摘要：我国当代的性犯罪立法中还残留着许多男权主义的印记，具体表现为：受男主女从的文化影响，把强奸罪的实行主体限定为男子，受害人限定为女子；受生殖文化的影响，将强奸中性交的概念定义为男女生殖器的媾合；由于将强奸视为对男人权利的侵犯，因而对其引起的纠纷由国家垄断处理权。现行立法与社会现实存在着一定的矛盾，因此，立足中国现实，借鉴西方经验，改革我国现行的性犯罪立法是当务之急。

关键词：强奸罪   男权主义   性犯罪

引 言

        正如考茨基所说：“人是一种有性别的动物”，[1] 从自然造人开始，性别现象便出现在人类的生活之中，于是人被划分为男女，不论这种划分是来自本质主义的还是来自建构主义的标准，[2] 男女并存都是人类社会自古至今的普遍现象。正因有了男女之别，才有了男女不等。在人类步入文明的历史进程中，一方面，性别压迫与阶级压迫一起构成了人类阶级社会不平等的主要内容，另一方面，男人对女人的压迫不是某个人或群体之间的压迫，而是整个男人世界对女人世界的压迫，因此它又是阶级压迫的一种表现形式。于是我们对农业社会及以后的前现代社会既可称之为阶级社会，也可称之为男权社会。
        性在人类社会的发展中的作用是至关重要的，无论是人类性欲本能的释放还是人种繁衍的实现都必须依靠由男女生殖器官的媾合而完成的性交行为来实现。因此，男权社会中男性的特权和优势首先表现在性生活领域，性霸权既是男权社会的基础，又是男权社会的最突出的特征。这种霸权集中表现为男性对女性的征服和占有，具体说就是由男性掌握性交的主动权，控制性交的时间、频率和方式，以男子的性欲得到满足为旨归；男人把女人当作自己的私有财产，并对自己占有的女性实施性垄断，通过主动使女人受孕以获得更多的子嗣，从而扩大自己的权力和财富。[3] 由于性的个人享受性质，这种优势首先表现在私人领域，又由于性的生殖功能，这种优势又必然向社会公共领域演进，当它们在男性主导的世界中不断地被复制与模仿，不断地被仪式化、符号化、最后便成为了一种社会的观念和制度。在这种观念和制度中，男人被定义为征服者、占有者、主动者、主体，女人被定义为被征服者、被占有者、被动者、客体。男人的价值通过征服和占有女人实现。正如布尔迪厄所说：“倘若性关系表现为一种社会关系，这是因为性关系是通过主动的男性与被动的女性之间的区分原则形成的，而且这个原则建立、组成、表达和支配欲望。其中男性的欲望是占有的欲望，是色情化的统治；女性的欲望是男性统治的欲望，是色情化的服从；或者，严格来讲，是对统治的色情化认可。” [4]  
        平等是现代社会的基本价值，而现代社会平等机制的建立实际是通过取消阶级压迫和实现性别平等两条路径来建立的。由于近现代政治革命的主要目标是取消阶级压迫，因此在阶级上的平等机制已基本实现，而性别平等之路却相对漫长而迟缓。换言之，在实现阶级平等的基础上实现真正的男女平等既是现代社会的主要目标，又是衡量一个社会是否公正与文明的重要标志。从19世纪末，到上个世纪六、七十年代以至当今的女权运动的实践，其宗旨无非如此。但受历史惯性和文化传承的特点所决定，男女平等不是仅仅依靠在法典中规定“男女平等”的条款和政治话语中的一些口号就能完成的，它需要全社会观念的更新和有效制度的建立。就中国的实际而言，无论是近现代民主革命的实践，还是当代平等机制的构建，都在致力于实现男女平等，且已取得重大成就。这些成就在立法上表现得更为突出，宪法上男女平等的确立、刑法上对性犯罪和重婚罪的惩处、婚姻法上夫妻共同财产制度的规定，妇女权益保障法中对妇女权益的保护以及新近关于性骚扰规制的出台都说明了这一点。[5] 但这并不足以让我们沾沾自喜，制度的躯体可一日荡弃，而观念的封尘却可永久长存，长达几千年的男权主义文化非举一日之功便能消解，它仍然徘徊于我们当今标榜着平等的社会之中，它在潜移默化中支配着我们立法者的行动，于是，一些本来是为保护女性权益而为的立法却在无意间打上了男权主义的印迹。这其中以性犯罪立法最为突出。

一、被建构的性犯罪主体与对象

        我国现行刑法规定的强奸罪实际更科学的表述应为“强奸妇女罪”，刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”再依相关的司法解释和通行的刑法理论，我们可知强奸罪的实行犯主体只能是男子，女子只能成为教唆犯和帮助犯的主体，而强奸罪的对象只能是女子。[6] 也就是说，我国刑法上的强奸罪是以男对女主动插入式性交为中心来建构的，应该说这种对犯罪主体和对象的设定方式是符合中西法律传统的，[7] 但正是它沿袭传统，我们才认定其为男权主义文化的产物。[8]
        如前所述，在传统的男权社会，男人被定义为征服者、占有者、主动者、主体，女人被定义成被征服者、被占有者、被动者、客体。男人的性霸权表现为对女人的征服和占有，男人是性行为的发动者，只有男人的主动插入，性行为才能完成。女人只能被动地接受，女人的主动则被视为“淫”，从而为传统道德所不容。中国古代的《易经》中的“乾道成男，坤道成女”，“天地絪縕，万物化醇，男女构精，万物化生”等说法，虽旨在言明男主女从式的性交方式是生成人类世界的基础，同时也为男女性交方式作出了规定。[9] 对此当代女权主义学者麦金农表述的更直接：在男权社会中，人被分为两群：操人者和被操者（fuckors and fuckees）,“做一个女人就是做一个被操的人……男人操女人；主语—动词—宾语”，性别使女人客体化了。[10] 她的理论虽尖锐，但不失客观。
        事实上，根据性行为动力学和心理学的研究，在性行为上根本不存在谁必然主动的问题。“在性活动中的男女，不但在生理构造上同质对应，行为与感受上也同质对应”；“在性交行为上，女性有可能做出与男性对应，而且动作量相同的行为，并不存在着必然的被动与消极”。[11] 有些专家甚至更进一步认为，女性比男性的性欲更强烈。著名性学专家马斯特斯和约翰逊以及其他一些科学家都认为，女性实际上有比男性更强烈的内在冲动。作为证据，他们观察了一种发情期的雌性猿，它可以连续不断的性交，一小时高达12次，几乎是不知满足的。[12] 另外，男性性高潮之后有不应期，女性却可以连续达到性高潮，这一生理常识也可以作为女性比男性的性欲更强的证据。[13] 由此我们说，男权社会下普通民众的男强女弱、男主动女被动的性心理和性实践，很大程度上是文化驱使的结果。在由男性把持知识生产的社会条件下，缔造出这样的性心理、性观念、性文化是顺理成章的。在该种文化下，在性的位序上男女都不是天生的强者和弱者，而是被定义了的强者和弱者；在性的发动上，男女也不是天生的主动者和被动者，而是被定义了的主动者和被动者[14]。 由于受这种定义了的观念的驱使，在实践中完全由男人垄断性的发动权是必然的。[15]
        在性道德的高压下，在男尊女卑的社会结构下，或许法律这样定义性犯罪的主体与对象以及强奸的模式是符合社会现实的，但在妇女的地位不断提高、社会日益倡导平等的今天，这种立法模式就与社会现实有了差距。在当今的社会，传统的性道德日趋式微，女性的权利意识正在崛起，本质上在生理构造、行为感受、反应周期等方面与男人同质对应的甚至在某些方面还要优于男人的女人，在男女平等观念的支配下，主动提出性的要求，甚至在性行为中占据“优势”地位，都是完全可能的。因此，在现代社会女性强迫男性发生性关系的现象并不罕见。[16]
        之所以传统立法确立男对女这种强奸模式，还有一个重要的理由：由于男性的性器官是受神经系统支配的，在男方阴茎不勃起的情况下女方毫无办法强迫男方完成与自己的性动作。[17] 诚然，这种生理现象确实是女性强迫男性实施性行为的障碍，但在现代社会这一障碍通过药物或其它科技手段是完全可以克服的。再有，通过威胁、恐吓、或以其它条件相要挟，违背男性的意志，强行与之发生性行为的情况就更具可能性。 [18]
        从本质上说，强奸罪成立的关键要件有二：主观上的违背对方意志和客观上的性交行为，行为人和受害者的性别对该行为的成立没有意义。这样，强奸行为就不仅只具有男对女的形式，女对男、男对男、女对女的形式都可构成强奸。特别是在同性恋日益成为现代社会普遍现象的今天，[19] 男对男、女对女形式的强奸也是普遍存在现象。因此我们说，在现代社会将强奸罪规定为男对女的暴力性行为的立法，既不是来自于男女生理结构的本质特点，也不是来源于社会的客观现实，而是来自于立法者的主观建构，换言之，是男权主义思维惯性在现代社会的表现。
        在现代西方社会，这种立法模式正在受到修正。1983年加拿大在性犯罪法律改革中开始用“性侵犯罪”（Sexual Assault）取代“强奸罪”，它的特点在于没有规定受害人和被告人的性别，它保护所有性关系中的性权利。[20] 1998年德国新版的刑法典删去了1975年原联邦德国刑法典强奸罪中的“强迫妇女”的表述，以“强迫他人”代之。[21] 法国1810年刑法典未对强奸罪明确定义，传统的刑法判例与刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性，受害者须是女性，[22] 但在1994年重新修订的刑法典将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，既包括男性又包括女性。[23] 1974年生效的美国密歇根州的《性犯罪法》也将关于强奸的法律其所保护的范围不再局限于女性而扩展到了男性 。[24]美国得克萨斯州立法规定了奸淫幼男罪，此法律规定对“任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的”行为进行处罚。[25] 俄罗斯刑法典的第132条还专门规定了强迫同性性交罪，“对男或女受害人，或其他人使用暴力或以暴力相威胁，或利用男或女受害人孤立无援的状态而与之进行同性性交的，处3年以上6年以下剥夺自由。”[26] 目前瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利、意大利等国的刑法典在规定强奸罪及其它侵犯型的性暴力犯罪时都将受害人表述为他人，在英文的版本中使用了“any person”或“a person”，而没有用“woman” 。[27]
        从某种意义上说，在现代社会，追求男女平等的关键在于淡化性别意识。过分强调男女的差别本身就意味着一种歧视。[28] 正是在这个意义上，“当代女性主义者（尤其是美国的女性主义者）常常得出结论说，取代性别的男权建构的唯一方式就是取消性别差异。”[29] 我国现行法律对性犯罪主体和对象的这种设定方式以及相应性侵害模式或许初衷是在保护妇女权益，但因其没有将女子放在与男子平等的位置上，过分的强调了性别的差异，而在不知不觉中涂抹上了男权主义的印记。

二、被限定的性交的概念

        我国刑法虽然没有明确规定强奸罪中的性交的概念，但通行的刑法理论一般都把强行发生性交视为强奸罪成立的客观要件，把两性生殖器接触的程度视为强奸既遂与未遂的唯一判定标准。[30] 由此我们可推知在我国刑法中强奸罪所指称的性交是指两性生殖器的媾合。[31] 明确性交的概念对于强奸罪的认定非常重要，因为只有首先认定某人的行为属于性交的范畴，他才有可能构成强奸，比如打击受害人脸的行为，不是性交行为，因此采用此种方式对受害人的侵害，就不能认定为强奸。所以明确性交的概念是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。而我国目前刑法中对性交概念的这种限定，还停留在传统的男权社会的生殖文化下，既落后于我国的社会现实，也与世界发达国家性犯罪立法的经验保持着相当大的距离。
        传统的男权社会的典型特征是强调性的生殖功能，性为生殖而存在是男权社会中基本的性道德。[32] 性的生殖功能对于男权社会的意义在于：一方面，利用生殖，繁衍子嗣，扩张男子在家庭中的权力，复制和延续他的精神，传承和增值他的财产，进而巩固男性在整个社会中的统治地位；另一方面，因为生殖和抚育子女，女性从事直接的生产活动减少，独立生活的能力降低，从而加深了对男性的依赖，这为男性统治女性提供了直接的诱因和现实的可能。[33] 中国的《易经》中说：“天地絪縕，万物化醇，男女构精，万物化生。人承天地，施阴阳，故设嫁娶之礼也，重人伦，广继嗣也。”西方的《圣经》在开篇就以上帝命令的口吻告诫人类：“要生养众多，遍布地面”。这两者都在意识形态的高度强调了生殖对于男权社会的重要意义。
        从性行为的本质上讲，它既有生殖功能，又有快乐功能。在传统社会里性的生殖功能惟有依赖由两性生殖器的媾合而完成的性交行为才能实现，而快乐功能实现的途径则较为多元，除两性生殖器的媾合外，口交、肛交、利用手或工具性交等等都是其实现的途径，由于个体的差异，哪一种途径都有可能成为行为人娱乐的最佳形式。由于受本能的驱使和性快感的吸引，在个体中不以生殖为目的而为性行为的现象更为普遍，而这种性行为又是与男权社会的主流价值不相符的。为了保证性的生殖功能的实现，进而巩固男权社会的基础，男权社会的性规范便极力排斥性的娱乐功能，从而表现出不同程度的禁欲主义倾向。中国古代的禁欲主义以明清时期为盛，在封建礼教的视野中，不导致生殖的任何性行为都是“淫”的范畴，单纯追求性快乐的任何形式都是“罪”或“过”，[34] 甚至夫妻之间的爱抚、亲吻都在禁止之列。在基督教统治下的西方中世纪，对禁欲的追求更是达到了登峰造极的程度。基督教认为，为了人类的繁衍，性行为是一桩不得不为之的罪恶；所有非生殖性的性行为都是“不自然的”或“违反自然的犯罪”，因而是罪恶的。基督教的理想性行为仅仅是那种不包括快感在内的以生殖为唯一目的的异性性交。[35] 如果单从个人幸福的角度，夫妻间的性交也应在禁止之列，因为在教父们看来任何性交都是用疯狂的快乐“喂养”自己的肉体，这是与为上帝当牛做马的人生目的相悖的，但从社会存续的角度，性交虽不能完全禁止，但是即使对于婚内的性交在频率上也要作严格限制，尤其反对在性生活中获得任何快乐与享受。正如基督教圣哲罗姆所说：“那些对自己的妻子爱得过于热烈的人，就是一个通奸者。”[36] 于是在基督教的规束下，人类行为的方式只限于一种：以生殖为目的的男女生殖器的媾合。“非生育的性活动，从自慰到肛交到避孕性交以及甚至可能同自己不育配偶的性活动，都要扫地出门。”[37] 即使在中世纪以后的16-18世纪甚至19世纪的维多利亚时代，这种禁欲主义仍继续盛行，在其他方面存在众多差异的新教与旧教却在禁止人们追求性快乐上达成了出奇的一致，受这种思想的支配在欧洲许多国家都把兽交、肛交、口交等视为重罪而对其严厉处罚。[38] 因此在男权社会的生殖文化下，性交必然被限定为男女生殖器的媾合。
        在现代社会，一方面，随着人类思想的解放，人们日益将追求快乐当作自己的权利，另一方面，出于人口的压力，人们的主动生育越来越少，加之高科技的发展，人为的避孕措施以及不依靠传统的男女性交的方式繁育子女的手段越来越多，这样就使性越来越远离生殖。因此，人类性行为的快乐功能超过生殖功能而占据统治地位已经成为了现代社会普遍接受的事实。对于生殖来讲，人们必须依靠两性生殖器的媾合，但对于快乐来讲，则不必于拘泥于此，任何有助于行为人快乐的方式都应在选择之列。因此，在现代社会人们性行为的方式正在多样化。[39] 虽然性行为和性交并不是同一概念，性交只是性行为的一种方式，但性行为的多样化必然带来性交方式的多样化。[40] 以生殖为中心的性交必须通过男女生殖器的媾合来实现，而以快乐为中心的性交完全可不依赖于此，一方生殖器与另一方身体开口或凸出部位或与模拟性器官进行的交合都应称之为性交，换言之，追求性快乐而为的性交和追求性生殖而为的性交有很大的不同，它不但包括传统的两性生殖器的媾合式的性交，还包括能满足行为人性快乐的诸如肛交、口交、利用手或工具性交等各种性交形式。由此我们可推知，性交或性行为方式的多元必然导致性侵害的形式的多元，进而导致强奸形式的多元。所以，从本质主义的角度讲，只要行为人以满足自己的性欲为目的，使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之发生各种形式的性交行为都应被视为强奸，而在我国的现行的刑法理论与实践中，违背妇女意志而实施的两性生殖器媾合以外的性行为，要么将之认定为强奸未遂，[41] 要么归入猥亵、侮辱妇女罪的范畴。无论是前者还是后者，刑法的对犯罪人的处罚都明显的轻于对完整形态的强奸罪的处罚，而实际上这两者无论在满足犯罪人性欲的程度上，还是在对受害者的侵害程度上都不一定比完整形态的强奸罪低。[42] 正是在这个意义上说，我国刑法中使用的强奸的概念滞后于社会现实，是男权社会生殖文化下的产物。
        为了适应现实的需要，当代西方国家在理论和立法上纷纷对传统的“性交”概念和强奸形式作以修正。在英国，先前成文法中通常使用的“性关系”一词经性犯罪法案整理后，代之以“性交”。经1994年法案修正后，性犯罪法案第44条对于肛交及阴道性交同样适用。[43] 在美国，根据《美国模范刑法典》第213••1条规定，性交包括口或肛门之交接在内。[44] 法国1994年的新刑法典第222—23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”[45] 这里的“任何进入行为”显然要比传统的性交的定义的内涵广的多。西班牙刑法典179条明确规定：“如果性侵犯是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道和肛门的接触进行的，构成强奸罪的，处6年以上12年以下徒刑。”[46] 挪威刑法典213条规定得更为具体：“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的，等同于性交。”[47] 现今奥地利刑法典第201条这样定义强奸罪：“以对其实施严重的暴力或以立即严重伤害其身体或生命相威胁，强迫他人实施或容忍性交或与性交相似的性行为的，处1年以上10年以下自由刑。麻醉视同严重的暴力。” [48]这里所使用的“与性交相似的性行为”应该包括肛交、口交或以工具接触生殖器已达到性交目的的行为等。

三、公权化的纠纷解决机制

        依据我国现行刑法规定，强奸罪属于性质较为严重的暴力犯罪，属于公诉罪，采用国家处理的纠纷解决机制，不允许当事人之间的和解。[49] 这种纠纷解决机制实际上与强奸罪的性质是不符的。在我国强奸罪属于侵犯公民人身权利罪中的一种，它所侵犯的客体是受害者性的自由权。[50] 权利的一般理论认为，权利具有选择性，这种选择性意味着：权利主体既可以做某事，也可以不做某事；既可以得到某种东西，也可以放弃某种东西；既可以强使义务主体履行义务，也可以免除或取消他的义务。[51] 受强奸罪本质特点所决定，强奸罪成立与否的关键在于受害人对这种行为的态度，如果受害人认为这是对自己性权利的侵犯，强奸罪成立，否则，不成立。既然如此，那么在纠纷的处理中就应该更大程度上尊重受害者的选择，而不应该完全由国家垄断。这种排除当事人选择的公权化的纠纷处理机制，实际上仍然是男权主义文化下的产物，与现代权利型社会的主题不相容。
        男权社会中的男女关系实际上是一种占有与被占有的关系，女人没有独立的人格，具体说在男权社会中女人实际上是以其丈夫或父亲的财产形式出现的。虽然在男权社会中强奸也是一种严重的暴力犯罪，但这种犯罪的惩罚基础并不在于它对妇女权利的侵犯，而在于它对男人权利的侵犯，具体说是对父亲或丈夫权利的侵犯，即侵犯了未婚女子父亲的待价而沽的财产权和已婚女子丈夫的性工具的专有使用权。[52] 这正如波斯纳指出的：“在传统上，强奸这种违法行为是剥夺了父亲或丈夫有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操”，并由此他将强奸者指称为“性窃贼”。[53] 女人有义务为法定的性对象保持它的贞操或贞洁，与法定的性对象以外的男人发生性关系，不论是否出于自愿，都被视为“失贞”或“失节”。“失贞”或“失节”对于女人的意义并不是权利的受侵，而是自身的贬值和对法定性对象的失职。[54] 为了补偿男子因妻子、女儿的通奸或被强奸而受到的损失，有些古代法律甚至允许父亲或丈夫同态复仇或自行斩杀奸夫淫妇。[55]
        由于在男权社会中妇女是作为一个阶级而被压迫的，所以妇女的性专属于法定对象使用是男权社会建立的基础。因此，保证妇女的性器官由法定男性对象使用既是妇女对国家的义务，同时也是法定的男性对象对国家的一种责任，所以，强奸与通奸一样虽然它表面上是侵犯了男人的权利和权力，但从更深层次的角度讲，它实际上是破坏了整个男权社会的权力机制为性规定的分配秩序，正因如此，在对强奸罪的处理上，不但受害妇女，就连她的父亲或丈夫也没有决定权，而完全掌握在国家的手里。
        正是由于强奸被视为对男人权利乃至对整个男权社会性分配秩序的侵犯，所以法律才不允许女人在纠纷的处理中有任何选择，进而排斥和解机制的进入。我国目前这种由公权利垄断强奸罪纠纷处理的机制，既与自由、宽容、和谐的时代主题不符，又与当代西方法治国家的立法实践相悖。目前一些国家在刑法中确立了性犯罪处理的不告不理的原则，如日本刑法第180条第1款明确将强奸罪、强制猥亵罪、准强奸罪、准强制猥亵罪以及这些罪的未遂形态规定为亲告罪，即告诉才处理。[56] 又如意大利刑法609条-7规定，强奸等性犯罪经被告人告诉才予以处罚，但提前告诉的期限为6个月，一经告诉便不能撤销。[57] 再如芬兰刑法典第17条规定，强奸罪、滥用性权利罪等犯罪的受害人基于自愿不要求提起指控，则公诉人可以免予提起指控，除非由于涉及重大的个人或公共利益而要求提起指控。[58] 有些国家刑法规定犯罪主体获得被害人宽恕的，可以免除诉讼或免除已判的刑罚，如西班牙刑法191条。[59] 有些国家刑法规定性侵犯的双方以后结为婚姻关系的，对性侵犯人免除处罚，如丹麦刑法典第227条。[60] 有些国家刑法规定只有婚内强奸的才适用不告不理的原则，如瑞士刑法典第190条。[61]

结  语

        通过以上的论述，我们不难看出我国现行的性犯罪立法的模式与男权主义的思维方式有着某种必然的逻辑关系。在男权主义文化下，因为性规范的价值在于维护以男性为主体的性秩序，因此法律对性的调整必然表现出某种一元化的倾向，这具体体现为性犯罪主体和对象的特定化、性交方式的程式化、纠纷处理的强制化。现代社会是一个多元的社会，诚如萨托利所说：多元主义以宽容为前提，宽容意味着尊重各种价值，“多样性和异见都是价值，他们使个人以及他们的政体和社会变得丰富多彩”。[62] 那么在一个多元的社会里就意味着倡导一种多样化的行为方式，主流价值以外的行为应得到容忍；意味着人们的自由度在增加，社会的自治功能在加强，只要与他人无害的行为都应在允许之列。这样，这种男权主义文化下的一元化的性规范方式就与现代社会的多元的生活样式之间存在着一定程度上的紧张关系。为了缓解这种紧张关系，西方国家在近几十年中纷纷改革了自己的性犯罪立法。我国目前正处于一个社会的转型时期，一方面，社会在日益倡导平等、自由、人权和宽容，另一方面，市场经济以及与之相伴的社会流动以及性的功能性转变等等，这一切都向我们的传统的性法律规范提出了挑战。因此，立足中国现实，借鉴西方经验，改革我国现行的性犯罪立法是当务之急。

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(本文为吉林大学社科基金青年项目——“性法律规范的社会文化基础研究”的阶段性成果。)

 李拥军，男，1973生，天津宁河人，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心讲师，吉林大学法学理论专业博士研究生。

[1] 转引自王伟、高玉兰：《性伦理学》，人民出版社1992年版，第13页。
[2] 在性的理论中，构建主义和本质主义是两种相互对立的理论。在性别问题上，建构主义认为性别是由社会构建起来的，是文化的产物；本质主义认为性别是天赋的、生理的，因而是自然的。参见李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第188页。
[3] 在男权制的家庭中子嗣也是父亲的财产，子嗣越多，他的权力越大，财富越多。
[4] [法]皮埃尔•布尔迪厄：《男性统治》，刘晖译，海天出版社2002年版，第25页。
[5]2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》和2006年施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》都对性骚扰作了禁止性规定。
[6] 参见高铭暄：《新编中国刑法学》（下），中国人民大学出版社1998年版，第695-698页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第476-477页。
[7]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第520页；[美]伦那德D•塞威特兹等：《性犯罪研究》，武汉出版社1988年版，第14页。
[8] 我国刑法中关于猥亵的犯罪以及妇女权益保障法中关于性骚扰的规定都将受害者设定为女性，与此种立法思想不无关系。
[9]《易传》对此表述的更为直接：“乾，阳物也，坤，阴物也。”“夫乾，其静也专，其动也直，是以大生焉。夫坤，其静也翕，其动也辟，是以广生焉。以广大配天地，变通配四时，阴阳之义配日月，易简之善配至德。”这生动地勾画出男女生殖的外观和性交方式。参见陈炎先生：《多维视野中的儒家文化》，中国人民大学出版社1997年版，第41-42页。
[10] 参见李银河：《女性主义》，山东人民出版社2005年版，第133-134页。
[11] 潘绥铭：《性的社会史》，河南人民出版社1998年版，第145页。
[12]参见李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第142-143页。
[13]著名女权主义者波伏瓦虽然认为男女在性生理和性心理上存在着差异，但她还是认为，在某种意义上，“女性的性兴奋可以达到男人所不知晓的强烈程度”，“也有一种不可思议的可怕性质”。参见[法]西蒙娜•德•波伏瓦：《第二性》，陶铁柱译，中国书籍出版社2004年版，第362页。
[14] 对男权社会中被定义化的男女，波伏瓦有这样的论述：“女人完全是男人判定的那种人，所以她被称为‘性’，其含义是，它在男人面前主要是作为性存在的。……定义和区分女人的参照物是男人，而定义和区分男人的参照物却不是女人。她是附属的人，是同主要者（the essential）相对立的次要者(the inessenential)。他是主体(the Subject)，是绝对(the Absolute)，而她则是他者(the Other)。” [法]西蒙娜•德•波伏瓦：《第二性》，陶铁柱译，中国书籍出版社2004年版，第4页。
[15] 中国封建社会正是通过礼教的形式强化男强女弱的定义，从而实现压迫妇女的目的。如有中国女教圣人之称的班昭所作的《女诫》中说：“阴阳殊性，男女异行。阳以刚为德，阴以柔为用，男以强为贵，女以弱为美。”
[16]男子王某多次遭到其岳母的强奸，当其控告岳母强奸时 却遭遇到了无法可依的尴尬。参见http://www.sznews.com/n/ca429805.htm。关于女性强奸男性的案例也可参见肖建国、姚建龙：《女性性犯罪与性受害》，华东理工大学出版社2002年版，第113-114页。
[17]参见肖建国、姚建龙：《女性性犯罪与性受害》，华东理工大学出版社2002年版，第112页。
[18] 事实上，男对女的强奸更多的也是通过威胁、恐吓、或以其它条件相要挟迫使女方就范的方式来完成的，同理，女对男的性侵犯完全可通过这种方式实现。如以下案例：西北某市一旅社，4名未婚女服务员和其中一名女服务员的妹妹5人，将一住宿的现役军人男子囚禁，要求与军人分别发生性关系，否则，便诬告强奸，在其百般要挟下，军人无奈从之。参见安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利最比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第140-141页。
[19] 目前同性恋在世界范围内已经是一个普遍存在的现象，在我国其人数也在不断增长，约据估算目前同性恋者的数量大约在3900万—5200万之间，可谓相对数量稀少，绝对数量庞大。参见李银河：《性文化研究报告》，江苏人民出版社2003年版，第117页；刘达临、鲁龙光主编：《中国同性恋研究》，中国社会出版社2005年版，第47页。
[20] 参见安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利最比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第141页。
[21] 参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华等译，中国方正出版社2004年版，第93页。
[22]1810年法国的刑法典对强奸虽未明确定义男女，猥亵罪却明确定义了受害者为男和女。参见[法]乔治•维加莱洛：《性侵犯的历史》，张森宽译，湖南文艺出版社2000年版，第158页。
[23] 苏彩霞：《域外强奸罪立法的新发展》，载《法学杂志》2001年第2期，第56-57页。
[24] 邱玉梅、陈如春：《美国刑法强奸罪之比较研究》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第6期，第124页。
[25] 储槐植：《美国刑法》(第三版)，北京大学出版社2005年版，第173页。
[26] 《俄罗斯联邦刑法典释义》（上），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第360页。
[27]参见《瑞典刑法典》，陈琴译，北京大学出版社2005年版，第92页；《芬兰刑法典》，北京大学出版社2005年版，第65、242页；《挪威一般公民刑法典》，马松建译，北京大学出版社2005年版，第41、155页；《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第58、197页；《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第68页；《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004版，第81页；《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第171-172页。　
[28] 当代在性问题上流行的酷儿理论，其中心就在于跨越性类型的尊卑秩序，解构性别的两分结构。参见李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第223页。
[29] [美]卡罗尔•帕特曼：《性契约》，李朝晖译，中国科学文献出版社2004年版，第196页。
[30] 通行的刑法理论与司法实践一般以两性生殖器是否插入视为强奸14周以上女性既遂与否的标准，以两性生殖器是否接触视为强奸幼女的既遂与否的标准。参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第476-478页；参见高铭暄：《新编中国刑法学》（下），中国人民大学出版社1998年版，第695-698页。
[31] 我国刑法中之所以没有规定性交的概念是因为立法者将之视为常识性的知识。
[32] 参见潘绥铭：《性的社会史》，河南人民出版社1998年版，第103-108页。
[33]  正是在这个意义上诸如波伏瓦、费尔斯通等传统的女性主义者认为生育机制是女性受压迫的根源。参见李银河：《女性主义》，山东人民出版社2005年版，第28、50页。
[34] 中国古代有“性即淫、淫即罪”的说法。为了使人禁欲，明清两代流行一种“功过格”，如《警世功过格》、《十诫功过格》等，相当于现在自律手册，它里面的内容是评价自己行为的标准，其中将许多追求性快乐的行为称之为“过”。参见刘达临：《性与中国文化》，人民出版社1999年版，第207、211页。
[35] 李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第16页。
[36] 参见潘绥铭：《性的社会史》，河南人民出版社1998年版，第317-319页。
[37] [美]理查德•A•波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第62页。
[38]参见潘绥铭：《性的社会史》，河南人民出版社1998年版，第379页。
[39] 20世纪90年代面临艾滋病的威胁，人们还发明了其他种类的不需交换体液的各种性活动方式。例如在其他男性陪伴下的自慰、电传性活动等。参见李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第212页。
[40] 性行为的概念内涵比性交的概念内涵大，只要为满足性欲而为行为都可称之为性行为，性交只能是性行为中的两人生殖器的交合行为，这种交合可以在真实的交合，也可以是模拟的交合。如搂抱、抚摸等等性骚扰的行为因没有交合行为，虽是性行为，但不能称之为性交。
[41] 主要指行为人有强奸意图，以意志以外的原因不能奸入，而进行肛交、口交等行为的情形。
[42] 比如强迫妇女肛交极有可能比强迫妇女阴道交造成的伤害更大。
[43] [英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第508页。
[44] 参见安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利最比较研究》，中国公安大学出版社2005年版，第122页。
[45] 《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第65页。
[46] 《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第68-69页。
[47] 《挪威一般公民刑法典》，马松建译，北京大学出版社2005年版，第44页。
[48] 《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004版，第81页。
[49]  在司法实践中，对强奸案处理不适用和解的原则，对受害人企图和解的情况，司法机关往往对犯罪人定强奸罪，对被害人定包庇罪。 参见颜梅生：《遭强奸为何反成包庇犯》，载《人民日报》1997年4月29日第11版。
[50]参见高铭暄：《新编中国刑法学》（下），中国人民大学出版社1998年版，第695页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第476页。
[51] 参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第305页。
[52] 美国学者米利特认为，强奸是男权社会暴力的最彻底的实现方式，它被看作一个男人对另一个男人的侵犯，是对“他的女人”的伤害。参见凯特•米利特：《性政治》，宋文伟译，江苏人民出版社2000年版，第52-53页。
[53] [美]理查德•A•波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第532、242页。
[54]中国民间从古至今一直对失贞或失节的女子有“贱货”、“破鞋”、“破烂”的称谓。在贞操观的影响下，在中国古代，如果女人在强奸中失身，即使死亡也不能逃脱社会的负面评价。《开封府志》记载，明代开封农家女单三姐，遇歹徒强暴，拼死反抗，后被杀。官府验尸，确信未失身，才予以旌表为烈女。如失身，不仅失去作烈女的资格，全家都因此蒙羞。参见刘达临：《性与中国文化》，人民出版社1999年版，第237页。
[55]如公元前15世纪的《赫梯法典》规定：“如果这个人强占了这处女，并侮辱了她，则其夫可夺取强奸者的妻子使其受辱”。参见《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第70页。又如我国明清律规定：“凡妻妾与人奸通，而于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依律断罪。从夫嫁卖。”《大明律•刑律》；《大清律•刑律》。中世纪西欧勃艮第和伦巴德的法律也规定丈夫可以杀死与人通奸的妻子和奸夫。参见李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版，第207-208页。
[56] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武等译，武汉大学出版社2005年版，第66页。
[57] 《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第173页。
[58] 《芬兰刑法典》，肖怡译，北京大学出版社2005年版，第68页。
[59]《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第74页。
[60] 《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第60页。
[61] 《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第65页。
[62] [美]萨托利：《民主：多元与宽容》，载刘军宁、王焱编：《直接民主与间接民主》，生活•读书•新知三联书店1998年版，第53页。

(本文发表于《法律科学》2007年第1期，网上发布前略有改动)