第三十二章 法与自由

自古以来，自由一直被人们视作人生价值宝库中最璀璨的明珠，它被普遍信仰，被作为人的天赋本性，乃至于被视为人之所以为人的根据和理由。裴多菲有诗云：“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”。帕特里克·亨利说：“我不知道别人选择什么样的道路，但对我来说，不自由，毋宁死”。恩格斯也认为“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”[1]然而，自由虽然获得普遍的信奉，但对究竟什么是自由、怎样才能获得自由、自由与法律的关系如何这些基本问题，不同的思想家给出的答案也迥然相异，要想正确理解自由及其与法律的关系，我们首先应当对自由的含义予以恰当的把握。

一、自由的含义

中文里的自由一词，“自”随自我、自己之意，“由”指顺随、听从、归属，合在一起，指由自己作主、不受限制和约束的一种生存状态。据考证，早在《汉书·五行志》中汉语就有了“自由”一词，汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。到宋代时,“自由”已成为流行俗语。然而,由于长期处于封建君主专制统治之下,广大人民少有自由,所以在20世纪以前，系统的自由思想和学说在我国也一直未能获得发展和尊崇。在西方，古拉丁语中“自由”(Libertia)一词的含义是“从束缚中解放出来”；在古希腊、古罗马时期,“自由”与“解放”同义。英语中的Liberty即源自拉丁文,出现于14世纪；而Freedom则在12世纪之前也已形成,同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。

（一）自由观的历史考察

早在古希腊时期，人们就重视到了“自由”的意义。最早提出自由理论的思想家是亚里士多德，他认为人本自由，可以选择自己的行为，但同时强调自由应当受理性和道德的制约，不是随心所欲的为所欲为，因此“自由的人最少自由”。继亚里士多德之后，伊壁鸠鲁也提出了自己的自由理论，他一方面认同人的自由意志，一方面又认为自由要服从自然的威力，因此自由总是有限度的，在自由的限度以内，一个人是自己的主人，但同时要对自己的自由行为承受褒贬的责任。他主张人应当在理性基础之上自由地寻求和享受人间的快乐，不过这种快乐不是放荡和肉欲，而是遵从理性和自然的冷静观察。与伊壁鸠鲁快乐主义的自由观相对立，斯多葛学派提出了禁欲主义的自由观，他们主张只有个人的意志和整个自然的目的完全一致才是有德的生活，只有对个人的肉体的一切欲望和感情一概摒弃，从世俗生活中解脱出来，一个人才会享有真正的自由。

在法学作为显学的古罗马，思想家们认识到了自由同法律和平等的密切关系。成年的摆脱父权控制的男子，可以享有法律上的诸多权利，从而成为自由的人。西赛罗还说道：“我们是法律的奴隶，正是为了我们可以自由”[2]，“假如自由不是一切公民平等地享受，自由便不存在。”[3]

中世纪的欧洲处于教会的黑暗统治之下，人们失去了应有的尊严和自由，当时占绝对统治地位的教会神学由于害怕自由的意识摧毁上帝万能的信条，提出了贬抑自由的理论，认为人的祖先由于偷食了禁果，犯下了可鄙的罪行，因而丧失了意志的自由，要想重新得到自由，就需要宗教的信仰和上帝的恩典。自由的学说因此一度被冷落和压制。

文艺复兴时期，自由的学说重新得以张扬，意大利的但丁、法国的鲍西埃和莫奈等人都以人本自由的学说与基督教神学和封建暴君统治展开过激烈的斗争。但这一时期，自由作为一面斗争的旗帜，口号的成分居多，理论的探索则较少。

到了资本主义革命时期，自由的理论渐次得到发展。英国思想家霍布斯在其名著《利维坦》中对自由做了系统的讨论，他认为自由是在运动中不存在外在障碍的状态。作为君主统治的维护者，霍布斯认为自由需要同必然规律和神的意志相一致，臣民的自由要受主权者法律的约束，是在法律未加规定的领域中去做有利于自己的事情，而主权者本身的自由却不受法律的制约。不过他承认服从主权者的义务也有一个限度，自我保全在他看来是绝对的权利，因为臣民组织政府、设立主权者的目的就是为了克服极端恶劣的自然状态下的相互掠夺和战争，因此，对主权者的反抗在自卫的情况下则是正当的。

荷兰思想家斯宾诺沙也是较早对自由问题进行深入思考的人之一。作为一个唯物主义者，他把自然看作是产生自由的原因，认为人要受自然规律的支配，只有运用理性正确认识自然实体和客观规律才能实现意志自由。斯宾诺沙由于饱受教会的迫害，所以从意志自由就是幸福，而幸福就是道德的观点出发，主张在一个民主国家里，首先应当容许人民有思想和言论的自由，使每一个人都成为他自己思想的主人，这些自由既是天赋的自然权利，也是订立社会契约、建立国家的目的之一，一味的压制这些自由是不合理也是不道德的，是背离人类天性的。同时，他也认为言论自由必须有两个限度，一是不损及统治者权威，二是不妨碍国家的安宁。

1688年英国革命过后，启蒙思想家对自由的认识进一步深入，洛克、孟德斯鸠和卢梭等人摒弃并批判了以霍布斯为代表的君主专制基础上的自由观，把个人的自由提升到比生命、财产更为重要的位置，并且清醒地认识到放任的自由在现实生活中是不存在的，它只能引起社会秩序的混乱和人与人之间的伤害。洛克基于人性善的观点，认为自然状态虽然是一种完备无缺的自由状态，但这种自由状态“却不是放任的状态。在这种状态中，虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由，但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由。”[4]他认为，在国家和法律的状态下，自由只能是：“在他所受约束的法律的许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的自由”。[5]卢梭在《社会契约论》一书中也提出：“人是生而自由的，却无往而不再枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”[6]卢梭认为自由虽然是天赋的人性，但在现实生活中，无论在思想还是在行动上都受到种种的束缚。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中更加明确地指出：“政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”[7]所谓应该做的事情，就是法律许可并且保护人们去做的事情，“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利。”[8]

自由必须以守法为前提是上述思想家的共同论点，对于其中的原因，他们也给出了阐释：首先，放任的自由会使国家陷入混乱的无政府状态。自由如果逾越法律的许可与平等的原则相冲突，就会产生侵犯其他人自由的状况，从而导致战争状态，导致社会的毁灭，国家也不再成其为国家；其次，社会契约限制放任的自由。国家和法律都是社会契约的产物，是每一个公民同意的结果，也是公民自己意志的体现，因此维续国家、服从法律就是服从自我，也是自由的体现。再次，政治自由的目的是为了人们的安全，只有服从法律，人们才能获得真正的安全，为了给整个社会营造安全感，就必须建立法制、惩治罪犯，从而保障全体公民能够自由地生活。

启蒙思想家们的自由理论立基于人性、天赋人权和社会契约的理论，对于反对封建势力的压迫和教会神学的钳制无疑起到了摧枯拉朽的作用，但其口号性的空想色彩仍旧十分严重，且缺乏内在的哲理深度和连贯性。这些方面，德国的古典哲学在其基础上有了更进一步的发展。

德国古典哲学中的自由思想经过康德、费希特、谢林的努力，到黑格尔那里，形成了以唯心主义为出发点的辨证的自由学说。黑格尔认为自由是基于对必然认识的理性行为，是一种自主的活动，与冲动不同，冲动只是形式的自由，而非真正的自由。作为一个客观唯心主义者，他认为“客观精神”是世界历史的基础，精神的特性就是获得、追求和产生自由，自由就是在他物中自己发现自己、自己决定自己、自己依赖自己。因此，作为整个人类精神活动的历史，也是一部认识自由，从而获得自由的历史。在国家、法律与自由的关系上，黑格尔认为任何一个个体都是有限的东西，国家和法律便是对自由的限制，而这种限制恰好是社会自由实现的必要条件。他甚至认为包含了客观精神合理原则的法律自身也是一种自由。世界上不存在绝对的自由，自由要靠知识、修养和自我克制才能获得。

资本主义经过初步的发展，其体制弊端和阶级本质也逐渐暴露出来，19世纪的英国思想家约翰·密尔对此针对性地提出了自己的社会自由理论。在其名著《论自由》一书中，他指出他所探讨的自由不是哲学家讨论的那种与必然性相对立的意志自由，而是作为“社会所能合法施用于个人的权力和权威的性质和限度”的公民的自由，或称社会自由。他认为作为对政治特权和多数人暴政的防御，公民应当享有三大自由：即良心的自由；在不伤害他人的情况下追求个人志趣和趣味的自由；以及个人之间互相交往与联合的自由。密尔认为，允许思想和讨论的自由有助于避免和纠正错误，从而达致真理，允许个性的自由发展有助于发展人类的智力和道德水平，而经济领域中的自由，则有助于物质财富的增加和社会的发展。从密尔的理论中，我们不难发现，作为一个功利主义者，他把自由视作不同领域中达致有益目标的手段，试图为近代社会的自由寻找抽象人性以外更坚实的基础。

（二）现代西方的几种自由理论

现代西方，探讨自由的学者也很多，其中比较有代表性的人物当数萨特、伯林和哈耶克。

萨特的哲学素有“自由哲学”之称，他认为：人的存在先于人的本质，这是人区别于其他存在物的关键；人的最初的存在是一种绝对的虚无，因此，人们可以自由地在这幅空白的人生图画上涂抹任何色彩；自由作为人类生活的一个事实存在着，人类不可能不自由，自由没有本质，它不隶属于任何逻辑的必然性，人的自由是一种绝对的、超越必然性的自由。根据这种观点，只要存在选择，存在有意识的行为，就存在自由，自由并不是对自我欲望的毫无限制的实现，在困难与障碍面前，人同样是自由的。比如，奴隶有逃跑、自杀、服从压迫等多种选择，因而他们是自由的；一个人可以选择顺应自然和社会规律去行为，也可以选择不计失败与它们背道而驰，因此人的自由是无所不在的。基于这种对自由的理解，在法律责任的判定上，萨特也是一个纯粹的“非决定论”者，认为外部因素不能作为开脱责任的依据，人应当为自己的一切行为负责。

英国学者伯林的自由理论也具有开创性，他在1958年就任牛津大学社会和政治学教授时最早提出了消极自由和积极自由两分的自由观，并评述了两种自由观的发展及其实质。他指出，通常人们所说的自由可以分为消极自由和积极自由两种，所谓消极自由是指对以下问题的回答，“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以、或应当被容许，做他（或他们）能做的事，或成为他（或他们）能成为的角色，而不受到别人的干涉？”[9]；所谓积极自由则与另一组问题的回答有关，即“什么东西、或什么人，有权控制、或干涉，从而决定某人应该去做这件事、成为这种人，而不应该去做另一件事、成为另一种人？”[10]消极自由和积极自由看似一个硬币的两面，但对它们的不同侧重而导致的理论体系和结果指向却有着天壤之别。消极自由是真正的个人自由，它只是指一个人能够不受别人阻扰而径自行动的范围，指“别人是否直接或间接、有意或无意地，使我的希望不得实现”，[11]而不能指由于自我原因所引起的希望之不得实现。例如，体力不支不能跳10英尺高，失明而无法阅读，知识不够而不理解黑格尔晦涩的哲理阐述等，都是自我能力不济，而不能说是自由受限，自由只有在人际关系的语境中才有意义。他还认为，消极自由也不像密尔所说的那样是“发现真理”、或是发展“批判性、独创力、想象力、独立性、近乎奇僻的不妥协”[12]的工具，与民主制度也没有什么关联。对于积极自由，伯林认为它源自个人想成为自己的主人的期望，即个人希望自己的生活与选择由自己而不是外来的原因所决定，自己不是别人意志的工具。这种自由观，与消极自由观，表面上看来，没有什么逻辑差异，但在历史上，它们却朝着不同的方向发展，并演变成直接的冲突。冲突的原因，是由于对自我的割裂及歪曲。所谓割裂是指把原初的自我与自然、与理性、或是与国家和社会对立起来，从而认为自我的意志和期望并非都是正确的，只有那些与自然规律一致，摆脱了非理性，或是符合国家和社会利益的意志和期望，才是真正的自我的表现，才是自由的范围。这样，积极自由主义者就在一个“合理”的借口之下把自我的范围给限定和歪曲了。殊不知，此口一开，泥沙俱下，损益自由的种种因素也因此渗透到自由的理念当中。伯林认为发端于斯多葛学派，由康德充分发挥的禁欲主义、寂静主义的精神避难学说，和以斯宾诺沙、赫德尔、黑格尔、马克思为代表的以必然性为基础的自由观都属于积极自由学说，这些理论往往在真理、理性的名义下把人们引向专制的炼狱。

自由主义的旗手、英国学者哈耶克对自由理论进行了更加深入的阐释。哈耶克在自由观方面，基本与伯林一致，认为自由指涉的仅仅是人与人的关系，而不是人与物质世界的关系。自由是“一些人对另一些人所实施的强制在社会中被减至最小可能之限度”[13]，是免受他人专断意志的强制，因而自由是否定性的,描述的是某种特定障碍——他人实施的强制——的不存在。哈耶克对自由理论的主要贡献在于对自由的认识论基础做出了新的说明，他立基于弗格森、休谟、斯密等苏格兰启蒙思想家“进化论理性主义”的观点，认为“对社会进程做有意识的控制或刻意指导的各种诉求，不仅永远不可能实现，而且只会导致自由的丧失，进而最终摧毁文明”[14]，知识虽然存在，但总是有限的和相对的，没有任何一个或一些具体的个人能够把握世界的全部知识，并在此基础上为整个人类社会勾画和设计完美的图景，个人理性总是有限度的，各人的价值观也各不相同，正是自由的、纷乱的个体行为的抽象合力推动着社会的进步。在完成从“知”向“无知”转换的同时，哈耶克也否定了传统理论所依凭的“原子论的个人主义”，从而开创性地把个体自由及其作用引入了社会的领域。哈耶克论述了貌似无序的个体自由对社会整体和社会进步的巨大作用，他的理论虽然以个人主义哲学为基础，却又试图把个人理解为一种社会性的存在，强调人的“抽象性”和“整体性”，又被称为“分子式”的个人主义。他虽然视自由“不只是诸多价值中的一个价值，……而且还是所有其他个人价值的渊源和必要的条件”[15]，但他的最终关注点却并不在个人自由本身，他的理论进路是要从自由达致合理的秩序建构，进而促进社会的发展。所以，这种自由虽立基于个体，却着眼于社会；虽是根本价值，却非终极目的。

（三）马克思主义的自由观

自由问题同样是马克思主义哲学的核心问题，马克思主义的经典作家们对自由有着许多高屋建瓴的精辟论述和见解。

马克思主义认为，哲学上的自由是在三个层次上而言的。第一，是形式上的自由，在这层意义上，自由首先是指“人摆脱了人身依附关系，取得了个体的独立性，具有了自我决定的权利。”[16]其次，“自由是指对外在事物（自然界）的驾驭。主体取得的形式上的自由，必须要在内容上体现出来。这个体现的重要表现，就是驾驭外物，使之服从于自己的需要和目的。”[17]再次，“以前两层自由为条件，真正的自由，是指能够使每个人切实地自由自己，即能够现实地自我做主、自我实现，并使自身的发展成为目的本身”[18]，这种自由，只有到了共产主义社会才能够实现。透过马克思主义的观点，我们可以深入领会自由的三重内涵。

首先，自由揭示着人与客观世界的一种关系。自由在这个层面上，是指人在遵循客观必然性的基础上按照自己的意志行事，表现为主体意志与客观必然性的统一，但随着人类认识和把握必然规律的能力不断增强，主体意志也在不断地实现着对旧有客观规律的超越。这是传统哲学所论述自由的主要题域；其次，自由揭示着人与他人的一种关系。从这个角度上讲，自由就是个人免受他人不合理的专断意志的束缚，按照自己的意志行事。但其并不因此就成为不顾他人的为所欲为，自由的个体要想在现代社会中立足，必须要照顾到其他的平等个体，应当服从合理的社会规范。因此，自由在这个层面上是个体自决与社会秩序的统一。这是政治学和社会学，也是法学所论述的自由的题域。再次，自由揭示着人与自身的一种关系。此时，自由就是在尊重自我本性的基础上按照自己的意志行事。马克思指出，人的生命活动同动物的生命活动的区别就在于使自己的生命活动本身变成自己的意志和意识的对象，人的类的特性就在于自由的自觉的活动，因此，自由还意味着在认识自我的基础上自我行动与自己意志的统一。这可以说是心理学研究自由的主要题域。

因此，我们可以看到，自由是一个意义非常丰富的概念，它在不同的题域、不同的时代中往往有不同的所指或侧重，概而广之地对自由进行笼统的争辩往往是答非所问、辨非所争。如果不对这种题域、背景和指向加以明确，一意孤行地使用自己独特的词义界定，盲目地加入讨论，不但无助于问题的解决，而且只能使自己被拒斥于学术之外。在当代法学的题域中，自由讨论的主要是人与人之间的社会关系，那么对于马克思主义庞大的自由理论，我们也不妨撷其形式自由之一枝，寓马克思主义的精神实质于其中，加入轰轰烈烈的自由讨论，我想，这不但有助于我们更好地开展学术的交流，也正是对马克思主义深刻理解和辩证运用的表现。

二、法律与自由的关系

在讨论法律与自由的关系之前，我们应当再一次明确，在作为社会控制手段之一的法律的领域内，自由指涉的是或者说主要指涉的是形式自由，是人与人之间的一种社会关系，而不是人与客观自然、必然规律之间的关系，也不是人对自我认识和控制的关系。法律与自由的关系，可以从两个不同的维度进行分析，一是以自由为核心，以法律为工具，探讨法律之于自由的作用；另一个维度是以法律为核心，以自由为工具，探讨自由之于法律的作用。

（一）法律之于自由的作用

马克思曾经说过：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。…… 恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、伦理的、不取决个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[19]从这句话中我们可以看出，保障自由是法律的基本功能之一。但必须引起我们警醒的是，这决不意味着一切法律都会起到保障自由的作用。能够保障自由的是应然的、善的、进步的法律，而恶的、落后的法律则成为桎梏自由的枷锁。因此，自奴隶社会到资本主义社会，法律的发展史也成为了人类的自由理想与法律不断冲突的历史。

在奴隶制社会中，在法律上享有自由的只是极个别的奴隶主和自由民，广大的奴隶阶层从人身到经济则可以说是毫无自由可言，且身份世袭，根本没有依照自己的意愿去选择生活道路的可能，这种局面最终在奴隶们的反抗和经济发展的趋势面前土崩瓦解；在封建社会中，广大农民和农奴只获得了人身上的部分自由，由于生产方式的制约和教会学说的钳制，人身、言论、思想和经济方面的自由都还受到极大的束缚，更枉论政治方面的自由；在资本主义社会中，广大无产阶级虽然在宪法上享有了各种形式的自由，但在具体的生活中，仍然受到包括法律在内的各项社会制度的制约，自由的全面实现仍然只是一个梦想。所以法律对于自由着实是一把双刃之剑，法律并不天然地成为自由的保护神，善的法律是保护自由的最佳手段，遵守它也是享有自由的前提和基础，而恶的法律则可能成为自由的坟墓，遵守它则可能使自己迈向奴隶的深渊。

就法律和自由的发展来看，良好的保障自由的法律应当有以下几个方面的标准：

首先，在宪法中确认公民普遍地、平等地享有自由。宪法是国家的根本大法，是国家一切立法的基础，是对公民基本地位和权利的确认方式，也在此基础上决定着国家机构的构成及其办事原则，所以，必须在宪法中确认公民的基本自由。另外，自由必须基于普遍平等的基础之上，既不能是少数人享有极端的自由，而多数人却成为实现他们自由的工具，也不能是多数人实施暴政，牺牲少数人利益来保证的片面的自由。

其次，在制定具体法律时不得以任何借口和条件剥夺人们的基本自由，相反，这些具体的法律应当秉承宪法普遍自由的精神，通过建立实现自由的具体法律制度为自由的实现提供法律形式。

再次，法律要通过其强制力保护人们的自由不受任何形式的侵害。这一方面是要求执法机关和司法机关严格依法执行法律，不得滥用权力侵害人们的自由，另一方面要求它们对公民个人领域发生的侵害自由的事件积极而妥善地依法做出处理，使受到侵害的自由即时得到救济，对侵害自由的行为加以及时的制裁。

良善的、自由的法律对于人们真正享有自由，具有不可或缺的作用，这些作用具体表现在以下几个方面：

第一、法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。自由就其社会意义而言是选择的自由，即对各种可能的行为模式进行选择。人们在选择行为模式时主要考虑的是行为的有效性，即行为是否能达致自己的意志和预期的效果。在这个方面，法律为人们的选择提供了依据，因为公示性是现代法律的基本特征之一，任何人都可以通过一定的途径和形式了解到法律的内容。此外，法律规范还具有严谨的逻辑结构，它所预设的各种行为模式及其法律后果非常明确，它所鼓励的行为、所允许的行为、所要求的行为和所禁止的行为都肯定而明了。法律的这些特性，便于人们正确地认识法律和了解法律，从而对自己的行为做出准确的预测和选择，这就增加了人们实现自由意志的效能，为自由的实现奠定了基础。

第二、法律将人们的自由赋予法律的形式，使自由成为权利，从而得到国家强制力的直接有效保障。主体的自由意志在外化为自由行为的过程中，常常会遇到社会或他人的干扰，个人要想实现自己的自由就必须克服这些干扰。如果意志仅仅是主体个人的意志，那么克服干扰的力量就会非常有限，常常处于劣势；而一旦主体的自由意志得到法律的承认，以权利表现出来的意志就不再仅仅是主体的意志，它也同时是国家的意志，不仅得到道义上的强化，而且得到物质上的增强，任何对这些个人意志的侵犯都会被同时视为对国家权威的侵犯，都将被国家以强制的方式加以排除，于是自由的实现就有了可靠的保障。

第三，法对侵犯自由的行为设定法律责任，使自由得到国家强制力的另外一重保障。设定违法责任，对那些侵犯他人自由的行为予以制裁，是保护自由的一个重要措施。违法责任的设立，一方面给人们的行为指明了方向，可以使人们自动放弃那些会引起法律制裁的行为，减少自由实现的障碍，防患于未然；另一方面，有些法律责任含有对受害人救济的成分，可以弥补受害人受到侵害的自由意志和能力，强制性地恢复实现自由的基础。

虽然法律对整个社会和全体公民的自由具有不可或缺的作用，但从纯粹的个人主义角度来看，自由的主体与一切的“他者”相冲突，因为作为其余的意志者和行为者，他者必然对自由主体产生影响，而严格意义上来说，这种影响便是强制与威胁，便是对自由的限制，在这个意义上来说，法律仍然是自由的对立面。因此，法律作为对自由的一把双刃剑，在限制自由的同时，还应当为个人留下充分的自由活动的空间，无重大事由不得限制自由。每个民主法治国家的立法者对于公民自由的任何限制，都需要提供充分的证成，给出明确的理由和条件。这实际上是从另外一个方面突出了自由的意义，强化了对自由的保护。在中外法学与法制实践中，有关对自由限制的法律原则主要有以下几种：

一是法律道德主义。该理论认为：社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体，共同的善恶观念是社会得以维系的前提；国家有权力也有义务维护这些观念，法律应当强制推行公共道德；个人的任何行为都具有社会性，不存在所谓的私人道德。因此，只要社会的理性正义感对某种行为有了憎恨和谴责的情感，国家就可以利用法律对这种行为进行干涉，对个人在这方面的自由予以限制。反对法律道德主义的论证主要认为，把法律道德化严重侵犯和压制了个人权利，没有尊重个人的隐私，而且现代社会本身就是多元的，不同的观念是不可避免的。

二是伤害原则。这一理论由英国思想家密尔最先提出，因而又被称为“密尔原则”，这种理论与法律道德主义相对立，认为个人才是构成社会的真实的实体；个人的行为分为自涉和涉他两种，对于自涉行为和不伤害他人的涉他行为，个人拥有完全的自由，国家和法律都不应干涉。对自由限制的唯一的理由自我防卫，是要防止对他人的侵害。密尔的这一原则主张给自由留出最广阔的空间，一直受到自由主义者们的拥护，并且是一百多年来英美等国法律政策的指导思想，但法学家们也对其提出了一些异议，归纳起来主要有两点，一是认为把行为区分为仅与自己有关的行为和影响他人的行为是不可能的，即使像酗酒、吸毒之类表面上只伤害本人的行为，也会对配偶、子女和他人造成伤害；二是伤害原则所设定的法律干涉的标准意义不大，任何行为都是有利有弊的，重要的在于利弊之间的权衡，如果利大于弊，则仍然属于合理的干涉。

三是法律家长主义，亦称“父爱主义”或“亲缘主义”。这种理论认为法律应当象一个父亲对待孩子那样，在人们理性不及或情绪冲动的时候，为了人们自己的利益而限制他们的自由，从而把人们的自由限制在自涉而又无害的范围之内。因此，当一个人的行为会严重伤害自己或使其遭受重大利益损失时，法律对自由的限制便得以确证。立法上的禁止吸毒、要求开车时必须系安全带的规定相当程度上就是基于这一原则。对亲缘主义的批评主要是认为该原则有扩大国家对个人自由侵害的危险。

四是冒犯原则。该理论为行为的划分制定了另外一条标准，这条标准不再是伤害，而是冒犯，其实质是把伤害的范围由纯粹的物质领域延伸到了精神领域。但是冒犯却又不及于全部的道德领域。比如，通奸、外遇等就不属于冒犯，只有那些公然的并且使人愤怒、羞耻或惊恐的行为才属于冒犯，法律才能干预。冒犯原则主要针对出版或传播淫秽物品的行为。

综上所述，我们可以发现有关自由限制的两个重大理论分歧，一是是否存在客观的、一致的道德观念和利弊标准，从而以此代替各不相同的个人意志，替他们决断，限制他们不当的自由；二是对他人伤害的标准，应当具体地怎样确定。前一个分歧的实质是唯理主义与反唯理主义分歧的所在，后一个问题则更为非常复杂，需要具体界定伤害是仅限于物理伤害,还是也包括心理伤害；心理伤害是不是等同于现今法律上规定的精神伤害；是仅限于即时伤害,还是也包括未来伤害；是仅限于必然的伤害,还是也包括概率较高的或然性伤害。这些问题还有待于法学以及相关学科的进一步研究。

（二）自由之于法律的作用

把自由作为法律的价值并证成出法律对自由所能够起到的积极作用有着这样两个相互关联的理论前设：一是自由作为一个标识理想和价值的概念，始终是一个恒量，不是人为的支配物，而法律作为标识工具和手段的概念，始终是一个人为的变量；二是从认识论而言，法律作为人们行动的构造物，对于作为主体的人们来说是可以完全认知和把握的，对其来龙去脉和内部构成人们都有着明确的认识。但是近年来，随着哲学上打破主客体两分的各种思想层出不穷，以及生态学、文化人类学、知识社会学等学科的异军突起，对法学的研究对象——法律——的认识也有了巨大的改变。这些改变中最为突出的就是把“民间法”等实在地指导着人们的行为，却没有得到国家明确认可的行为规范也视作法律的组成部分，法律因此部分地脱离了显性的国家的基础和成文的表述模式而具有了更为广阔的外延。在对法律的新的认识和阐释中，哈耶克的理论给我们从一个崭新的维度揭示了法律与自由的关系，从他的理论中我们可以透视出，法律不仅仅是维护自由的手段，而且作为一个自足的主体具备了本身的价值意义，自由也不仅仅是一种理想和价值，而且作为一种事实和状态在推动着法律的发展。

哈耶克认为，那种认为“所有的法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲发明的产物”[20]的观点在事实上是一种谬误，这种人类设计制度的谬误来源于错误的建构论理性主义。真正的法律既包括人类设计并以成文法形式表现出来的外部规则，也包括人们在行动过程中无意识地形成且没有得到明确认识和表述的内部规则，并且内部规则才是真正的应然法、是法律的核心所在。私法（主要包括刑法和民法）都属于内部规则，它们主要由独立的人们根据各自的分散知识而达成，特别有助于创立一个有序的秩序，因此，也是最良好的法律。而内部的这种自生自发规则的产生则有赖于人们自由的行为状态，正是在自由的状态下，每个人才能利用各自的知识为着自己的目的服务，并且在各自独立的目标和行为模式中通过反复的博弈形成一种既稳定、又富有正义和效率的规则，然后又几乎是在“懵懂”之中虔诚地遵守着这些规则，并随着时代、具体情势和默会知识的发展，不断地对其进行修正和改进。

故而，我们可以发现，如果把自由从安全、效率、正义等法律的诸种外在价值中抽离出来，并将其作为一种事实和状态而非理想来看待的话，自由对于其他各项价值在法律中的实现都还具有根本性的推动作用，从而对于良善法律的形成，对于法律的自身发展也具有重要的意义。或许也正是在这一点上来说，哈耶克才会不断加重对自由的强调，而在最后将自由视为所有其他个人价值的渊源和必要条件。因此，法律与自由可以成为相得益彰的互存物，一方面我们可以通过法律所具备的明确性、强制性特征来有意识地推动人们自由的最大化的实现，另一方面还可以在自由的氛围中，在分散而又独立的状态下推动着法律的发展和社会的进步。

注释：

[1] 《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社，1995年版，第456页。

[2] 徐大同主编：《西方政治思想史》，天津人民出版社，1985年版，第78页。

[3] 徐大同主编：《西方政治思想史》，天津人民出版社，1985年版，第73页。

[4] [英]洛克著，叶启芳 、瞿菊农译：《政府论》（下卷），商务印书馆，1964年版，第6页。

[5] [英]洛克著，叶启芳 、瞿菊农译：《政府论》（下卷），商务印书馆，1964年版，第36页。

[6] [法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，1980年版，第8页。

[7] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上卷），商务印书馆，1963年版，第154页。

[8] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上卷），商务印书馆，1963年版，第154页。

[9] [英]伯林著，陈晓琳译：《两种自由概念》，见《市场逻辑与国家观念》（公共论丛）,三联书店，1995年版，第200页。

[10] [英]伯林著，陈晓琳译：《两种自由概念》，见《市场逻辑与国家观念》（公共论丛）,三联书店，1995年版，第200－201页

[11] [英]伯林著，陈晓琳译：《两种自由概念》，见《市场逻辑与国家观念》（公共论丛）,三联书店，1995年版，第202页。

[12] [英]伯林著，陈晓琳译：《两种自由概念》，见《市场逻辑与国家观念》（公共论丛）,三联书店，1995年版，第208页、

[13] [奥]哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店，1997年版，第3页。

[14] 邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社，2002年版，第9页。

[15] 转引自邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，见《法律、立法与自由》译序，中国大百科全书出版社，2000年版，第13页。

[16] 袁吉富：《论马克思主义的自由观》，载《前进》，1999年第2期。

[17] 袁吉富：《论马克思主义的自由观》，载《前进》，1999年第2期。

[18] 袁吉富：《论马克思主义的自由观》，载《前进》，1999年第2期。

[19] 《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社，1958年版，第71页。

[20] [奥]哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社，2000年版，第115页。

参考文献：

一、著作类

1．张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2003年版。

2．张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版。

3．张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版。

4．孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995年版。

5．李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版。

6．徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1999年版。

7．郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社，1999年版。

8．马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社，1999年版。

9．公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社，2002年版。

10．徐永康主编：《法理学》，上海人民出版社，2003年版。

11．赵震江、付子堂主编：《现代法理学》，北京大学出版社，1999年版。

12．徐大同主编：《西方政治思想史》，天津人民出版社，1985年版。

13．张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版。

14．邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社，2002年版。

15．邓正来：《规则·秩序·无知——关于哈耶克自由主义的研究》，三联书店2004年版。

16．马啸原:《西方政治思想史纲》，高等教育出版社，1997年版。

17．卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社，1999年版。

18．夏基松：《现代西方哲学教程新编》（上、下册），高等教育出版社，1998年版。

19．刘放桐等编著：《新编现代西方哲学》，人民出版社，2000年版。

20．吴玉章：《论自由主义权利观》，中国人民公安大学出版社，1997年版。

21．[英]霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，商务印书馆，1985年版。

22．[荷]斯宾诺莎著，温锡增译：《神学政治论》，商务印书馆，1963年版。

23．[英]洛克著，瞿菊农，叶启芳译：《政府论》（上、下卷），商务印书馆，1964年版。

24．[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上、下卷），商务印书馆，1982年版。

25．[法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，1980年版。

26．[法]卢梭著，李常山译：《论人类不平等的起源和基础》，商务印书馆，1962年版。

27．[英]边沁著，沈叔平等译：《政府片论》，商务印书馆，1995年版。

28．[德]黑格尔著，贺麟译：《小逻辑》， 商务印书馆，1960年版。

29．[英]密尔著，程崇华译：《论自由》，商务印书馆，1959年版。

30．[英]罗素著，何兆武、李约瑟译：《西方哲学史》（上、下卷），商务印书馆，1963年版。

31．[英]阿克顿著，胡传胜等译：《自由史论》，译林出版社，2001年版。

32．[法]萨特著，周煦良汤永宽译：《存在主义是一种人道主义》，上海译文出版社，1988年版。

33．[奥]哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店，1997年版。

34．[奥]哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第一、二、三卷），中国大百科全书出版社，2000年版。

35．[奥]哈耶克著，王明毅，冯兴元译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社，1997年版。

36．[美]罗尔斯著，万俊人译：《政治自由主义》，译林出版社，2000年版。

二、论文类

1．陈章龙：《哲学自由观的革命性变革》，载《江苏社会科学》，1997年第5期。

2．袁吉富：《论马克思主义的自由观》，载《前进》，1999年第2期。

3．吴盛汉：《萨特存在主义自由观的探讨》，载《龙岩师专学报》，2000年第3期。

4．徐玉诺：《论萨特的自由观》，载《许昌师专学报》，1994年第3期。

5．王少军，许诗宜：《法律限制自由质疑》，载《广西社会科学》，2001年第2期。

6．胡水君：《法律与主义的重新审视》，载《江苏社会科学》，2001年第4期。

7．徐新、谢丽琴：《哈耶克论法律与自由的关系》，载《常熟高专学报》，2000年第1期。

8．刘晓路：《哈耶克的自由悖论》，载《财政研究》，1999年第3期。

9．宋清华、黄耀丽：《海耶克自由观论析》，载《学术论坛》，1995年第6期。

10．饶娣清：《论弗罗姆的自由观》，载《长沙电力学院学报（社会科学版）》，2003年第5期。

11．戴小蓉：《密尔的自由主义法律观》，载《实事求是》，2004年第3期。

12．葛洪义：《民主政治下的法律自由——略论托克维尔社会理论中的法律思想》，载《法制与社会发展》，200

13．张木荣：《评马尔库塞浪漫的自由观》，载《社会科学家》，2003年第1期。

14．谢腾云、伍俊斌 ：《浅析哈耶克的自由观》，载《湖南省政法管理干部学院学报》，2002年第12期。

15．陈俐、张高琼：《论萨特人本主义自由观的自我解构》，载《社会科学研究》，2003年第5期。

16．黄建武：《试论法律对自由的确认与调整》，载《中山大学学报（社会科学版）》，2000年第1期。

17．陆晓云：《自由价值构建中法律的作用》，载《南通职业大学学报》，2003年第3期。

18．杜要中：《自由在法律中的地位——洛克的自由理论与近代西方法治》，载《吉林师范学院学报》，1996年第2期。

19．杨国荣：《自由的价值内涵》，载《社会科学论坛》，2004年第9期。

20．储昭华：《是自由的种类之分还是自由与权利之区别——伯林“两种自由”理论再认识》，载《学术界》，2004年第4期。

21．董军：《康德的自由之思》，载《广西社会科学》，2004年第9期。

22．郭晓东、王华：《自由的限度——对哈耶克自由主义政治哲学的理论反思》，载《江苏行政学院学报》，2004年第2期。

23．潘志恒：《康德的自由理论评析》，载《比较法研究》，2004年第2期。

24．伍学治、侯宗肇：《黑格尔自由观探析》，载《学术论坛》，1995年第3期。

25．黄克剑：《黑格尔自由观辨正》 ，载《浙江社会科学》，1998年第2期。

26．孙彩红：《浅议洛克的自由与法治思想以及对现代行政管理的启示 》，载《地方行政管理》，2000年第8期。

27．孙显蔚：《从古典自由主义到新自由主义——洛克和罗尔斯自由观念评析》，载《教学与研究》，1999年第10期。

28．马飞翔：《试论卢梭自由思想之难题》，载《唯实》，2002年第4期。

29．郭长军：《以自由为名的奴役——对卢梭社会契约论的理性批判》，载《松辽学刊(人文社会科学版)》，2001年第6期。

30．张铭：《孟德斯鸠政治自由思想新探》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》，1999年第4期。

31．王贵明：《马克思每个人自由而全面发展思想的四个维度》，载《现代哲学》，2002年第4期。

32．沈亚生：《哲学人学的前提批判——兼谈马克思主义的人学自由观》，载《学习与探索》，2002年第3期。

33．吕廷君：《自由的两种含义及其对法治的意义》，载《求是学刊》，2004年第5期。

34．陈福胜：《法治的实质:自由与秩序的动态平衡》，载《求是学刊》，2004年第5期。

35．何志鹏：《自由主义的贡献与局限》，载《当代法学》，2004年第4期。

36．李全：《论自然法的平等、自由与理性精神》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》，2004年第1期。

37．高中：《论德沃金自由主义权利论法学》，载《政治与法律》，2002年第4期。

38．张彩凤：《自由秩序——解读哈耶克的普通法法治观》，载《公安大学学报》，2002年第2期。

39．麻美英：《规范、秩序与自由》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》，2000年第6期。

40．付子堂：《关于自由的法哲学探讨》，载《中国法学》，2000年第2期。

41．杜承铭：《论作为法学范畴的自由》，载《法商研究》，2000年第1期。

42．龙文懋：《“自由与秩序的法律价值冲突”辨析》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》，2000年第4期。

43．何士青：《关于自由的法学思考》，载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》，1998年第5期。

44．叶船：《论自由对法的决定性意义》，载《学习与探索》，1998年第4期。

                  撰稿人：晁育虎