映了公民的权利要求，当法官面对案件无制定法可循时，他将被要求利用他对所在共同体的政治和道德价值的最好理解，法律原则在以权利为价值导向的前提下为法官的判断指明了方向。另外，德沃金对于法律规则与法律原则的区别、法律原则与政策的区别、自由裁量权等问题的分析也颇具新意。

当然，德沃金的理论也受到了许多质疑，哈特就曾指出，德沃金强化法律整体上的一致性的做法是一种“神话”，是在明显不一致的情况下维持统一的形式，是一种“明显缺席下的到场”，在哈特看来，法官从来没有创造过法律，这是一种“高贵的梦想”。

注释：

[0] 主张这一学说的著作，除了本教材以外还有：沈宗灵、张文显：《法理学》，高等教育出版社1994年版；孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版；葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版；沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版；公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版；徐永康主编：《法理学》，上海人民出版社2003年版；张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社2003年版。

[①] 李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第70页。

[②] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第274页。

[③] 赵震江、付子堂：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第35页。

[④] 乔克裕主编：《法理学教程》，法律出版社1997年版，第44页。

[⑤] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第276页。

[⑥] 参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第82页。

[⑦] [美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第30页。

[⑧] [英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第18页。

[⑨] [英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第30页。

[⑩] 在西方，自亚里士多德起就开始把法律与强制联系起来（参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第239页。），之后许多法学家都曾经从命令的角度阐释法律，这其中包括托马斯·阿奎那、博丹、霍布斯、耶林、边沁等。

[11] [爱尔兰]J﹒M﹒凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第381页。

[12] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第29页。

[13] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。

[14] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81页。

[15] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第82页。

[16] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第84页。

[17] [英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第20页。

[18] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第87页。

[19] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第59页。

[20] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第59页。

[21] [英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第18页。

[22] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

[23] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。

[24] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第95页。

[25] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第95页。

[26] 哈特反对概念法学的论述可见其文《耶林的概念天国与现代分析法学》，http://www.chinalegaltheory.com.

[27] 哈特对此予以承认，参见沈宗灵：《评介哈特〈法律的概念〉一书的‘附录’—哈特与德沃金在法学理论                   上的主要分歧》，《法学》1998年第10期。

[28] 参见刘星：《哈特法律概念分析的模式建构及其历史定位》，《比较法研究》1996年第4期。

[29] [美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第22页。

[30] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第23页。

[31] [美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第23页。

[32] [美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第26页。

[33] [美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第14页。

[34] [美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第58页。

[35] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，序言第18页。

[36] 参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

[37] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。

[38] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。

[39] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。

[40] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第126页。

[41] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第45页。

[42] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，序言第19页。

[43] 庞德曾经论述过原则的作用，德国教授约瑟夫·埃瑟在1956年出版过专著《原则和规则》。

[44] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，序言第18页。

参考文献：

1、沈宗灵、张文显：《法理学》，高等教育出版社1994年版。

2、孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社1996年版。

3、张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版。

4、葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版。

5、沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版。

6、公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版。

7、徐永康主编：《法理学》，上海人民出版社2003年版。

8、张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社2003年版。

9、李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版。

10、孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版。

11、赵震江、付子堂：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版。

12、乔克裕主编：《法理学教程》，法律出版社1997年版。

13、孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版。

14、李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版。

15、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

16、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版。

17、翁文刚、卢东凌主编：《法理学论点要览》，法律出版社2001年版。

18、[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。

19、[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版。

20、[爱尔兰]J﹒M﹒凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版。

21、[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。

22、[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。

23、[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版。

24、沈宗灵：《评介哈特〈法律的概念〉一书的‘附录’—哈特与德沃金在法学理论              上的主要分歧》，《法学》1998年第10期。

25、刘星：《哈特法律概念分析的模式建构及其历史定位》，《比较法研究》1996年第4期。

26、郑强：《关于哈特法律思想的比较研究》，《中外法学》1997年第1期。

27、倪正茂：《庞德的法律社会学思想》，《政治与法律》1994年第5期。

28、洪川：《德沃金关于法的不确定心和自主性的看法》，《环球法律评论》2001年春季号。

                      撰稿人：苗炎