第十六章 法律发展

第一节    法律发展概述

一、法律发展研究的历史

法律与发展研究可以划分为两大部分：一是法律与社会发展研究，研究法律与社会的经济、政治、文化等各方面的发展的内在关系，二是法律发展研究，即研究法律自身的发展问题。[1]本章侧重研究的是后者。单就发展的研究，西方学者的研究历程是从发展的纯粹主义到发展的相互关系主义再到发展的整体主义。[2]纵观法律与发展的整个发展过程，有三种理论倾向先后支配着法律与发展研究，这就是现代化理论、批判现代化理论和多元理论。这三种理论倾向分别在法律与发展研究的成长与兴盛时期、批判与反省时期和衰落与存续时期居于优势地位。[3]就目前法律发展研究现状而言，还没有建构起自己的理论框架。但是这一研究命题扩展了法学的范围，增加了法学的研究主题，加深了对法的本质、功能、作用的认识，就法学研究方法，广泛采纳了多学科综合研究方法，为法律实践了提供有益借鉴。

二、法律发展的内涵

对此问题，目前主要集中在三方面的探讨：法律发展模式上的进化论和建构论；法律发展道路上的本土化和国际化以及法律发展的动力来源上的内源型发展和外源型发展。这三个问题上的分歧实质上都基于一点——现代化范式与本土化范式的不同。而这二者在法律观上的根本分歧表现在：

1、对法律概念的界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律包括国家法和民间通行的规则，持多元论的法律观。[4]

2、在法律功能的问题上。现代化范式持积极论观点，即法律是维护既定秩序的力量，更是实现社会变革的工具。本土化范式则持消极论观点，认为法律的主要功能是维护既定的社会秩序，但不在于变革。[5]

3、在法律发展的历史观上。现代化与本土化分别持现代化与平面化观点。现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。后者则反对把传统与现代截然对立起来，传统并非现代的简单对立物。[6]

4、在法律发展的途径上。分别持建构论与进化论观点。前者具有理性主义和普遍主义色彩。后者则强调人的有限理性。[7]

5、在法律的知识论上。分别持普适性知识与地方性知识的观点。[8]

6、在法律发展的主体上。分别持政府推进论与民众主导论的观点。[9]

7、在法律发展的资源上。分别持外来资源论与本土资源论的观点。[10]所谓本土资源，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例。[11]实际上，除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则不能被书本或外来的替代。无论理论上多好，都只是外生物而不能被接受。

在对待理论上的各种争论和分歧时，我们总是习惯于用非此即彼的简单标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。

三、当代中国的法律发展。

当代中国法律发展的目标应是建设有中国特色的社会主义法治国家，立足中国的文化传统、现实国情，不能纯粹照搬照抄别国的经验和模式。对此问题，我国学者的研究比较集中，多是结合现在的国际形势和中国的国情提出了一些宏观的理论框架。

面对当前的全球化浪潮的挑战，有学者认为全球化进程对法律发展的价值取舍、战略选择、动力结构、发展进程等诸方面将产生深刻的影响，它要求多样性法律发展的统一，即在文化普遍主义和文化相对主义的矛盾下, 发展目标的某种趋同性和发展模式的多样性。所以，我国法律发展的价值取向是法治国家，法律发展的动力来源是体制革新，法律发展的模式选择是中国特色。[12]有学者认为法律全球化趋势表现为非国家化、标准化、趋同化、一体化。加入WTO，决定了中国法制变革的基本内容是实现法律的市场化与透明化，一元化和法典化，并建立健全司法审查制度。它要求法学教育必须树立国际意识和全球意识。在课程体系上和教学内容上，从观念到法律，从知识到思维，都应当体现全球化。加强经济类知识、计算机技能和英语教学。加强素质教育。[13]还有学者主张在和平与发展成为国际社会的两大主旋律的时代，法律发展的基本走势是：意识形态对法律的影响将相对缩小，法律的普遍的社会的性质和功能将不断加强；以民商法为主体的私法将日益成为法治的基础；在国内国际立法司法活动中，国际社会本位观念将大大提升；国家社会法律的协调性和趋同化趋势将不断加强。[14]学者普遍赞同中国法律发展与国际接轨的必然，并认为各国法律共同具有的价值取向是与国际接轨的内在基础。法律文化的开放性与制度文明的交流与优化选择构建了法律发展与国际接轨的内在机制。经济因素的流动性和市场的开放性、竞争性是推动一国法律与国际接轨的经济动力。国际社会政治、经济的区域化与集团化整合及专门领域的合作，大大地加快了国内法律与国际接轨的进程。全人类共同关注的问题越来越广泛、越来越重要，这些问题成了国内法律与国际接轨的重要纽带。[15]但是，我们也应注意全球化视野下，我们应处理好全球化与多元化、西方化、本土化的关系，过分一味只强调一体化同样会在实践中带来很多问题。[16]

还有学者梳理了我国关于法律发展的一些理论，如公丕祥撰文梳理了从马克思到邓小平就法律发展模式问题所作的理论探索。“马克思对于未来社会主义社会法制建设的思考,经历了一个从以西欧社会为背景的研究到晚年关注东方社会法权关系转型变革的转变;列宁的历史性贡献之一,在于他对在俄国这样一个‘半亚细亚’国家建立社会主义制度以后的法律发展作出了艰辛的创造性探索;毛泽东把马克思主义法学理论与中国具体的法制实践结合起来,力图走出一条具有中国特色的法制建设之路;邓小平探讨了人治到法治这一法律革命进程的内在规律性,建构了一个具有鲜明中国风格的社会主义法制现代化模式。” [17]而且，江泽民同志提出的“三个代表”思想对中国的法律发展具有重要的现实指导意义,它有助于中国的法治建设确立正确的价值取向,即中国的法制建构应当以先进生产力的发展要求为价值基础,以先进文化为价值内涵,以最广大人民的根本利益为价值依归。惟其如此,法制建设才能真正推动社会的文明进步,社会主义法治国家才能真正实现。[18]

当代理论思潮同样对法律发展问题的探讨具有影响。有关后现代主义对现代性的批判同样对我们重新确立中国的法律发展方向具有指导意义。[19] 有学者借鉴日本研究，提出“循环型社会视野下的法律发展” [20]问题，在第三届亚洲法哲学大会上，很多学者从亚洲法哲学的新发展、亚洲法治的新发展、亚洲价值观与法律发展、转型社会中的法律与权力、亚洲法哲学的新领域、亚洲的人权与法治、全球化与亚洲法律发展七个专题分析了21世纪的亚洲与法律发展问题，从法哲学高度探究了21世纪的亚洲社会发展与法制变革之间的内在关系和互动机理,对推动亚洲的发展特别是亚洲法治的发展具有重要的理论价值和实践意义。[21]

有学者认为，中国法律发展研究的基本思路是法律的角色转换：从消极惩罚的法到积极保障的法；从被动适应的法到主动参与的法；从辅助性的法到主导性的法；从静态的法到动态的法；从技术工具的法到价值蕴含的法。另外，还要正确处理法律的功能负载问题、双重能动作用问题、理论借鉴问题。[22]法律发展应有限度，应当适度，社会生活不应过分法律化。现在我们有潜在的“法律万能观”和“法律与规章狂热”的气息。我国法律的发展必须走正规化与非正规化相结合的道路。[23]但考虑到改革的成本和时间的紧迫，我们目前主要是采取政府推进型法治。这也同是因为我国是一个既无法治优良传统，又无生长法治的广泛社会基础，法治因缺乏内在的动力源和生存机制，不可能自然演变成功。因此，应该使用外力驱动即国家“强行推动”法治，在充分认清法治规律的基础上，有目的、有步骤地把法治导入社会。另外，在本土化过程中，应注意弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习；注重中国现实国情而非脱离社会需要；坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方，文化的多元性决定了我们不能固守西方法律文化一元主义的价值取向，移植不是拷贝，西方法融入中国本土，也需一个扎根中国社会的文化土壤及优胜劣汰的竞争过程。[24]这样的定位才能避免一些错误的误区。

第二节    法律继承

文化作为人类历史的积累和沉淀，不象有形物体那样泾渭分明、非此既彼。传统法律是现代法律的历史根基，现代法律是传统法律的延续。对法律继承的相关问题，我国学者论述很少，但可看出观点大致相似，都赞成法律继承的存在。对存在的根据和理由教材论述较为详尽。学者们都认为，法律继承是一个主客观相统一的过程。一方面，具有客观必然性，另一方面，人们又可以自觉地对传统的法律因素进行选择、改造或转化。至于法律继承的对象问题，可以从古代的文献中去寻找，从民间习俗、习惯中寻找；法律继承的形式因传统存在形式和发现方式不同， 所以传统的继承形式也不同，对于我国传统法律文化的继承，主要有法律概念、范畴，法律制度和法律思想等几种形式。[25]

第三节    法律移植

一、法律移植的概念

法律移植在中国法律近代化的进程中起了重要作用，但正反两方面的经验教训告诉我们：任何被移植来的西方法制文明因素，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而成为本民族法文化的一部分，才是成功的移植。对于法律移植，多数中西方学者持肯定意见。K·M·诺尔认为：“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内。它们被移植和传播，或者按照接受者的观点来说，它们被引进和接受。对于这个问题，分绝对论的法律移植观和相对论的法律移植观，区别是移植的可能的程度有不同的看法。绝对论是阿兰·沃森于1985年在《法律的演变》一书中指出法律移植一直是法律发展的普遍方式。弗伦德则持相对论的法律移植观，认为法律移植要具体分析孟德斯鸠提出的障碍因素。法律移植否定论是要进一步看到在实际上影响法律及其运作与效果的各种社会的、经济的、文化的、政治的等多种非法律因素对法律的重大作用。但显然，否定论的观点无限夸大非法律因素的作用，否定了其自觉改造的能力，以机械的形而上学的眼光来看待法律移植是值得推敲的。所以，我们选择法律移植，但要慎重选择移植的对象，以本国的社会需要为标准，做好移植的法律的本土化工作，使之于本国法律的基本框架相吻合，并须加强法学教育，提高法律职业界的素质和水平，以适应法治实践的需要。[26]我们还要看到影响法律移植的经济因素、政治因素、文化因素、地理因素、语言因素和国际因素等。

二、法律移植的必然性和必要性

一个国家或民族的法律是由多种因素,而不仅仅是由经济因素或某一单个因素促成的。正是这些多种因素,才使各个国家或民族的法律各具特色,并使整个世界法律的发展呈现出多样性。从历史发展的角度来看, 一个国家或民族的生产方式、地理环境、历史传统、宗教信仰、道德规范、风俗习惯等都影响和制约着一个国家或民族的法律发展。随着社会发展和法律自身演变必然要求法律趋同，这也是人类共同理性的体现，是世界经济的一体化和经济生活的全面国际化的必然要求，是法律文化的相互交流以及法律文化自身具有的自融性的必然结果。[27]法律发展的多样性和趋同性是一个国家或民族确立其法律发展道路的基本立足点，而法律的趋同性主要是靠法律移植的方式来实现。

三、法律移植的实践操作

法律移植可以分为法律规则、法律制度、部门法典的移植。法律移植必须遵循需要标准、国情标准、优选标准、非价值标准和国际标准。法律移植的效果，是整个法律移植活动的着眼点，在分析这个问题时，要考虑时间、评价标准与参照系及指标问题。在我国，非正式法规范非常丰富，所以在移植和加强立法活动的同时，要注意正式法与非正式法共同发展，在移植过程中，要注意国家与社会的双重推动及法律与社会的良性互动。[28]

第四节    法制改革

一、法制改革的概念与意义

传统社会要向现代化社会发展，是绝不能依靠传统法律的，必须首先进行法律制度的改良，实现法律的现代化。南京师范大学法律系夏锦文教授的《社会变迁与法律发展》一书对中国法制现代化这一论题作出了较为全面的论述,它在内容上恰切中肯地回答了“法制现代化”话题所应涵盖的主干问题。在法制改革中，要动态地分析传统法制向现代法制转变过程中的变化及特点,深入探讨法制现代化的进程、路径及其规律性。

二、当代中国法制改革的必要性

当代中国的法制改革实质是完成中国法制近代化的过程。它是中国近代社会政治、经济、文化等发展变迁的必然结果，是在引进西方法文化的同时，批判与吸收中国传统法文化的合理内核的矛盾冲突中逐步推进的。计划经济向商品经济的转型需要中国进行法制改革。中国进行法制改革并不是在进行西化。中国法制改革的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态，但是中国法律的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。而且，我们应该看到中国传统法制虽然缺乏诸如宪政、法治、权利等近现代法制文明的因素，但不能因此而忽视乃至否认中国传统法文化中存在着对近代法制文明有着积极意义的合理内核。在法制改革过程中，我们要坚持在开放的社会环境中进行，注意与政治体制近代化的紧密相关，注重理论的先导作用，并处理好法律移植与法律本土化之间的关系。[29]

三、当代中国法制改革的基本内容

（一）政法体制的改革

由于我国国家主义的传统，所以学者在探讨法制改革时，都强调了充分利用传统优势，发挥政府作用。“发展中国家应适时转变政府职能,改革行政机构,调整行使公共行政权力的范围、方式和手段,发挥政府的主导作用,同时建立行之有效的制约、激励机制,努力加强依法行政、服务行政,防止行政权滥用,还应注意强必要的监管,防止权利滥用或违法行使,以维护经济安全和社会发展秩序。对进一步加强、完善司法救济和司法审查机制重要性应予以足够的重视，这也是政治体制改革的重要成部分。”[30]

对政府角色的确立，有学者主张增加相应的立法：提高政府对社会的管理能力方面的法律法规，提高政府在国民经济发展中创新能力方面的法律法规，提高政府在国际竞争中的适应能力方面的法律法规，提高政府在民主决策能力与现代民主政治的建立方面的法律法规，并提高政府在社会利益分配与再分配以及完善社会保障体系方面的法律法规。[31]

有学者认为我国的本土资源中应包括丰富的政治资源。一个具有现代化意识的、强大而稳定的政府的存在，对于第三世界国家现代化的顺利进行，对于减少现代化进程中的社会代价与成本，是一个极为重要的条件，可能也是最关键的因素。它还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言，政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。所以，应充分发挥政府潜能，但不能造成对市民社会利益的侵犯，所以还要尊重历史的传统，尊重社会生活中的实际起作用的非正式规则，重视在创制正式规则的同时为“民间性”解决和“契约自由”留出应有的空间，注重制度框架的正式统一确立与“细节”的灵活性。同时，应注意对本土政治资源的改造和新的本土政治资源的“再造”，防止因不合理的政府偏好所可能导致的改革中断或停滞。[32]

还有人认为我国法治的突破口是司法改革。理由是：第一，从司法权开始改革，不会导致社会、经济、政治、人民生活的大幅度的波动，影响到稳定的问题。第二，司法权是法治的核心。 法律程序与法律职业两方面的改革就是司法改革的突破口。中国法治发展的最大障碍来自文化传统。政治家的实质合理性目标与司法官的形式合理性目标往往会冲突。法律家重形式，需要通过政治平衡，这是中国传统文化——追求实质合理性倾向在司法中的体现。中国法与伦理没有分开。中国古代法在制度层面上体现为行政司法一体化，而在法律渊源上体现为道德伦理高于法律规则。我们不能按照当代的西方路径进行法治建构。这就要求我们在具体的国情、阶段与语境下分析问题。中国司法存在严重的行政化、大众化、政治化。中国法治真正的推动主体不是政府而是市民阶层和法律职业。两者从法律运行机制的外部和内部分别扮演和承担着不同的角色。[33]

一定社会独特的政治结构会对法律发展产生这样或那样的不同程度的影响,特别是对于传统型法制向现代型法制历史性转变来说,国家及政府的功用更是不可或缺的。不过,国家对法律发展的影响功能具有多质性:既有正面的功能,又有负面的功能,甚至有随机的意义。[34]一般来说,国家总是沿着社会进步与法律发展的同一方向起积极的作用,促进法律的成长,进推动社会生活的进步和发展;但国家与法律发展之间也存在消极的功能状态。伯尔曼在《法律与革命》一书中就论述过法律形式主义运动与专制国家的辩证关系。[35]所以，我们既要重视政府在法制变革中的作用，又要注意协调国家与市民社会的关系，不能以法治的名义破坏法制所应维护的价值。

（二）法律体系的重构

我国法律体系需要及时修正，以适应全球化态势和法制改革的需要。这表现在根据有关国际普遍遵守的原则及际惯例,加强国内法律的清理及立、改、废工作。当,改革和完善本国相关的法律制度,应当通过立足本国实际的立法来实现,力求与国情相协调,实现与国际接轨。有学者主张经济的一体化迟早将导致法律的全球化。这就要求我们的法律体系要体现非国家化及国际法主体的多元化，重塑新的契约精神，并积极参与全球市场规则的制定。[36]

另外，除教材所强调的公私法之分外，还有学者提出社会法主张，值得关注。那就是超越梅因的“历史观”，对契约和身份进行实然的解释。实际上在公法和私法二元法律结构的夹缝中存在第三法域——社会法。随着社会的发展，社会大分工日益精细和法人运动的蓬勃兴起，社会上出现了大量的社会弱势群体，他们的利益亟待予以关注。这样，社会法将形成一种新型的“诸法合体”。劳动法、环保法、社会保险法、保护消费者法、公用事业法、教育法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法等等都是社会法的组成部分。公法、私法、社会法三个法域一经形成，就存在着明显的区别与紧密的联系。私法以个人利益为本位；公法以国家利益为本位；社会法以社会利益为本位。从不同的本位思想出发，三个法域将形成不同的法律调整机制。整个法律结构就呈现出“三元法律结构”。三元法律结构带给“从契约到身份”这一反向运动以新的生命。社会法的基本原则是从平等保护到倾斜保护，倾斜保护弱势群体的利益。 正如从身份到契约，再从契约到身份一样，从一元法律结构的法律责任到二元法律结构的法律责任再到三元法律结构的法律责任，这是一个否定之否定的发展过程。从整个社会的法律结构看，这是一种个别调整与综合调整并存在法律格局。[37]

（三）法律精神的转换

“因为观念的不同，一种技术即可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。” [38]所以，以现代文明为基础的法制现代化，包括法的精神现代化、个人法律规范为核心的具体法律制度的现代化以及法律技术手段和物质设施的现代化。其中，法的精神的现代化又是重点之中的关键。法治精神是社会公众对法的一种神圣的法律情感，是社会公众普遍地形成了一种崭新的法律态度，即被称作的公民意识，包括主体意识、权利义务观念与责任意识、自由平等观念和宽容意识等等[39]。有学者主张由法律与伦理的一般关系分析入手,考察法律发展与伦理类型的有机联系,引申出中国法制现代化与伦理变迁的互动关系,从而得出中国法制现代化的实现依赖于传统宗法伦理向现代契约伦理转型的结论，并且从法制现代化的价值目标、运作环境和实施效益三个层面阐明了当代中国法制现代化与建构契约伦理的高度一致。[40]

另外，有人提出中国目前出现一些道德沦丧现象是中国实现法治的主要障碍，主张在中国实行法治必须与德治相统一，这样可以在中国法治建设中避免西方法治社会所暴露的种种弊端，认为西方现代法治社会从人类精神危机的病源所辐射出来的各种消极因素已呈蔓延之势，道德和人文精神的缺乏已经对社会的生存构成最严重的挑战。对此，有学者回应不能把道德建设提升为一种治国方略——德治，它会扰乱“依法治国”的视线，分散其精力，造成人们思想观念的混乱。[41]我们也认为目前出现的一些极端现象并不是法治精神本身的附属品，只是社会机制转型过程中出现真空热带来的暂时的混乱，这不应当影响我们法制信仰的确立。

第五节 法律发展理论：对法律历史的梳理及法律发展趋向的建构

法律发展是一种有价值追求的过程,其发展的重要动力是其价值追求的深化和认同,而这需要深刻的理论解读来实现。西方很多学者梳理了法律发展的历史，并试图总结出一定可循的规律。伯尔曼在《法律与革命》一书中论证了西方法治的生成与发展主要依赖于基督教和教徒的作用。泰格和维利在《法律与资本主义的兴起》一书中论证的是另一个相反的观点，他们认为西方法治是在商品经济中受商人的作用而生成并发展的。亨利·梅因爵士在《古代法》一书中从第一部罗马法典《十二铜表法》一直追溯到他所在的19世纪的法律。梅因认为早期的法律是家长式的，国家是从家庭发展而来的，进步社会的运动过程中，家庭依赖逐步消除，个人义务逐步发展并取代了它。新的统治原则是契约，并得出了经典论断，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”[42]。涂尔干在《社会劳动分工论》中也讨论了早期法的性质，其中暗含着法律发展理论。他认为早期存在着机械的社会连带，而现代社会则扎根于有机连带，现代法律和现代社会的实质，乃是社会秩序的不同部分的彼此依赖。韦伯也从进化论的立场来看待法律发展问题，韦伯认为现代西方资本主义社会是由理性统治的，理性渗透了宗教，政府，经济生活和法律。现代法律是理性的，古老的、现代以前的和原始法律是非理性的，或至少理性程度较低。而且，规则来自社会背景，随着社会的变化而变化。弗里德曼也探讨了法律演变的理论。[43]

在对法律历史梳理的基础上，西方法学家对法律发展趋向作了一定的构想。诺内特和塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会：迈向回应型法》中，把社会上存在的法律现象分为三种类型：压制型法、自治型法以及作为改革方向的回应型法。认为回应型法代表着比自治型法和压制型法“更高的”一个法律发展阶段。法律衰亡是压制模式和回应模式这两个阶段的共同标志。[44]涂尔干在《社会分工论》中也阐述了一种法律发展理论，并构设了压制性法律和恢复性法律理论。他认为在机械团结下，人的个性难以得到发展。这是压制性法律的规范和力量。它把任何威胁或违法共同信仰、集体意识的行为都规定为犯罪。因为这些行为破坏了社会秩序的基础。这种惩罚很少考虑其合理性和社会正义，社会分工和专门化倾向所带来的人们之间的相互依赖关系是有机团结的基础。与此适应的是恢复性法律。这里对犯罪的惩罚目的是要恢复和保护被侵害一方的权利或者是要保证支撑现存各种复杂的相互依赖关系的存在。昂格尔则认为，在后自由主义社会中法治面临着衰落，所以他提出合作国家和合作主义的构想。合作主义的锋芒所向，就是要在思想上和组织上取消国家与社会的界限。它有助于一套打破了传统公法与私法界限的规则之形成。合作主义趋向要求强调团体中“活”的或 “内部的”法律而不是强调国家制定的规则的社会思想， 这对法律的发展也有一定的指向。[45] 麦克尼尔在《新社会契约论》中强调一切契约都必须在社会关系中才有实质的意义，这种关系契约论的思想渊源是共同体主义。试图解决个人原子化、社会科层化的问题。这种关系法之下的关系主义法律体系与实证主义法律体系截然不同，凸显出社会规范指向和社会性纠纷处理。[46]这与回应型法、恢复性法律、合作主义等理论颇有异曲同工之妙，也能体现目前法律发展的一定的趋向。

另外，我国学者对法律发展规律的梳理也有一定的尝试。“在各种零散的概念、零碎的事件以及零乱的现象的背后，在变革频繁、变动不居和变化多端的法律样态的深层，潜存着法律成长的基本线索，寓含着法律演进的主要路径，储存着法律生存的时代信息，体现着法律发展的精神底蕴”，并总结出族群之法与世界之法、神灵之法与人世之法、情感之法与理性之法、特权之法与平权之法四个维度来描述法律成长及其精神向度，并且，作者认为我们无法预测哪一个维度将成为未来法律发展的主导趋向。[47]

    对我国关于法律发展问题的研究进行综述发现，我国学者对此研究论题相对集中，即主要围绕全球化和加入WTO以后的我国法制改革的总方向进行论述，且观点相对一致。相对于西方学者对此的脉络树立和理论建构，我们的研究无论在论题的多样性尝试、理论研究的深层次挖掘及历史资料研究的厚重感方面都稍显逊色，这对于满足我国法治实践的需要及实现我国的法治理论创新都还远远不够，有待于我国学者深入思考和认真对待。

注释：

[1] 黄文艺：《当代中国法律发展研究》，吉林大学出版社2000年版，第5页。

[2] 姚建宗：《法律与发展研究导论》，吉林大学出版社1998年9月版，第26页。

[3] 同2，第107页。

[4] 同1，第13-14页。

[5] 同1，第18页。

[6] 同1，第20、21页。

[7] 同1，第27页。

[8] 同1，第31页。

[9] 同1，第33页。

[10] 同1，第35页。

[11] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。

[12] 潘伟杰、王岩： 《全球化进程与中国法律发展的价值选择》，社会科学2002年第9期，第46、47页　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

[13] 张文显：《WTO与中国法律发展》，载《法制与社会发展》，2002年第1期，第9-12页。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

[14] 李双元、 孙劲、 蒋新苗：《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》，载 《湖南师范大学社会科学学报》，1995年第1期，第1页。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

[15] 李金泽：《中国法律发展与国际接轨若干问题的思考》，载《天津社会科学》，1996年第3期，第108-110页。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

[16] 李晓春：《全球化视野中的当代中国法律发展战略》，载《当代法学》，2001年第4期，第3页。

[17] 公丕祥：《东方社会主义的法律发展———从马克思到邓小平的理论探索》，载《法制与社会发展》，2003年第3期，第3页。

[18] 秦国荣：《论“三个代表”思想对确立我国法律发展价值取向的重大意义》，载《南京师大学报(社会科学版)》，2001年9月第5期，第24-29页。

[19] 张清：《现代性批判与中国的法律发展》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》，2003年3月第6卷第2期，第56-59页。

[20] 笔谈，《循环型社会视野下的法律发展》，载《华东政法学院学报》，2002年第4期，第37-54页。

[21] 李玉生、季金华：《21世纪的亚洲与法律发展———第三届亚洲法哲学大会综述》，载《学习与探索》，2001年第1期总第132期，第45页。

[22] 同2，第158-160、170页。

[23] 孙国华、朱景文：《法制建设的正规化和非正规化》，载《政治与法律》，1993年第1期，第6-12页。

[24] 汤唯：《法律西方化与本土化的理性思考——也论中国法律文化现代化》，载《烟台大学学报：哲社报》1999年第4期 第28-35页。

[25] 同1，第47-51页。

[26] 同2，第430、444、445、446449-453页。

[27] 张廉、刘芳：《论法律发展的多样性与趋同性》，载《南京大学学报(哲学.人文.社会科学)》，1996年第2期，第126页。

[28] 同1，第65-87页。

[29] 张晋藩：《综论中国法制的近代化》，载《 政法论坛》， 2004年第1期，第 3～12页。

[30] 李玲：《全球化：法律发展的契机与挑战》，载《求索》，2002年第6期，第60页。

[31] 秦国荣：《知识经济及其全球化对中国法律发展的影响》，载《法律科学》，2001年第3期，第16、17页。　

[32] 蒋立山：《中国法治道路初探（上）》，载《中外法学》，1998年第3期，第22、23页。

[33] 孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，载《浙江社会科学》，2003年第4期，第 3-11页。

[34] 公丕祥：《政府与法律：东西方法律发展的政治机理》，载《学习与探索》，1999年第4期，第78页。

[35] Ｈ·Ｊ·伯尔曼：《法律与革命》， 中国大百科全书出版社1993年版，第490页。

[36] 张清：《经济全球化与法律发展》，载《社会科学研究》，2002年第5期，第13页。

[37] 董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”  ——对第三法域的探索》，载《浙江学刊》， 2004年第1期，第44-50页。

[38] 梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年版，第234页。

[39] 川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社2004年1月版，第53、68-73页。

[40] 夏民,、刘同君：《法律发展与伦理变迁》，载《江苏理工大学学报(社会科学版)》，2001年第3期，第20页。

[41] 汪太贤：《试论实现中国法治的模式选择》，载《学习与探索》，1999年第2期，第83页。

[42] 梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第97页。

[43] 劳伦斯·M·弗里德曼著，李琼英、林欣译：《法律制度——从社会科学角度观察》，中国政法大学出版社2004年1月版，第330、331、361页。

[44] [美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社2004年版，第130、131页。

[45] 昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187-189、197页。

[46] 转自季卫东：代译序《关系契约论的启示》，[美]麦克尼尔著，雷喜宁、潘勤译，《新社会契约论》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。

[47] 高鸿钧：《法律成长的精神向度》，载《环球法律评论》，2003.年冬季号，第434-457页。

参考文献：

1、Lawrence M. Friedman, On Legal Development, Rutgers Law Review Vol. 24, 1969.

2、梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版。

3、埃米尔·涂尔干著：《社会分工论》，三联书店　2000年版。

4、劳伦斯·M·弗里德曼著，李琼英、林欣译：《法律制度——从社会科学角度观察》，中国政法大学出版社2004年1月版。

5、[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社2004年版。

5、昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

7、[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版

8、Ｈ·Ｊ·伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版。

9、川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社2004年1月版。

10、泰格、维利著，纪琨译：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年12月版。

11、夏锦文：《社会变迁与法律发展》，南京师范大学出版社1998年版。

12、姚建宗：《法律与发展研究导论》，吉林大学出版社1998年9月版。

13、黄文艺：《当代中国法律发展研究》，吉林大学出版社2000年版。

14、苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

参考论文：

15、潘伟杰、王岩：《全球化进程与中国法律发展的价值选择》，社会科学2002年第9期。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

16、张文显：《WTO与中国法律发展》，载《法制与社会发展》，2002年第1期。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

17、李双元、 孙劲、 蒋新苗：《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》，载 《湖南师范大学社会科学学报》，1995年第1期。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

18、李金泽：《中国法律发展与国际接轨若干问题的思考》，载《天津社会科学》，1996年第3期。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

19、李晓春：《全球化视野中的当代中国法律发展战略》，载《当代法学》，2001年第4期。

20、公丕祥：《东方社会主义的法律发展———从马克思到邓小平的理论探索》，载《法制与社会发展》，2003年第3期。

21、秦国荣：《论“三个代表”思想对确立我国法律发展价值取向的重大意义》，载《南京师大学报(社会科学版)》，2001年9月第5期。

22、张清：《现代性批判与中国的法律发展》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》，2003年3月第6卷第2期。

23、笔谈：《循环型社会视野下的法律发展》，载《华东政法学院学报》，2002年第4期。

24、李玉生、季金华：《21世纪的亚洲与法律发展———第三届亚洲法哲学大会综述》，载《学习与探索》，2001年第1期总第132期。

25、孙国华、朱景文：《法制建设的正规化和非正规化》，载《政治与法律》，1993年第1期。

26、汤唯：《法律西方化与本土化的理性思考——也论中国法律文化现代化》，载《烟台大学学报：哲社报》1999年第4期。

27、张廉、刘芳：《论法律发展的多样性与趋同性》，载《南京大学学报(哲学.人文.社会科学)》，1996年第2期。

28、张晋藩：《综论中国法制的近代化》，载《 政法论坛》， 2004年第1期。

29、李玲：《全球化：法律发展的契机与挑战》，载《求索》，2002年第6期。

30、秦国荣：《知识经济及其全球化对中国法律发展的影响》，载《法律科学》，2001年第3期。　

31、蒋立山：《中国法治道路初探（上）》，载《中外法学》，1998年第3期。

32、孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，载《浙江社会科学》，2003年第4期。

33、公丕祥：《政府与法律：东西方法律发展的政治机理》，载《学习与探索》，1999年第4期。

34、张清：《经济全球化与法律发展》，载《社会科学研究》，2002年第5期。

35、董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》，载《浙江学刊》， 2004年第1期，第44-50页。梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年版。

36、夏民,、刘同君：《法律发展与伦理变迁》，载《江苏理工大学学报(社会科学版)》，2001年第3期。

37、汪太贤：《试论实现中国法治的模式选择》，载《学习与探索》，1999年第2期。

38、高鸿钧：《法律成长的精神向度》，载《环球法律评论》，2003.年冬季号。

39、黄文艺、马越：《论法律发展的模式、阶段和道路问题》，载《高等学校文科学校文摘》，1996年第13卷第 3期。

40、张文显：《继承·移植·改革：法律发展的必由之路》，载《社会科学战线》，1995年第 2期。

41、石泰峰：《市场经济与法律发展：一种法社会学思考》，载《中外法学》，1993年第 5期。

42、黄文艺:《论中国法律发展研究的两大范式》,载《法制与社会发展》，2000年第3期。

43、张爱球：《论第一次全球化浪潮中法律发展的内在基础》，载《华北电力大学学报(社会科学版)》，2004年第2期。

44、张清：《宪政时代的法律发展》，载《吉林大学社会科学学报》，2003年7月第4期。

45、王霞：《简论法律发展中的冲突、交融与一体化》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》， 2001年8月31卷第3期。

46、吴卫东、赵家新：《关于法律发展趋同化趋势的思考》，载《荆门职业技术学院学报》，2001年1月第16卷第1期。

47、郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，载《法学》，1993年第9期。

48、庞正：《<社会变迁与法律发展>一书评介》，载《政治与法律》，1999年第４期。

49、秦国荣：《知识经济及其全球化对中国法律发展的影响》，载《法律科学》，2001年第3期(总第110期)。

                             撰稿人：张翠梅