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国家级精品课程吉林大学法理学课程教学参考资料：第三十八章法与道德

管理员发布时间：2008-01-01 23:47 点击：3801

第三十八章法与道德

法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。其理论魅力与实践意义在中国法治进程中正日益凸显。

一、道德的概念和属性

道德与法律都起源于古代社会最原始的风俗、习惯和禁忌。在早期出现的成文法典中，很难区分一种规则究竟是法律还是道德。如：《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》、《古兰经》等都是法律、道德规范与宗教戒律的混合体。道德和法律出现以后，一直作为人类社会的两种最基本的规范形式互相渗透、影响，共同对社会发生着作用。道德与法律一样是与一定经济基础相契合的社会存在，它以人类的自我觉醒和自我约束的方式来表现对客观现实世界的价值评价和价值追求，其核心观念是善与恶。因此，它通常以规范、准则、义务、责任等方式表现出来。

正如著名学者孙国华先生认为道德归根到底是被人们的经济条件所决定的评价人们的思想和行为的善与恶，光荣与耻辱，公正与偏私的感觉、观念、原则和规范的总和，它依靠社会舆论，社会习俗和人们内心信念的力量，保证人们对它的遵守。著名学者沈宗灵先生也有这样认为，道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。在阶级对立的社会里，不同的阶级有着不同的道德，单居于统治地位的通常是统治阶级的道德，属于该社会经济基础所决定的上层建筑的范畴。它适应经济基础的要求，通过社会舆论，树立道德典范，培养人们的道德信念并使之转化为行为，从而服务于统治阶级利益。著名学者博登海默也认为道德是涉及某种规范模式的充满价值的概念，它旨在扩大个人和社会生活中善的东西减少恶的东西。[1]

从本质上讲道德具有两个基本属性：其一是他律性，即道德对人的行为具有外在的约束力和导向功能，是一种应然性与实然性的统一；其二是自律性，即通过人们对道德的价值取向的认同，从而将这种外在的约束力内化为对自己的行为规范，这种规范属性也决定了道德本身就要求以规范等具体方式表现出来，因为如果没有具体的表现形式作为道德外化的载体，就很难在社会上形成统一、明确的社会认同，也很难对人们的行为起到规范和约束作用。换言之，这种社会对人的，不以人的意志为转移的客观要求就使道德具有了社会性；纵观人类历史，道德并非一成不变之物。在古代，道德表现为图腾、禁忌、风俗，在近现代，表现为箴言、准则和义务，因此说道德是社会历史进程中人对人的主观愿望、主观要求。道德规范是人的主观意识和社会的客观要求的统一，道德规范在具有人类共性的同时也就具有了阶级性。故有学者认为，道德具有社会性。道德是由一定的物质生活条件所决定的一种社会意识形态，是一定社会关系的反映。社会经济关系的发展变化，终将引起道德观念的发展变化；社会制度的更替，终将或迟或早地引起道德体系的更替。道德具有历史性，属于历史的范畴。每一种社会经济形态都具有其相应的道德。

此外，学者们还从其它角度出发，对道德的属性产生了其他的认识。如有学者认为，道德具有继承性。因为道德作为一种意识形态，具有连续性。各个时代的先进阶级，他们的道德观念都有一定的进步内容，这些内容都为以后的先进阶级所继承和发展；有学者认为道德具有共同性，因为人类也存在着共同的客观的社会认知标准，即产生了公共道德。还有学者认为道德具有多元性，认为道德是一个多层次的范畴。也有学者认为，道德具有民族性。因为它总表现为特定群体的行为规范。总之，道德是人类社会共同体存在的基础。假如没有道德，也就不会有人类社会共同体，从而也就不会有人类的社会生活。道德有其产生的必然性，它根源于调节社会成员之间的利益关系的客观需要。因而，道德从本质上看应是代表社会成员的、共同的根本利益的。因此，我们认为，道德的本质属性应是其自律性和他律性，关于道德的其它属性在此不作详细论述。

　　　　　
二、法律与道德的关系

法与道德的关系怎样？著名学者孙国华先生认为，法与道德的统一和相互渗透是十分明显的。道德原则恰恰是决定法律的面貌和内容的最接近的基础，二者是社会调整系统中不同的子系统。郭广银先生的观点更是言简意赅，他认为法律是基本的道德，道德是不成文的法。可见，基于两方面的理由，使他们持肯定态度：其一，法律与道德在内容上有某些方面的重合；其二，同是作为社会调控手段的法律与道德，在功能上二者具有互补性。与此同时，有些学者持否定态度.自然主义法学派的学者们认为，法必须是合乎道德的，不道德的法律规则不能成其为法或继续是法。实证主义法学派的学者们则认为，道德表示法律存在及有效力的标准。法律规则不会因违反道德而丧失其法的性质和效力，即使严重违反道德的也仍然是法。许多实证主义法学家强调指出，在逻辑上和概念上法与道德没有内在联系。著名学者张文显教授认为，在谈及法与道德有无必然联系之前，首先必须回答的是法与哪个阶级的道德的联系。如果是法与被统治阶级道德之间，就可以说法与道德没有必然联系，因为法通常是不反映被统治阶级的道德的。如果是法与统治阶级的道德的关系，那就可以毫无疑问地说，法与道德存在着必然联系。[2]

以上分析说明，法律和道德之间既相互适应、相互渗透，但又相互分离、相对保持距离。法律是对一种公认的社会道德观念的确认，但并非对全部的社会道德的确认。法律问题并不全部等同于道德问题。因此，对于违反法律的行为，我们可以说也是违反道德的行为；但对于违反道德的行为，就不好笼统地说也是违反法律的行为。它们之间发生分化，一部分可能是违反法律的（其标准是以法律作判断），而一部分则不是违反法律的（其标准也是以法律作判断）。对于前一部分行为，可以施以法律惩罚；对于后一部分行为，则不能施以法律惩罚，而只能用道德规范去调整，去惩罚。

法律与道德的联系表现在：

第一，法律与社会主流道德在本质上是一致的。在法律的制定过程中，掌握国家政权的社会集团往往将社会主流道德的原则用法律形式规定下来；而在法律的实现过程中，又离不开道德准则的辅助和约束。道德渗入法律，法律体现道德精神。

第二，法律与社会主流道德的历史使命相同。法律与社会主流道德都是实现社会控制的手段，他们都通过调整和规范人们行为为社会秩序提供保障，服务于一定的政治制度和经济制度。

第三，法律和社会主流道德都是社会价值的具体表现形式。在特定社会中，国家法律必须符合一定道德标准，即具有一定的道德基础，

法律与道德的区别表现在：

第一、产生的社会条件不同。法律作为阶级专政的工具，产生于利益分化和阶级冲突普遍化的社会背景下。其产生是与国家同步出现的。道德是自人类社会产生之初就出现了，它是人类行为的一种自发的规范体系。

第二、外在表现形式不同。法律是国家意志的表现形式，以法典、判例等为载体。道德是以箴言、准则等为载体的，无须国家强制力保障实施的行为规范体系，其内容主要存在于社会成员的观念、意识和言论中。

第三、体系和结构不同。法律是由不同部门的法律规范按照不同的效力位阶组成的有机体系。道德是按照不同的科层和不同的体系组成的行为规范的总和，在每一体系中并无明确的部门和效力层次差别。

第四、作用的范围不同。法律只对影响社会秩序的重要的社会关系加以控制。道德对社会生活中的全部社会关系都发生作用，其范围较之于法律更为深远。

第五、义务的特点不同。法律义务的遵守是以客观行为为七判断标准；道德义务的履行不仅在外部行为上，而且在主观动机上也需符合道德标准。

第六、制裁方式不同。法律制裁以国家强制力为后盾，有明确具体的标准。道德制裁无强制力保障，一般以社会舆论谴责为表现形式。

法与道德的关系问题是法律与道德关系理论的一个重要问题，因为它直接涉及到对违反道德的行为和违反法律的行为的判断及其两者的联系和区别。因此，有必要进行一些理论上的分析和研究。
　第一，之所以说公认的社会道德并非会全部确立为法律，这是由法律和道德所调整的事物以及不同的属性所决定的。就对人的关系而言，法律是一套行为规则体系，主要用于调整人的行为，为人的行为提供一套行为准则，这种行为准则对人的行动、行为有一种直接的效力；而道德是一套观念体系，主要用于调整人的观念，并通过这种观念去间接地影响人的行为，因而它不能直接地作用于人的行动和行为。但由于法律和道德不论是规则性的或观念性的、直接的或间接的作用于人的行为，它都具有一种调整功能，这就决定了它们之间具有一种重合性。这种重合性表现在：一是它们各自通过自己的不同方式作用于人的行为，对人的行动和行为发生影响，由此决定了它们都属于广义的社会规范体系，具有规范属性和功能；二是两者所调整的对象在内容上可能发生交叉重合关系，有些对象既属于法律调整的事物，也属于道德调整的事物。在法律与道德发生重合的地方，立法者将这种公认的道德要求确立为法律，成为受国家保护的一种必须为之而不是可为可不为的行为准则。这就是我们常讲的法律和道德之间的互相渗透。但法律和道德调整的事物在性质上和广度上存在着差异。一般来讲，道德既有对人的行为的要求，也有对人的思想、观念、情操、信仰等意识方面的要求，因而它具有较为广泛的调整属性；而法律则只能对人的行为提出要求，法律不可能去调整人的思想、观念、信仰、情操等属于人的意识方面的东西。对于有着各种不良思想、情操的人来讲，只要它不表现为行为，法律就不能对它进行调整。因此，马克思曾精辟地讲到：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为的界限。”〔3 〕

这种由于法律和道德调整事物的不同属性和特点决定了法律和道德之间发生分离，即在道德领域和行为相联系的且应该上升为法律的那部分道德要求，将它确立为法律；而和行为不发生联系的或不应该上升为法律的，它仍停留在道德领域，和法律保持相对的距离，仍由道德规范进行调整。因此，公认的社会道德能否上升为法律，其重要因素之一就是看它同行为的联系程度，且这种程度应达到一定的法律要求。
　   第二，判断公认的社会道德能否确立为法律，要看这种道德要求和人的行为的联系程度，这只是因素之一。仅凭此点，还不足以合理地解释法律与道德的关系。因为在现实生活中，在许许多多的和行为相联系的事物，仍游离于法律之外。就比较典型的通奸行为而言，这种行为无疑是一种同道德观念密切相联的行为，而且，一般而言，这种行为为公认的社会道德观念所否定。但能否将这种行为上升为违法和犯罪，确立为法律，取决于不同的社会对这种行为的社会危害性程度的认识。同样一种行为，在有的社会中被认为是违法犯罪行为，但在有的社会中，则不作为违法犯罪行为，而仅作为有违社会道德的行为，由道德规范进行调整。甚至在有的社会中将其视为与道德无涉的行为。这说明，一种公认的社会道德观念要确立为法律，除了这种道德观念所指向的对象具有行为特征外，这种行为还必须达到一定的“度”，即行为的属性。由于各个社会的观念体系差异，这种“度”不好用一个统一的尺度去衡量，它取决于各个社会对一种行为的认识程度和社会的接受和容忍程度，这也正是各个社会之间既有一些共同的法律要求，也有许多不同的甚至相反的法律要求，因而表现出法律的差异性的原因之一。
　    第三，法律和道德的不同属性还表现为法律是一种历史阶段性的产物，法律是对现实社会关系的确认和保护；而道德规范由于是一种观念性的、个体化的、分层次的，因而，社会的道德规范在某种程度上可能相对超越于社会发展阶段，去提出一些更高的要求，但法律则不能。法律只能保护一定历史阶段上的文明和进步，而不可能超越特定历史发展阶段去保护所有为社会道德所倡导、所超越的文明要求。法律义务和道德义务之间存在着相互交叉重合关系，但同时也存在着相互之间的一定的距离关系。如果将全部的道德义务拔高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是普通社会成员所难以去具体履行的。因此，法律义务的设定也要保持适当的“度”，这个“度”就是现实的社会关系所能接受的程度以及普通社会成员的道德观念所能接受的程度。
　    第四，法律与道德之间的逻辑和推论具有不可逆性。我们知道，法律问题并不就是违法犯罪问题，违法和犯罪只是法律问题之一种，它并不能包括全部法律问题。但仅就违法犯罪而言，一般来讲，我们可以说，凡是违反法律的，就是违反道德的。这一推论既可适用于刑事违法，也可适用于民事的、经济的、行政的等违法行为。但我们不能将这一推论反推为：凡是违反道德的，就是违反法律的，这一反推是难以成立的。原因就在于并非所有违反道德的行为都可上升为法律和确立为法律。能够上升和确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，一个社会的法庭变成了道德法庭，法律审判变成了道德审判，那等于由道德取代了法律，法律和道德之间的界限不复存在，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。
　    第五，如果我们将分析视野由违法犯罪扩展到更广泛的法律领域就会发现，法律并不仅仅只是解决道德问题。法律的功能、属性、特征、调整范围是极其广泛的。法律要对一个社会的政治结构作出安排，要合理地设置该社会的权力分配机制及运作原则和运作机制，要确认该社会公民的基本权利和义务，要促进一个社会的政治发展、经济发展、文化发展等等。法律承担着解决社会政治、经济、文化等许多方面的问题和任务。因此，法律的功能是多方面的，法律问题并不全部地与道德划等号。它更多地是出于政治的、民族的、政治信仰的、经济的等目的和考虑，很难都和社会道德联系起来。
　
因此，关于法律和道德基本差别，诚如最著名的[英]哈特的理论所阐释的：法律规则只要求外在行为，与动机目的或其它的内在行为因素无关；而道德不要求任何具体的外在行为，只要求善良意志和正确目的或动机。这实际等于令人惊异的断言：适当理解的法律规则和道德规则根本不可能有相同内容；虽然这种断语着实包含着真理的线索，但照实际情况，它却起到了严重的误导作用。如下共同用于把道德和法律规则及其它社会规则相区别的四个相互联系的特征：

重要性任何道德或标准的基本特征，是它被看作某种应予以维持的具有重要意义的东西。就所有法律规则的地位来说，其重要性并不像道德规则的地位那样突出。

非有意改变法律制度的特征是新法律制度的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行，尽管有些法律因受到成文宪法的保障而免受改变。相反，道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。

道德罪过的故意性如果一个其行为从外在判断已经触犯了道德规范或原则的人成果成功地证实他这样做是无意识的，并证实他做了对他来说可能采取的每一种预防措施，他就会被免除道德责任；不过，在所有的法律制度中，对这种免责的采纳在许多不同方面受到限制。

道德强制的形式法律强制的典型形式的确可以说是由这些威胁构成的，而在道德方面，典型的强制形式是唤起人们对道德的尊重。[4]

三、对道德的影响

道德对法律规则的形成具有相当重要的影响，但是，当法律规则形成之后，它就自成体系，有自身的判断体系和适用方法，道德对法律的运作毫无影响。博登海默认为：“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却是部分重叠的。从另一个角度看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规范的遵守。”[5]

1．法律的执行和遵守为道德存续提供了基础

法律为社会的稳定提供了实现的基础，这是社会道德存在和发展的前提。亚里士多德认为：“法治内含有平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治也就是在促进这些社会价值。” [6]法律实现了社会的秩序化，为社会的发展提供了保证。没有秩序的社会，不存在个人行为与社会生活之间的统一联系，因此也不会有道德。

法律的本身应该是合乎道德的，应该拥有道德的合法性，因此可以说法律与道德具有历史与逻辑上的统一性。法律包含了社会存续所必需的基本道德，法律在维护社会秩序的同时也促进了道德的发展。法律通过强制和惩罚的手段来保护权利的实现，为社会营造一个和平而安全的秩序，维护客观的正义性和合法性。

2．法律的执行和遵守促进了道德的发展

一定的道德是一定经济基础之上的上层建筑的一部分，通过调整人们的内心意愿和外部行为，调整一定的利益关系。因此，道德具有历史性、阶级性、民族性等。道德也是随着社会的发展而发展。而法律成为了道德发展的重要力量。

法律的功能是满足社会组织系统自身维持和发展的需要。法律在社会中的作用越来越大，一方面是由于社会的组织性增强了，但社会成员更孤立了，文化的量和复杂性也增多了；另一方面，法律之外的社会控制力量减少了，这使得随着历史的发展，法律的作用愈来愈重要，愈来愈不可轻视。这从法律与社会共同价值观念或道德的关系上可以看出：法律必须依赖社会的共同价值观念。在历史上，一开始，法律仅仅以反映和表述共同信仰和共同观念的面目出现，但是接着却变成道德力量，最后取代了这些信仰和观念。因为法律所负有的特殊任务之一，就是把支离破碎的道德环境，重新组合成一个结构严密的社会统一体。[7]

3、法制对社会主义道德建设的影响

美国哲学家麦金太尔认为，西方社会的道德实践处于深刻的危机之中，这一危机表现在三个方面：（1）社会生活中的道德判断是纯主观的和情感性的；（2）个人的道德立场、道德原则和道德价值的选择是一种没有客观依据的主观选择；（3）从传统的意义上，道德已发生了质的变化，并从以往的社会生活中所占据的中心地位退居到生活的边缘。[8]

我国社会也存在道德危机，主要由于我国的文化传统受到冲击，以及我国法制的不健全。使得传统的道德不能得到承认，新的道德又没有产生。我们要高度重视道德建设对法制的依赖和法制在道德建设中的作用。社会主义法制之所以能够有效地促进道德风尚的建设，是因为：

首先，社会主义法制是实现国家政治职能、经济职能以及其他社会职能的有力武器和重要手段。在实现国家职能的同时，也就为不断形成和发展道德提供了客观政治基础、物质基础、思想文化基础。这些基础正是建设道德风尚的决定性因素。

其次，社会主义法制是批判剥削阶级旧道德，传播社会主义新道德，用新道德改造旧社会、改造人的强大的思想武器和物质力量。

再次，法律把道德原则具体化，把遵守某些道德规范确认为公民的法律义务，国家才能够对公民的道德行为实行真正和直接的监督，并为公民提供同严重违背社会主义道德的行为和坏人坏事进行斗争的法律武器，提高公民同不道德的、违法的现象进行斗争的勇气和积极性。[9]

四、道德对法的影响

道德对法的影响是通过提供法律的合法性基石实现的。诺思认为，意识形态是一种系统化的道德原则、价值观念，它提供了一种关于正式制度是否正义、公平、合理的说法，从而成为政府行为和法律制度合法性的依据。[10]

法理学家尽管从逻辑和概念上主张法和道德的分离，但却承认在事实上，相当多的法律原则都融入了道德规范。哈特认为：“不容争辩的是，法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。”[11]

1、道德对法律内容的影响

法贯穿着道德精神，道德规范在一定条件下会被立法吸收，法的规范是根据道德原则或规范制定的。从这层意义而言，道德为法律内容提供了重要的社会渊源。

在大多数西方法学家的思想中，法与平等、正义是同义词。美国著名法哲学家博登海默在其所著的法理学：〈法律哲学和法律方法〉一书中对法律的道德基础给予了肯定，“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[12]“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述，这种道德中的最为基本的原则，大多以不可避免地被纳入了法律体系之中。此外，我们还应当注意，在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不宜确定的分界线。”[13]博登海默讲的是普通法系的情况，在普通法系中最为基本的道德原则已经被纳入到法律体系之中。

2、道德对立法的影响

道德是制定法律的指导思想，通过对法的某些规定的公正性和公正程度的评价来影响立法。法律要以道德规范、原则、精神为指导，同时通过道德来评价现行法律中的不合理规定，及时地修改、废止。立法如果违背道德基本原则，这样的法律则无法实施，也破坏了法律的权威。

英国著名法哲学家哈特在其所著的《法律的概念》中，进行了如下的分析：“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或是通过立法突然地和公开地进入法律，或是通过司法程序悄悄地进入法律。在有些制度中，如美国，法律效力的最后准则中明确地包括了争议原则或重要的道德价值。在其他制度中，如英国，对最高立法机关的权限没有形式上的限制，可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。法律反映道德的其他方式是数不胜数的，但对它们仍未充分研究。法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。可强制执行的合同范围可以引证道德和公平的观念而予以限制。民事过错和刑事罪过的责任可由流行的道德责任观念来调整。任何实证主义者都无法否认这些事实，亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性。如果这就是指法律和道德的必然联系的含义，它的存在是应予承认的。”[14]

3、道德对执法的影响

法的作用、法的目的、法的价值以“人”为核心概念，也即，法律的执行有赖于执法人员。人具有社会性，有自觉的感受、认知和思考的理性活动。因此，人的道德品质对法的价值的存在和法的作用的发生起着决定性的作用。

执法主体需要有良好的法律职业道德，才能正确理解法律、准确适用法律、实现法的价值。足够的道德修养至少包括，执法官员自身的道德观念是正常的，执法官员对于社会现实的道德状况时了解的，执法官员能够较为准确地对特定行为进行道德评价，执法官员具有不放纵自己道德意识而严格依法办事的道德自制能力。[15]

柏拉图说：“每个人都清楚，立法工作是很重要的事情，可是，如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律，那么这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶性也会从中滋长。”[16]

4、道德对司法实践的影响

道德观念对司法实践有着重要的影响。法官的道德信念往往对于案件的处理起到至关重要的作用。法律并非绝对清晰且包含无遗，因而法官“自由裁量”行为背后是受其固有道德观念支配的。在判例法国家，“法官造法”是被允许的，所以，法官依其道德观念所做的判决可能成为一种遵循的“先例”。这就意味着道德的法律化。

博登海默认为，“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一解决方法的‘是’与‘非’所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。正如卡多佐法官所言，法官们常常‘为了对道德要求做出回应’而不得不在各处破例做出让步。弗兰克福法官也持有同样的观点，他说，‘司法机关的作用并非如此有限，它可以是联邦法院成为一种争议的工具，因为它必须正视数个世纪以来始终构成法律一部分的道德原则和平衡原则’。当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候，也有可能发生依赖道德观念的情况。另外，如前所述，如果一个法官被要求去执行一项与社会正义感完全不一致的法规，那么他就可能面临法律中的道德方面的问题。”[17]

哈特说：“司法判决，尤其是对具有重大宪法意义的判决，往往涉及到道德价值之间的选择，而不仅仅是某个单一的、突出的道德原则的运用。因而相信以下观点是愚蠢的，即凡法律意思使人怀疑时，道德价值始终能提供明确的答案。在这一点上，法官可能再次进行既不专断又不机械的选择，而在这里往往展现了典型的司法品德。这些品德对法律判决的特殊合理性说明了为什么有人不愿把这些活动称为‘立法’活动。这些品德就是：在观察两种选择时的公正性和中立性，考察一切将受影响的人的利益，注意列出一些可以接受的一般原则作为判决的合理基础。”[18]可以看出，“司法品德”是道德向法律的渗透。

5、道德对守法的影响

一般而言，社会成员的道德水准越高，守法意识就越强，法律的效益就越明显。法律的权威不完全依赖于国家的强制力，还依赖于法律自身的道德性。而公民不完全因为法律强制的威慑性而守法，多数情况下是因为自身的道德意识支配而守法。

公民守法地道德义务有“承诺论”、“公平论”和“功利论”三种守法理论。美国哥伦比亚大学法理学教授格里纳沃特（Kent Greenwalt）在流行的守法论中发现三个重要的概念，即承诺（promise）、受益(benefit)和需要(need)。它们构成了守法的强有力的道德根据。不过，不同的理论只有其中一个因素居于支配地位。格里纳沃特指出，上述三种理论有一些相同的观点，那就是：人民应当守法，如果他们不服从，政府就不能有效地发挥作用，社会生活就会受到严重损害；在特定场合，守法的道德义务并不取决于结果主义的考虑。一个人应当服从政府和守法，即使在某一特定场合个人的不服从不会对正义的制度或共同的利益的实现产生可以预见的消极结果。[19]

注释：

[1] 博登海默著，邓正来译：〈法理学：法律哲学与法律方法〉，中国政法大学出版社，1999年版，第379页

[2] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版，第456页。。

[3] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第16—18页。

[4] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版，第608页。

[5] 博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第379页

[6] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版，第608页。

[7] [英]罗杰﹒科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社，1989年版，第110页

[8] [美]A﹒麦金太尔，《德性之后》，北京：中国社会科学出版社，1995年版

[9] 张文显主编：《法理学（第二版）》，北京：高等教育出版社，2003年版，第475页

[10] [美]诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版，1999年版。

[11] [英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年1月版，第181页。